臺灣高等法院臺中分院民事判決 98年度上字第403號上 訴 人 王惠滿訴訟代理人 徐文宗律師複 代理 人 林雅儒律師被 上訴 人 遠東國際商業銀行股份有限公司台中文心分公司法定代理人 李淑綿被 上訴 人 鍾麗萍共 同訴訟代理人 劉淑琴律師上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於民國98年9月30日台灣台中地方法院98年度訴字第1060號第一審判決提起上訴，本院於民國101年8月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及假執行之聲請均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：㈠上訴人起訴主張：
⒈於97年5月14日，上訴人在被上訴人遠東國際商業銀行股
份有限公司台中文心分公司（下稱被上訴人遠東商銀）之00000000000000帳戶，因乙紙面額新台幣（下同）200萬元之支票入帳，當日被上訴人遠東商銀之職員即被上訴人鍾麗萍即以所謂「兩年期紐幣高收益連動債」（系爭連動債）商品廣告，向上訴人宣稱此乃被上訴人遠東商銀為客戶設計之保守型投資理財商品，類似於定存之性質，只要在2年內不領回投資之8萬元紐幣，上訴人除本金8萬元紐幣外，尚可獲取優惠之配息。經上訴人再三向被上訴人鍾麗萍詢問此商品是否屆期保證至少能領回本金8萬元紐幣，被上訴人鍾麗萍仍一再為肯定之答覆，上訴人遂在其指示下先行交付相當於134元紐幣之3155元，在被上訴人遠東商銀開立00000000000 000之外幣帳戶，上訴人並陸續於同年5月16日、19日、20日分4次自前開00000000000000帳戶轉帳入0000000000000 0外幣帳戶，共計0000000元。轉帳後，被上訴人鍾麗萍於同年5月22日請上訴人簽立一份「２年期紐幣高收益連動債」之中、英文產品說明書暨約定書、產品條款宣告書（下稱系爭契約），其上除有斗大「保本型」三個字外，於契約書末兩頁之「產品條款宣告書」上亦載明「到期時提供100％紐幣本金保障」，愈發使上訴人相信此為至少得收回本金之投資理財方式。詎料，當雷曼兄弟財務公司財務吃緊消息遭媒體揭露後，上訴人詢問系爭商品有無問題時，被上訴人竟告以此乃投資之必然風險，應由上訴人悉數吸收，嗣雷曼兄弟財務公司果然宣告倒閉，上訴人依契約多次向被上訴人表示要取回紐幣8萬元本金，惟被上訴人均相應不理。
⒉系爭契約已載明「本債券不可於中華民國境內銷售」、「
結構性產品如本債券並不適合不具有經驗之投資者」，然被上訴人仍假藉信託名義於我國境內銷售，並使完全無連動債投資經驗之上訴人為投資之購買。且上訴人並無以特定金錢信託方式要求被上訴人公司代向雷曼兄弟公司申購系爭連動債商品。上訴人於締約簽章時根本未曾見過被證七之「特定金錢信託運用指示書」，亦未在其上簽名及用印。系爭契約於「中文產品說明書暨約定書」之產品號碼欄、債券總面額欄均記載為「ＴＢＡ」，惟於「英文產品說明書暨約定書」之ISIN欄及債券總面額欄則均為空白；另債券型式欄雖載明為EMTN歐洲中期債券，然經上訴人上網查詢結果，雷曼兄弟公司並無所謂「兩年期紐幣高收益連動債」此項商品，被上訴人顯有欺瞞上訴人情形。
⒊上訴人於其廣告單或系爭契約上，均明示或暗示此係保證
可領回本金之保本型投資商品，而非可能血本無歸之高風險結構性產品，然被上訴人俱未詳細清楚告知上訴人實情，甚而惡意隱匿並為不實之說明，以致誤導毫無此方面經驗之上訴人為錯誤之認識，進而為錯誤之投資，被上訴人所為違反誠實信用原則，至為明顯。而依銀行辦理財富管理及金融商品銷售業務自律規範第2條之規定：「銀行辦理財富管理及金融商品銷售業務，於推介或銷售金融商品時……不得僱用或委託無相關金融證照之人員從事之……」，惟據悉被上訴人鍾麗萍並無此相關之金融證照，即銷售系爭商品顯違反銀行辦理財富管理及金融商品銷售業務自律規範；再依銀行辦理財富管理及金融商品銷售業務自律規範第18條第2項之規範意旨，客戶應具備期貨、選擇權或其他衍生性金融商品交易經驗達一定期間以上，且應由銀行向客戶取得合理可信之佐證依據，銀行始得銷售結構型商品予客戶，本件上訴人毫無具備上開條件，被上訴人仍銷售系爭商品予上訴人，自已違反上開自律規範。被上訴人銀行並未充分履行告知義務，上訴人信契約能成立致受損害，是上訴人自得依民法第245條之1第1項第1款締約過失責任請求被上訴人負損害賠償責任。
㈡於本院補充陳述稱：
⒈先位之訴部分：
⑴被上訴人鍾麗萍推銷系爭連動債時，一再強調系爭連動
債係類似定存，而被上訴人系爭連動債DM文宣並載「類定存商品，短天期投資，投資期間僅2年」、「固定配息: 每季配息8％（年息），優於市場上紐幣定存水準」、「額外配息: 每季評價日，若3個月Liber利率低於
6.5％，可獲額外配息0.1％（年息）」、「節稅理財:境外投資，個人節稅最佳工具」，其內容僅強調連動債產品類似定存商品，及固定高息，其他別無任何產品標的說明、投資損益計算方式，亦無發行機構名稱（雷曼兄弟財務公司），更無顯著投資風險之衡平表達，足使一般人誤信該連動債投資係幾無風險並優於定存之投資，更甚者，被上訴人標榜「節稅理財:境外投資，個人節稅最佳工具」，亦足使一般人誤認該連動債投資係以「個人」名義之境外投資，而可合法節稅，是被上訴人等推介系爭連動債行為，顯然違反上揭相關法令規定而使上訴人誤認系爭連動債與定存係相同產品。故被上訴人鍾麗萍向上訴人推介系爭連動債衍生性金融商品，具有相當具體事實可認被上訴人銷售系爭連動債金融商品有蓄意誤導、乘上訴人無經驗而為詐欺行為，而應予撤銷意思表示或法律行為。
⑵被上訴人所提出之自製英文產品說明書並不完整而係屬
節錄部分章節並有竄改之處，不僅違反原發行機構條款規定並使上訴人陷於錯誤而誤認係爭英文產品說明書為原發行機構發布之原始完整文件。上開被上訴人自行製作系爭產品說明書行為亦證其確有誤導上訴人投資之詐欺事實。被上訴人鍾麗萍於97年5月中旬以電話推銷系爭產品並於翌日前往上訴人上班處所，以DM文件強調系爭連動債乃類定存、保本產品，使上訴人有所誤信而填寫開戶申請文件，且被上訴人鍾麗萍亦未交付中英文產品說明書等相關契約資料供上訴人審閱相當期間，且於簽約後被上訴人亦未提出任何關於簽約內容、產品說明及開戶文件等供上訴人留存查悉，被上訴人乘上訴人對系爭連動債產品認識與投資無經驗之情形，致使上訴人陷於誤認系爭產品危機無風險之個人投資，其行為已該當詐欺或暴利行為，故被上訴人等推介行為顯構成詐欺或暴利行為，亦違反上揭法令規定，自屬故意侵害上訴人權益，被上訴人自應就上訴人所受投資額損害負賠償責任。
⑶系爭連動債產品說明書「銷售限制」欄第一項即載明僅
得對（1）符合發行章程指引定義之投資者或（2）最少投資金額為歐元50000之投資者，並註明不得在中華民國境內銷售，換言之，系爭連動債銷售對象僅限於符合
（1）或（2）之資格者，惟被上訴人以信託方式邀約不具專業背景、資歷及承擔風險能力之一般投資人投資系爭連動債，並將其應負之專業風險評估義務及承擔能力藉由信託關係轉嫁一般投資人，實有構成脫法行為之虞。
⑷依照「銀行辦理財富管理及金融商品銷售業務自律規範
（金管會97年4月25日金管銀㈤字第09750001490號函）」第18條第2款第1目（即門外漢條款）規定：銀行銷售結構性商品，客戶應具備：①期貨、選擇權、或其他衍生性金融商品交易經驗達一定期間以上或②依據銀行內部制定之程序審核通過（銀行應依據結構型商品之風險與複雜程度之不同，制定不同之審核條件），由理財業務人員及金融商品銷售人員以外之第三人確認該客戶具備相當之結構性商品投資經驗或風險承擔能力。經查，上訴人職業為藥師，無財經科系背景，也不具備期貨、選擇權、或其他衍生性金融商品交易經驗達一定期間以上，而被上訴人遠東商銀根本沒有理財專員鍾麗萍以外第三人確認上訴人具備相當之結構性商品投資經驗或風險承擔能力，且被上訴人迄今亦無法舉證說明上訴人有合於上開條件之情事，是上訴人符合金管會上開函覆內容所示之「門外漢」條款已甚明確，從而，參諸立法院第7屆第2會期財政部財政委員會第9次全體委員會議議事錄第7項金融機關違反「門外漢」條款及「信託業辦理特定金錢信託投資國外有價證券業務應遵守之事項」，金管會應要求該機構全額賠償之決議，被上訴人遠東商銀即應全額賠償上訴人全部之投資損失。被上訴人遠東商銀所發售的系爭連動債英文產品名與雷曼兄弟連動債產品名不同，而且提供給上訴人的系爭連動債英文產品說明書又不是發行機構雷曼兄弟公司所製作，況且被上訴人已承認系爭連動債沒有與雷曼兄弟公司簽訂購買合約書，也沒有與保管銀行Clearstream簽訂合約書，另被上訴人銀行也提不出載有ISIN Code的雷曼連動債產品最終成立條件書(Final Terms)，迄今也提不出雷曼兄弟公司依期配息證明，被上訴人所謂合約書即要約( 被證九即被上證6)和承諾(被證五即被上證7)業經上訴人舉證證實為偽造不實文書，被上訴人迄今也無法舉證反駁，足見系爭連動債並非是雷曼兄弟公司連動債產品，既然系爭連動債不是雷曼兄弟公司的產品，則97年
9 月15日雷曼兄弟財務公司宣告破產根本與上訴人無關，且系爭連動債已經在99年5月30日到期，故被上訴人應將信託金額全數歸還上訴人等語。
⒉備位之訴部分：
⑴經對照雷曼兄弟公司公佈之產品列表，根本查無與系爭連
動債「2Y NON CALLABLE NZDFIX EDR ATE NOTE」相同名稱之產品，再者，雷曼兄弟公司分別於2008.12.22公佈之債券清單及2009.7.17公佈之債權清單所宣稱為系爭連動債XZ0000 000000產品之名稱均為「2Y NON CALLABLE NZDFIXEDRAT E NT」，亦與系爭連動債「2Y NON CALLABLE
NZD FIXED RATE NOTE」不相同（上證七）。又被上訴人原審所提之「AUTHORIZEDORDE R EXECUTION」之授權訂購執行單傳真文件（按:上訴人否認其真正），所載債券名稱則為「LEH MAN BROTHERS 2Y NZD FIXEDRAT E NOTE II」，復與被上訴人先前宣稱之「2Y NONCALLABL E NZDFIXED RATE NT」及系爭連動債「2Y NON CALLABLE NZDFIXED RATE NOTE」均不一致，按依上揭雷曼兄弟公司公佈之債券資料均為正式債券名稱，而不同時期發佈資料名稱顯示均為一致，反觀被上訴人前後反覆宣稱之系爭產品名稱，多有矛盾，並與契約文件之ㄧ（產品說明書）所載正式名稱不相符合，顯見被上訴人說詞僅為配合實際他筆交易書面資料，系爭連動債「2Y NON CALLABLE NZDFIXEDRATENOTE」純係虛偽而不存在，依上揭法律規定兩造之信託契約乃自始客觀給付不能，應屬無效。被上訴人網站所公佈2008年發行並販售之連動債產品共有四檔，然其公佈之內容僅有中文產品名稱、發行機構、保證機構、發行日及到期日，而無完整英文產品名稱或ISIN CODE，經上訴人以其公佈之到期日查雷曼兄弟公司公佈之產品列表，竟發現其中兩檔根本查無資料，其他兩檔則與被上訴人之英文產品說明書不相同，被上訴人銷售之上開四檔連動債應有虛偽情事，益證被上訴人銷售予上訴人之系爭連動債「2Y NONCA LLABLE NZD FIXED RATE NOTE」應屬自始客觀不存在。
⑵被上訴人所提供之中英文產品說明書，所載債券發行機構
（issuer）均為「Lehman Brothers Treasury Co BV」（中譯: 雷曼兄弟公司），其他於產品說明書中別無記載任何產品說明書發布機構，惟查被上訴人原審所提授權訂購執行單傳真文件「AUTHORIZEDORDEREXECUTI ON」所載交易對象為「Lehman BrothersComme rcialCorporatio nAsia Limited/Kurt」（中譯: 美國雷曼兄弟亞洲商業有限公司），而被上訴人另提之交易確認書（原審卷49頁）所載機構則為「Lehman BrothersAsi a LTD,Hong Kong」（中譯: 美國雷曼兄弟亞洲投資有限公司），按「LehmanBr others Commercial Corporation AsiaLimited/Kurt」（中譯: 美國雷曼兄弟亞洲商業有限公司）及「LehmanBrothe rs Asia LTD」（中譯: 美國雷曼兄弟亞洲投資有限公司）分別為雷曼兄弟在香港之子公司之二，兩者為獨立具不同法人格之公司，換言之，被上訴人提出上開文件交易對象並非同一，被上訴人所提資料實有矛盾，益證被上訴人所陳交易顯有虛偽隱瞞情事，而非實在。
⑶觀諸前開卷附之信託運用指示書及產品條件內容說明，每
份多達十數頁，且條款眾多，內容又具相當程度之專業性與複雜性，縱投資人於簽約時已審閱上開文件內容，亦難以對其中若干重要細節如連動債發行機構、保證機構、期初及期末評價期間、到期日、期初及期末價格計算、連結標的及其績效計算、提前出場支付日及給付金額、提前出場評價期間、提前出場事件、下限觸及事件、提前贖回應遵守事項等均牢記在心而毋庸留存契約（含產品條件內容）以供需要時參考，而衡諸上開內容對投資人而言實屬足以影響其投資決策之重要資訊，是被上訴人遠東商銀自應提供上訴人所投資各個連動債之契約（含產品條件內容）
1 份予上訴人留存，否則當投資有狀況發生時，投資人無異身陷五里霧中而無任何憑藉可資為投資決策形成之參考，如此尚難認被上訴人遠東商銀已盡其身為受託人之善良管理人之注意義務。
⑷被上訴人鍾麗萍係以電話推介上訴人有類定存商品，並言
投資2年內不中途解約就能保本保息8％，被上訴人鍾麗萍翌日即至上訴人上班地點給予上訴人DM文宣，並幫上訴人辦理外幣帳戶，此有被上訴人提出之「行外對保」開戶資料可稽，惟期間被上訴人鍾麗萍並未給予上訴人任何產品說明書及契約相關文件供上訴人充份審閱，被上訴人鍾麗萍係於97年5月22日上訴人至銀行時，始提出除「特定金錢信託運用指示書」以外文件，並趁上訴人無經驗而要求上訴人就已勾選好項目當場簽名，此等事實原審尚有未查之處。又系爭連動債及信託契約內容具相當複雜性，上訴人唯憑中英文產品說明書、信託運用指示書等相關文件用以了解具體投資內容及追蹤投資資訊所必要，惟被上訴人鍾麗萍向上訴人推介系爭連動債並至上訴人處所完成開戶手續，於簽約後，並未交付任何契約文件予上訴人，亦無交付產品說明書影本、總約定書契約文件、指示書影本資料或任何經授權主管機關簽章之信託憑證，雖嗣後因上訴人主動要求被上訴人始交付中英文產品說明書資料，然被上訴人迄今仍未交付「特定金錢信託總約定書」完整文件，而因雷曼聲請破產保護已無法贖回，縱被上訴人再為契約文件之交付，顯然已無法達成契約目的，依前揭判決意旨，被上訴人未依法交付經授權主管機關簽章之受託憑證，並怠於交付契約文件，顯然違反受託人之善良管裡人義務，依民法第227條第1項及第255條規定，上訴人自得解除該委託投資連動債契約，並依民法第259條規定請求返還投資金額。
⑸綜觀相關文件內容，並無任何被上訴人有從事風險評估調
查之事實及文件，卻刻意於「特定金錢信託運用指示書」列有轉嫁風險評估義務之投資人聲明風險認知及商品適合度聲明定型化欄位，其欄位僅分為（1）『無意願接受客戶風險屬性分析』及（2）『接受與本人風險屬性不適合之商品』兩項，投資人僅得被迫就上開兩項情形勾選其中一項，然此種定型化內容要求投資人聲明（1）（2）之情形，形同架空上開法令規定被上訴人應盡之風險評估義務，而被上訴人對上訴人既別無其他風險調查評估，上訴人根本無從知悉了解其投資系爭連動債商品之適合度，核被上訴人確有違反風險評估義務情狀，致上訴人不明自身風險承擔能力，自有不完全給付之情形顯然。且於97年5月
22 日簽約時，上訴人未曾見過「特定金錢信託運用指示書」，上開「特定金錢信託運用指示書」各項目全由被上訴人鍾麗萍自行勾選並蓋印，該文件亦未有上訴人任何筆跡，更無上訴人親簽字樣，然被上訴人一方面要求上訴人於中英文產品說明書及特定金錢信託總約定書確認書上親簽，獨留最重要之「特定金錢信託運用指示書」書面竟由被上訴人鍾麗萍自行勾選並蓋印，而未使上訴人親簽確認，此與一般銀行往來契約正式文件需經本人親簽之常情顯然不符。
⑹被上訴人遠東商銀內部電子郵件所載「收件人:licca鍾麗
萍/FEIB@FEIB」之電子信箱（詳原審卷第46頁）係屬錯誤，換言之被上訴人鍾麗萍根本未知7月16日開放提早贖回雷曼兄弟產品，被上訴人鍾麗萍即不可能通知上訴人上該提早贖回資訊，而被上訴人復無其他具體舉證有向上訴人通知上該重要提早贖回訊息，原審就此容有未查之處，應有所違誤。又被上訴人於相關產品說明書或指示書，均未有說明其承諾收益率之來源及方式，亦未有最大損失風險之說明，致上訴人投資金額血本無歸，核被上訴人銷售系爭連動債行為亦有違上揭法令規定顯然。閉鎖期是客戶與被上訴人遠東商銀間連動債之信託約定，並非雷曼兄弟公司與被上訴人遠東商銀間之契約約定，且系爭連動債英文產品說明書也無閉鎖期之約定條款，閉鎖期與發行機構雷曼兄弟公司根本無關（詳上證十二），因此被上訴人遠東商銀不可能因閉鎖期無法贖回系爭連動債，而必須詢問雷曼兄弟公司是否可例外開放贖回，更何況被上訴人鍾麗萍所提供的兩個電子郵件帳號係虛假不實，上訴人已於歷次書狀詳述，顯見被上訴人所提出之開放贖回雷曼兄弟商品電子郵件（詳被證二）係被上訴人等臨訟偽造而來，目的在於掩飾被上訴人銀行於雷曼兄弟公司財務困難，瀕於破產之際，未盡善良管理人責任，未通知上訴人贖回之事實，甚為明確。
⑺被上訴人一再以交易確認書，謊稱是雷曼兄弟公司傳真給
被上訴人遠東商銀，以確認系爭連動債交易成功並給予ISIN Code，然上訴人否認此傳真交易確認書之真正，因為此交易確認書之原本與影本不符，傳真號碼也非雷曼兄弟亞洲投資有限公司所有，且此交易確認書也沒有雷曼兄弟公司任何經理人簽名確認，足見此交易確認書不僅不具法律效力，且恐為偽造不實文書，況且被上訴人遠東商銀迄今也無法證明此交易確認書確實來自雷曼兄弟亞洲投資有限公司之傳真文件，是被上訴人執此主張其有向雷曼兄弟公司購得系爭連動債，顯非有據。
⑻依照「銀行辦理財富管理及金融商品銷售業務自律規範（
金管會97年4月25日金管銀㈤字第09750001490號函）」第
18 條第2款第1目（即門外漢條款）規定：銀行銷售結構性商品，客戶應具備：①期貨、選擇權、或其他衍生性金融商品交易經驗達一定期間以上或②依據銀行內部制定之程序審核通過（銀行應依據結構型商品之風險與複雜程度之不同，制定不同之審核條件），由理財業務人員及金融商品銷售人員以外之第三人確認該客戶具備相當之結構性商品投資經驗或風險承擔能力。經查，上訴人職業為藥師，無財經科系背景，也不具備期貨、選擇權、或其他衍生性金融商品交易經驗達一定期間以上，而被上訴人遠東商銀根本沒有理財專員鍾麗萍以外第三人確認上訴人具備相當之結構性商品投資經驗或風險承擔能力，且被上訴人迄今亦無法舉證說明上訴人有合於上開條件之情事，是上訴人符合金管會上開函覆內容所示之「門外漢」條款已甚明確，從而，參諸立法院第7屆第2會期財政部財政委員會第
9 次全體委員會議議事錄第7項金融機關違反「門外漢」條款及「信託業辦理特定金錢信託投資國外有價證券業務應遵守之事項」，金管會應要求該機構全額賠償之決議，被上訴人銀行即應全額賠償上訴人全部之投資損失。被上訴人銀行所發售的系爭連動債英文產品名與雷曼兄弟連動債產品名不同，而且提供給上訴人的系爭連動債英文產品說明書又不是發行機構雷曼兄弟公司所製作，況且被上訴人已承認系爭連動債沒有與雷曼兄弟公司簽訂購買合約書，也沒有與保管銀行Clearstream簽訂合約書，另被上訴人銀行也提不出載有ISIN Code的雷曼連動債產品最終成立條件書(Final Terms)，迄今也提不出雷曼兄弟公司依期配息證明，被上訴人所謂合約書即要約(被證九即被上證6)和承諾(被證五即被上證7)業經上訴人舉證證實為偽造不實文書，被上訴人迄今也無法舉證反駁，足見系爭連動債並非是雷曼兄弟公司連動債產品，既然系爭連動債不是雷曼兄弟公司的產品，則97年9月15日雷曼兄弟財務公司宣告破產根本與上訴人無關，且系爭連動債已經在99年
5 月30日到期，故被上訴人應將信託金額全數歸還上訴人等語。
二、被上訴人則辯以：㈠系爭連動債產品說明書記載系爭連動債到期日「2010年5月3
0日」，收益率「（8.00％+Bonus）p.a.」，獎勵利息「如果3個月LIBOR小於或等於6.5％，則有0.1％p.a.的獎勵利息，其他情況獎勵利息為0」，且雷曼兄弟公司就系爭連動債出具予被上訴人遠東商銀之交易確認書明列到期日「2010年5月30日」，ISIN Code為XZ0000000000，面額為668萬紐幣，前開條件與金管會101年5月17日覆本院函之附件所示連動債產品條件（即Bloomber列印資料，ISINCode為XZ0000000000之連動債到期日「2010年5月30日」，發行額為668萬紐幣，配息條件「US 3M Index＜＝6.5 8.1％＊n/N ＋8.0％＊d/N」），及上訴人提出之雷曼兄弟公司發行產品明細所指之連動債（到期日「2010年5月30日」，ISIN Code為XZ0000000000）完全相同，顯見雷曼兄弟公司確有發行系爭連動債。兩造已於原審將「原告業已領取雷曼兄弟公司於97年8月30日就系爭連動債給付之第1次配息」列為不爭執事項，且上訴人於本院98年12月2日庭期亦同意再將前開事項列為不爭執事項，上訴人既自認系爭連動債配息係由雷曼兄弟公司給付，則被上訴人自有向雷曼兄弟公司購買系爭連動債。
㈡雷曼兄弟公司發行產品明細就連動債名稱一欄係表示「簡述
」（Short description）而非「產品名稱」，故前開欄位僅表明該資識別該檔連動債之文字，而非表示該檔連動債之完整或正式名稱，故前開發行產品明細將系爭連動債之英文產品名稱中之「Note」簡稱為「NT」並不影響其仍為同一檔連動債。被上訴人提出向雷曼兄弟公司購買系爭連動債之交易處理單（Authorized Order Execution）之產品名稱表示為「LEHMAN BROTHERS 2Y NZD FIXED RATE NOTE II」係因雷曼兄弟公司前已發行同樣條件（同樣為二年期，同樣連結3M USD Libor，僅到期日不同）之連動債（到期日「2010年4月28日」，ISIN Code為XZ00 00000000，面額為400萬紐幣），且因之前發行之連動債之ISIN Code XZ0000000000與系爭連動債之ISIN CodeXZ00000 00000不相同，故仍為二檔不同連動債，故被上訴人遠東商銀為區別起見，方於前開交易處理單之產品名稱後加上「II」，此亦經證人蘇秀雲99年11月4日於原審法院證稱「（為何Order上面有羅馬數字II？）因為這檔產品是第二次發行，為了與前次區別，所以加上II。」，況由系爭連動債產品說明書產品號碼（即ISINCode）一欄記載「TBA」（即To beAnnounced）可知，被上訴人向雷曼兄弟公司購買系爭連動債時，尚無產品號碼，故被上訴人為與前一檔「同樣名稱」之產品區別，而於交易文件上加註自有其必要。產品清單就連動債名稱一欄係表示「簡述」（Shortdescription）而非「產品名稱」，故前開欄位僅表明以資識別該檔連動債之文字，而非表示該檔連動債之完整或正式名稱，而前開產品名稱「2Y NonCallable NZD
Fixed」未具完整意義，顯係漏未記載「Rate Note」，故雷曼兄弟公司確有二次發行同樣條件（同樣為二年期，同樣連結3M USD Libor，僅到期日不同）之連動債。㈢被上訴人於購買系爭連動債之前即與保管銀行Clearstream
簽訂契約並開立信託帳戶，透過該保管銀行進行全部國外商品交易，故被上訴人購買系爭連動債時，即逕透過Clearstream與雷曼兄弟公司之保管銀行Euroclear進行交易，被上訴人並未亦無須於購買系爭連動債時再與保管銀行簽訂契約，上訴人為前開主張顯無理由而不足採。再者，被上訴人遠東商銀係向在香港之雷曼兄弟公司提出購買系爭連動債之要約，且由系爭連動債交易確認書記載發信方為「LEHMAN BROTH
ERS ASIA LTD, HONG KOMG」可知，系爭連動債係由香港之雷曼兄弟公司接受被上訴人遠東商銀購買系爭連動債之要約，則依前開英文說明書約定，被上訴人遠東商銀與雷曼兄弟公司間之買賣系爭連動債契約即因香港之雷曼兄弟公司在香港接受被上訴人購買系爭連動債之要約而於香港成立，故被上訴人確有向雷曼兄弟公司購買系爭連動債，而上訴人為前開主張，顯誤認前開英文說明書之約定及誤認境外契約僅限於要約方和承諾方皆在境外之情形，而未考量要約方和承諾方如有一方在境外即屬境外契約，其主張自不足採。被上訴人向以交易處理單向雷曼兄弟公司下單，其性質為要約，雷曼兄弟公司亦向以交易確認書與被上訴人確認，其性質為承諾，二者意思表示一致時，契約即成立，不因被上訴人未就系爭連動債與雷曼兄弟公司簽訂之正式合約書而影響契約成立，再者，被上訴人係依特定金錢信託關係為包括上訴人在內之投資人向雷曼兄弟公司購買系爭連動債，被上訴人與雷曼兄弟公司間僅為單純買賣系爭連動債（至於系爭連動債之產品條件，包括債券發行價格、到期價格、配息已詳述於產品說明書）之關係，故只要被上訴人下單告知雷曼兄弟公司要買進多少系爭連動債，雷曼兄弟公司回覆確認雙方交易，即完成雙方交易，並無複雜之權利義務關係，上訴人「憑空」認定雙方有複雜之權利義務關係，並以此為基礎推演出雙方必定有簽署之正式契約書，皆為上訴人臆測之詞而不足採。
㈣上訴人97年5月22日簽署系爭連動債相關文件，包括產品說
明書及信託運用指示書前，被上訴人鍾麗萍即將產品說明書交給上訴人審閱，被上訴人鍾麗萍並於上訴人當日簽署前開文件後，即再次交付產品說明書並交付信託運用指示書第二聯客戶留存聯予上訴人，況且，依前所述，上訴人於其配偶開設之小兒科診所擔任藥師，依其學識程度，上訴人豈有可能向被上訴人投資系爭連動債金額達8萬紐幣，卻未於投資當時向被上訴人遠東商銀或被上訴人鍾麗萍取得任何系爭連動債之相關文件，上訴人現為相反主張，顯係其臨訟之詞。
上訴人已於系爭連動債產品說明）第7頁下方及產品條款宣告書第2頁下方親自簽名聲明「本人（兼委託人兼受益人）王惠滿已獲貴行（即被上訴人）行員詳細告知，已於合理期間詳閱本產品說明書，並已充分瞭解本商品內容及投資風險（本產品連結標的漲跌幅變動對收益之影響及提前解約的相關規定）……並承諾將自行負擔因衍生性金融商品交易之一切風險，特此聲明」，顯見被上訴人鍾麗萍當初確有交付系爭連動債產品說明書予上訴人於合理時間內為審閱，故上訴人現臨訟方爭執被上訴人鍾麗萍當初未交付系爭連動債產品說明書云云，顯與事實不符而不足採信。
㈤上訴人投資系爭連動債前，被上訴人除交付系爭DM外，亦有
交付產品說明書，並向上訴人告知相關風險，上訴人並於該產品說明書簽名確認其知悉相關風險，此有其簽名確認聲明「本人（兼委託人兼受益人）王惠滿已獲貴行（即被上訴人）行員詳細告知，已於合理期間詳閱本產品說明書，並已充分瞭解本商品內容及投資風險（本產品連結標的漲跌幅變動對收益之影響及提前解約的相關規定）……並承諾將自行負擔因衍生性金融商品交易之一切風險，特此聲明」等語參照，再者，系爭連動債係因發行機構雷曼兄弟公司申請破產致上訴人無法贖回投資本金（即發生所謂「信用風險」），而系爭連動債產品說明書第6頁全頁為系爭連動債之「風險告知」事項，其中明揭「5.信用風險 (Credit Risk)：委託人須自行承擔本產品所投資之外國有價證券發行或保證機構之信用風險；而信用風險之評估，端視委託人對該發行或保證機構之信用評等價值之評估；亦即到期之本金返還係由發行或保證機構所承諾，而非受託人之承諾或保證。」且上訴人已於該頁「委託人（兼受益人）已充分瞭解並同意上述投資金額、應繳費用、風險告知與相關條件。」欄位內為勾選，顯見上訴人於投資系爭連動債時即知悉投資系爭連動債有包括信用風險等相關投資風險，況上訴人亦曾向被上訴人鍾麗萍詢問本件上訴人銀行是否有擔保時，被上訴人鍾麗萍當時已回覆信用風險由雷曼兄弟擔保，不是被上訴人擔保等語，上訴人與被上訴人鍾麗萍前開對話內容前後語意，一般人皆能瞭解其意，且上訴人自承其職業為藥師，其對於文字與言詞之理解應不致有欠缺，況如上訴人當時不瞭解其意，亦可提出詢問，上訴人現臨訟方主張其不知悉系爭連動債之相關風險，顯無理由而不足採。
㈥上訴人於投資系爭連動債前雖於「特定金錢信託運用指示書
」表示無意願接受被上訴人提供之客戶屬性分析，惟依前所述，系爭連動債為保本（即發行機構保證2年到期時返還投資人債券面額100％本金）且保息（即發行機構保證每季給付債券面額8％年息）商品，加上系爭連動債發行機構雷曼兄弟證券公司當時之信用評等良好，故投資人當時投資系爭連動債所需承受之風險甚低（即在所有連動債商品類型中為風險最低之一類商品），其產品適合度之風險適合所有投資人，換言之，上訴人當時如接受被上訴人提供之客戶屬性分析，分析結果亦為上訴人得承受投資系爭連動債之風險，況上訴人職業為藥師，且上訴人投資系爭連動債前有投資股票及基金經驗，則上訴人對於產品適合度之風險承受能力顯高於一般投資人，系爭連動債產品適合度之風險自亦適合上訴人。
且上訴人投資系爭連動債受有損害，顯與其投資系爭連動債前未接受被上訴人提供之客戶屬性分析無關，則上訴人投資系爭連動債前未進行客戶屬性分析，與其投資系爭連動債所受損失間並無相當因果關係，是上訴人請求被上訴人賠償其損害，自屬無據。銀行辦理財富管理及金融商品銷售業務自律規範要求銀行為客戶進行風險屬性分析分析，係為讓客戶瞭解是否足以承擔其將投資之金融商品風險，故如客戶聲明已充分瞭解其風險承受能力，並願意承擔投資損失及風險時，則不論其係拒絕接受客戶風險屬性分析，或係接受客戶風險屬性分析後，願接受與其風險屬性不適合之商品，銀行為尊重客戶意願，仍接受該客戶之投資，故系爭「特定金錢信託運用指示書」之聲明風險認知欄位之勾選項目僅有「無意願接受客戶風險屬性分析」與「接受與本人風險屬性不適合之商品」2個選項，係因「接受客戶風險屬性分析及接受與本人風險屬性適合之商品」之投資人符合銀行辦理財富管理及金融商品銷售業務自律規範之規定（參上訴人提出之附件2），然對於「無意願接受客戶風險屬性分析」或「接受與本人風險屬性不適合之商品」之投資人，銀行為確認客戶已瞭解其風險承受能力，並願意承擔投資損失及風險，方為前開欄位之設計請其確認，上訴人主張前開欄位之設計係架空被上訴人應盡之風險評估義務云云，顯非事實而不足採。
㈦上訴人於本院提出之英文產品說明書就「ISIN」部分記載為
「TBA」，其意為「To be Announced」，其意義與空白無異，故上訴人於原審提出之英文產品說明書就「ISIN」部分為空白與事實相符，並無誤載情事，況前開欄位之記載顯與產品條件與風險無關，因此系爭連動債產品說明書就前開欄位未為記載，亦不影響上訴人權益。原文產品說明書（參上證4）第1頁表示「Redemption Price」（即「贖回價格」）為「100％」，其意即為「保本」，故被上訴人提供之產品說明書與原文產品說明書關於「保本」之記載並無不同，再者，上訴人親自簽名之系爭連動債產品說明書第2頁及第6頁及產品條款宣告書第1頁皆已載明本連動債於到期時由發行機構雷曼兄弟提供100％本金保障，及到期之本金返還由發行機構所承諾等語，上訴人現卻主張系爭連動債之保本為被上訴人對上訴人之承諾，本件信用風險應由被上訴人擔保，實無理由亦無所據等語。
三、原審為上訴人之訴及其假執行之聲請均駁回，上訴人不服提起上訴，其先位聲明：㈠原判決廢棄，被上訴人等二人應連帶給付上訴人188萬6973元及自97年5月22日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。㈡第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈢願供擔保請准宣告假執行。而備位聲明：㈠原判決廢棄，被上訴人遠東商銀應給付上訴人188萬6973元及自97年5月22日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。㈡第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈢願供擔保請准宣告假執行。
四、兩造於原審及本院不爭執之事項如下（見本院卷㈢第22頁）：
㈠上訴人於97年5月14日至被上訴人遠東商銀開立外幣存款帳
戶，至97年5月20日止陸續轉帳共計紐幣8萬元，折合新台幣為188萬6973元，且上訴人上開外幣存簿記載於97年5月22日經基金扣款8萬元紐幣。
㈡二年期紐幣高收益連動債（下稱系爭連動債）之中文產品
說明書暨約定書之銷售限制欄中記載：本債券不可於中華民國境內銷售，依據台灣證券法規對於跨國界交易之規定，僅可於台灣境外銷售給中華民國居民。
㈢上訴人於97年5月22日於系爭二年期紐幣高收益連動債之產品
說明書暨約定書和產品條款宣告書簽名（詳原審卷第22、24頁），該產品說明書上標示為二年期紐幣高收益連動債（紐幣/保本型），又產品條款宣告書上亦載明「到期時提供100％紐幣本金保障」。
㈣原審卷第78頁之被證7「特定金錢信託運用指示書」上載有
投資標的名稱為「2年紐幣高收債」、投資金額為「紐幣8萬元」，並蓋有上訴人印章。
㈤上訴人就於97年8月30日所領取之款項不爭執。
㈥雷曼兄弟公司於97年9月15日聲請破產。
五、本院得心證之理由：前揭兩造不爭執事項，除本院101年2月2日準備程序筆錄為兩造不爭執（見本院卷㈢第22頁）外，上訴人之存摺明細影本（見原審卷第10-15頁）、系爭連動債商品中、英文產品說明書暨約定書及廣告單（見原審卷第16-26頁）、上訴人之開戶申請書影本（見本院卷㈠第253頁）、上訴人之特定金錢信託運用指示書影本（見本院卷㈠第254頁）、雷曼兄弟公司與被上訴人遠東商銀間之交易處理單（見原審卷第49、12頁）、雷曼兄弟公司產品清單（見本院卷㈠第172頁）、行政院金融監督管理委員會銀行局101年3月29日及101年5月17日之鑑定報告書（見本院卷㈢第67、195頁）等件為證，且為兩造所不爭執，堪信為真實。而本件兩造爭執之處，在於：
⑴被上訴人鍾麗萍無相關證照，即銷售品有無違反「銀行辦
理財富管理及金融商品銷售業務自律規範」？被上訴人鍾麗萍是否盡告知之義務？上訴人有無充分時間審閱所簽署文件？被上訴人是否使上訴人為錯誤之投資？上訴人可否依民法第92條之規定撤銷該意思表示？⑵本件有無「門外漢條款」之條件之適用？被上訴人即銷售
系爭商品予上訴人，有無違反上開自律規範？投資者得否拒絕作KYC？是否得簽署放棄書，有何條件？本件原始附件之蓋章及勾選是否不當之處（被上證二第254頁）？⑶系爭連動債不可在境內銷售，而被上訴人遠東商銀以特定
金錢信託方式以被上訴人遠東商銀名義為上訴人向雷曼兄弟公司申購系爭連動債，有無不當？上訴人有無以特定金錢信託方式要求被上訴人公司代向雷曼兄弟公司申購系爭連動債商品？⑷雷曼兄弟公司是否確發行系爭連動債？若有，被上訴人銀
行有無向雷曼兄弟公司購買系爭連動債？可否確認ISIN就是上證一的連動債（原審卷原證四、本院卷上證一）？⑸系爭連動債購買流程？被上訴人遠東商銀有無自雷曼兄弟
公司取得原文說明書及最終產品成立書？原文說明書及最終產品成立書是否需有代表人簽名？可否確認原審卷49頁與127頁能否確認所下單的產品，就是本院卷上證一所投資之商品？交易確認書是否需要雷曼公司代表人簽名。
⑹被上訴人遠東商銀於閉鎖期間有無開放贖回？有無個別通
知投資人贖回？⑺如何確認上證一的連動債的ISIN國際編碼就是產品清單上
載的XS-0000000000之連動債（本院卷㈠172頁倒數第6行（上證七）？⑻雷曼產品清單上所載產品名稱（上證七第8頁倒數第6行）NT是否就等同於NOTE。
⑼本件上訴人是否受有損害？上訴人主張被上訴人應依侵權
行為或民法給付不完全相關規定負返還本金義務，有無理由？經查：
㈠先位之訴部分：
⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責
任。受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任。次按民法第184條第1項前段規定，侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任（最高法院100年度台上字第328號判決意旨參照）。第按因特別學識經驗或職業關係，得知已往事實之人，實質上仍為證人，對其人之訊問，應適用關於證人之規定，此觀民事訴訟法第339條之規定自明。對於行政院金融監督管理委員會銀行局職員張林員，就雷曼兄弟公司發行之系爭連動債購買流程、產品、交易，及回贖等相關金融商品規定之適用情形，本院自得依鑑定證人之規定加以訊問，斟酌全辯論意旨及調查證據之結果後，作為判決基礎認定之事實。
⒉前揭兩造爭執⑴被上訴人鍾麗萍無相關證照，即銷售品有
無違反「銀行辦理財富管理及金融商品銷售業務自律規範」？被上訴人鍾麗萍是否盡告知之義務？上訴人有無充分時間審閱所簽署文件？上訴人主張被上訴人所提出之英文產品說明書不完整而有竄改之處，不僅違反原發行機構條款規定並使上訴人陷於錯誤而誤認係爭英文產品說明書為原發行機構發布之原始完整文件，有誤導上訴人投資之詐欺事實。被上訴人鍾麗萍於97年5月中旬以電話推銷系爭產品並於翌日前往上訴人上班處所，以DM文件強調系爭連動債乃類定存、保本產品，使上訴人有所誤信而填寫開戶申請文件，且被上訴人鍾麗萍亦未交付中英文產品說明書等相關契約資料供上訴人審閱相當期間，且於簽約後被上訴人亦未提出任何關於簽約內容、產品說明及開戶文件等供上訴人留存查悉，被上訴人乘上訴人對系爭連動債產品認識與投資無經驗之情形，致使上訴人陷於誤認系爭產品危機無風險之個人投資，其行為已該當詐欺或暴利行為，故被上訴人等推介行為顯構成詐欺或暴利行為，自屬故意侵害上訴人權益，被上訴人自應就上訴人所受投資額損害負賠償責任云云。被上訴人鍾麗萍是否已盡到風險告知義務，是否已盡善良管理人之注意，處理受託事務。按查：⑴系爭連動債「產品說明書暨風險告知」第5條信用風險（
CREDIT RISK）載明（畫有底線）「信用風險之評估，端視委託人對該發行或保證機構之信用評等價值之評估；亦即到期之本金還返係由發行或保證機構所承諾，而非受託人之承諾或保證」、見原審卷第21頁）；另注意事項第5條亦載明：「……具有風險，委託人須自負盈虧……不保證投資本金無損亦不保證最低收益率。」第8條：「……委託人應仔細閱讀產品說明書後，自行判斷是否投資，並自行承擔風險」、第10條：「有關本專案之詳細內容及相關權益，悉依受託人與委託人簽訂之「委託人指定用途信託申請書」、風險預告書及聲明書等相關約定為據」（見原審卷第22頁），復於第22頁下加框線欄位內載明：「委託人(兼受益人)王惠滿（印文）已獲受貴行行員詳細告知，已於合理期間詳閱本產品說明書，並已充份瞭解本商品內容及投資風險……完全依本身之獨立判斷後……並承諾將自行負擔因衍生性金融商品交易之一切風險」，其下並有上訴人並不爭執之簽名及印文。
⑵被上訴人鍾麗萍已在系爭連動債之產品說明書及產品條款
宣告書中已揭露系爭連動債係由雷曼兄弟財務公司所發行，保證機構為雷曼兄弟控股公司，投資者須承擔發行機構與保證機構之信用風險，而信用風險將影響系爭連動債之價格，被上訴人遠東商銀不負擔系爭連動債之保證責任等，其揭露以能合理期待使投資人知悉金融或發行機構可能存有到期不能履約之信用風險者，且依注意事項5條約定本信託資金非一般銀行存款，故非屬委託人所投保之中央存款保險公司理賠之項目範圍，已明確揭露上訴人投資後該筆資金並非存款。系爭產品說明書原本上有勾選部分、有簽名部分、也有簽名並用印部分，簽名之真正既為上訴人所不否認，基上，尚難遽認被上訴人鍾麗萍未提供產品說明給上訴人審閱；或上訴人雖指稱被上訴人鍾麗萍未說明產品內容等情。由系爭連動債產品產品說明書、風險告知、注意事項之外觀形式、文字排版，以及前者末段已有委託人了解文件內容之聲明事項，亦為委託人了解產品風險並自負風險之聲明事項，且依系爭連動債產品風險告知第5、6項所示，亦有說明主要風險包括外匯風險及信用風險，則上訴人對於系爭連動債具有外匯風險及信用風險，實難諉言不知；再者，經上訴人之理財專員交付契約文件並簡介說明後，如仍有不明之處，非不得詢問被上訴人鍾麗萍釋疑或不予購買；且任何金融商品均有金融機構或發行機構到期是否能履約償付之「信用風險」，一般具備通常知識並有投資經驗之人，應有「信用風險」之基本認識，上訴人於被上訴人招攬上訴人購買系爭連動債時，經上開簽約過程猶決定購買之，亦難推認被上訴人未盡告知系爭連動債內容與風險。
⑶又系爭連動債屬於投資理財性質，所牽涉之金額非寡，經
上訴人之理財專員交付契約文件並簡介說明後，如仍有不明之處，非不得詢問被上訴人鍾麗萍釋疑或不予購買；且任何金融商品均有金融機構或發行機構到期是否能履約償付之「信用風險」，一般具備通常知識並有投資經驗之人，應有「信用風險」之基本認識，上訴人於被上訴人招攬上訴人購買系爭連動債時，經上開簽約過程猶決定購買之，亦難推認被上訴人未盡告知系爭連動債內容與風險。依社會常情當不至於在未了解投資標的之內容與風險前，遽將資金投入，是上訴人主張被上訴人未盡風險告知義務等情，尚非有據。足徵上訴人確已於合理期間詳閱系爭產品說明書暨約定書及產品條款宣告書，並已充份瞭解本商品內容及投資風險（本產品連結標的漲跌幅變動對收益之影響及提前解約的相關規定），並無上訴人所稱未給予相當審閱期間之事。再者，依被上訴人遠東商銀提出由網路列印資料可知，雷曼兄弟公司於1850年創立，於2008年9月15日聲請破產前為美國第4大投資銀行，2000年經商業週刊評為最佳投資銀行，2002年經國際融資評論評為最佳投資銀行等情（見原審卷第47頁），亦徵上訴人於97年5月間申購系爭連動債時，尚無跡象顯示雷曼兄弟公司之財務狀況有何異常之處，是依當時現有資料判斷之結果，此應非被上訴人鍾麗萍本於詐欺故意，令上訴人陷於錯誤而為投資。故上訴人前揭所辯，應無足採。
⒊前揭兩造爭執⑶系爭連動債不可在境內銷售，而被上訴人
遠東商銀以特定金錢信託方式以被上訴人遠東商銀名義為上訴人向雷曼兄弟公司申購系爭連動債，有無不當？上訴人主張系爭連動債產品說明書「銷售限制」欄第一項即載明僅得對⑴符合發行章程指引定義之投資者或⑵最少投資金額為歐元50000之投資者，並註明不得在中華民國境內銷售，換言之，系爭連動債銷售對象僅限於符合⑴或⑵之資格者，惟被上訴人以信託方式邀約不具專業背景、資歷及承擔風險能力之一般投資人投資系爭連動債，並將其應負之專業風險評估義務及承擔能力藉由信託關係轉嫁一般投資人，實有構成脫法行為之虞云云。惟查：依系爭連動債英文說明書所稱「銷售限制」，係指「系爭連動債不得在中華民國境內銷售或募集，並僅得依適用於跨國交易之台灣證券法令之規定，在台灣地區外向在中華民國居住之投資人銷售及募集」等情（見原審卷第18-19頁），該英文產品說明書記載前開台灣銷售限制之目的，僅在提醒金融機構（包括被上訴人遠東商銀）應符合我國證券交易法第22條第1項「有價證券之募集及發行，除另有規定外，非向主管機關申報生效後，不得為之」之相關規定，以免為公開募集或發行連動債可能導致違反證券交易法之後果。且按證券投資信託及顧問法第3條第1項規定：「本法所稱證券投資信託，指向不特定人募集證券投資信託基金發行受益憑證，或向特定人私募證券投資信託基金交付受益憑證，從事於有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易。」次按信託業法第8條第1項第5款規定：「特定單獨管理運用金錢信託：指委託人對信託資金保留運用決定權，並約定由委託人本人或其委任之第三人，對該信託資金之營運範圍或方法，就投資標的、運用方式、金額、條件、期間等事項為具體特定之運用指示，並由受託人依該運用指示為信託資金之管理或處分者。」則銀行辦理特定金錢信託業務與證券投資信託並非相同。則本件被上訴人以金錢信託方式受託投資系爭連動債，並非經營上述證券投資信託之行為，而綜觀兩造所訂特定金錢信託資金投資國內外有價證券契約書暨申請書、系爭連動債產品條款宣告書、系爭連動債產品說明書等契約文件，是原審以被上訴人遠東商銀未募集或發行有價證券，被上訴人所稱無證券交易法第22條第1項規定之適用，亦無上開英文產品說明書之不得公開募集或發行問題，自堪採信。是上訴人前揭所辯，應屬有議。
⒋前揭兩造爭執⑵本件有無「門外漢條款」之條件之適用？
投資者得否拒絕作KYC？本件（被上證二第254頁）附件之蓋章及勾選是否不當之處？上訴人主張依門外漢條款規定，上訴人職業為藥師，無財經科系背景，也不具備期貨、選擇權、或其他衍生性金融商品交易經驗達一定期間以上，而被上訴人遠東商銀根本沒有理財專員鍾麗萍以外第三人確認上訴人具備相當之結構性商品投資經驗或風險承擔能力，而系爭連動債已經在99年5月30日到期，故被上訴人應將信託金額全數歸還上訴人云云。按查：依行政院金融監督管理委員會銀行局101年5月17日銀局(國)字第10100142740號函（本院卷㈢第195-196頁）有關涉及「門外漢條款」相關疑義說明：『所稱「門外漢條款」應指銀行公會所定「銀行辦理財富管理及金融商品銷售業務自律規範」第18條第2款第1目之規定，銀行銷售結構型商品，客戶應具備期貨、選擇權、或其他衍生性金融商品交易經驗達一定期間以上或依據銀行內部制定之程序審核通過，由理財業務人員及金融商品銷售人員以外之第三人確認該客戶具備相當之結構型商品投資經驗或風險承擔能力……』（見本院卷㈢第195-196頁），徵之上訴人於申購系爭連動債前即有投資股票經驗並曾透過被上訴人遠東商銀代為申購基金，此有上訴人於被上訴人銀行之存摺影本、被上訴人遠東商銀提出之客戶交易歷史資料查詢單，附於原審卷可稽（見原審卷第11、48頁）。且依特定金錢信託運用指示書影本所示，上訴人係勾選「客戶認知風險屬性及商品適合度聲明：本人茲聲明已充分了解並同意下列之約定事項：⍌無意願接受客戶風險屬性分析：本人無意願接受受託人所提供之客戶風險屬性分析，惟已充分了解本人之投資風險屬性及風險承受能力，本人基於自主獨立之判斷，充分了解並接受受託人所提供之財富管理業務/金融商品銷售業務之商品內容及風險，願意完全承受任何可能產生之投資損失及風險」（見原審卷第78頁），且上訴人於外幣帳戶開戶申請書中之「個人年收入」及「家庭收入」二欄亦未填寫等情（見原審卷第79頁）。再徵之證人張林員證述：「門外漢條款，就是投資人有分為保守型與積極型，系爭連動債應該是保本型的商品。所以門外漢也可以買賣。」「門外漢條款可分為二部分，一部分未具備金融期貨知識，一部分是銀行有做過KYC，依照投資者的投資屬性，評估顧客是屬於積極型或保守型。」「（連動債產品是否一定要做KYC分析？）顧客拒絕作該分析，如果她有簽署放棄書，假設投資者是保守型，但是他執意要做積極性的投資，他簽名放棄，銀行還是可以幫他投資」等語（本院卷㈢第135頁），觀諸被上證二上訴人在聲明欄勾選並蓋章乙情，上訴人復未就此係被上訴人鍾麗萍未經同意、授權所為，舉證以實其說，上訴人前揭抗辯被上訴人未作KYC，要無足取。基上，上訴人自身已有投資衍生性金融商品投資經驗，且其既未於外幣帳戶開戶申請書中填寫個人年收入及家庭收入等評估個人資力之資料，亦不同意被上訴人遠東商銀對客戶所為之風險屬性分析，致被上訴人銀行無法對上訴人進行產品適合度及風險承擔能力之評估，應可推知其已充分瞭解本件投資風險屬性，並願承受任何可能產生之投資損失及風險，而與上開所定「門外漢條款」之適用前提有所扞格，故上訴人前揭所辯，要屬無據，並無可採。
⒌綜上所述，上訴人上開各項主張均無法舉證以實其說，尚
難遽採。是本件即難遽認被上訴人等所為有何符合上開民法第184條第1項前段、後段及第2項之情形。準此，上訴人於先位之訴，依民法第184條第1項、第2項及第188條第1項之侵權行為損害賠償請求權，請求被上訴人等連帶賠償上訴人所受之損害，尚屬無據。
㈡備位之訴部分：
⒈按在債務不履行，債務人所以應負損害賠償責任，係以有
可歸責之事由存在為要件。故債權人苟證明債之關係存在，債權人因債務人不履行債務（給付不能、給付遲延或不完全給付）而受損害，即得請求債務人負債務不履行責任，如債務人抗辯損害之發生為不可歸責於債務人之事由所致，即應由其負舉證責任，如未能舉證證明，自不能免責（最高法院97年台上字第1000號裁判意旨參照）。⒉前揭兩造爭執⑷雷曼兄弟公司是否確發行系爭連動債？被
上訴人遠東商銀有無向雷曼兄弟公司購買系爭連動債？可否確認ISIN就是上證一的連動債（原審卷原證四、本院卷上證一）？上訴人主張雷曼兄弟公司公佈之產品列表，查無與系爭連動債相同名稱之產品，再者，被上訴人遠東商銀原審所提之授權訂購執行單傳真文件所載債券名稱復與先前宣稱之「2Y NONC ALLABLE NZD FIXED RATE NT」及系爭連動債「2Y NONCALL ABLE NZD FIXED RATE NOTE」均不一致，系爭連動債純係虛偽而不存在，兩造之信託契約乃自始客觀給付不能，應屬無效云云，惟按：按鑑定為一種調查證據方法，所得結果係供作法院依自由心證判斷事實真偽之證據資料。當事人就其可處分之事項，對於鑑定人之人選、鑑定結果及於事實認定之效力，本得於起訴前以證據契約之形式為約定、於證據保全程序中依民事訴訟法第376條之1第1項規定成立協議，或於訴訟進行中依同法第326條第2項前段、第270條之1第1項第3款規定達成指定合意或爭點簡化協議。倘無此證據契約、指定合意或爭點簡化協議，法院即不受鑑定結果之拘束，仍應踐行調查證據之程序而後定其取捨。又法院依調查證據之結果，雖得依自由心證判斷事實之真偽，但其所為之判斷如與經驗法則不符時，即屬於法有違（最高法院98年度台上字第1131號判決意旨參照）。經查行政院金融監督管理委員會銀行局101年5月17日銀局(國)字第10100142740號函文（本院卷㈢第195-196頁）：「(一)有關雷曼公司有無確定發行系爭商品、可否確認該檔商品即為王君購買之商品及如何確認系爭商品之ISIN code為XS-0000000000：１、本局業於101年3 月29日以銀局(國)字第10100079260號函回覆，依該行提供向雷曼兄弟購買該檔結構型商品之相關文件，及該行受託投資該檔結構型商品之中英文說明書顯示，ISIN Code XZ0000000000應即為「2Y Noncallable NZDFixed Rate Note」，該行應有受託投資雷曼兄弟系爭結構型商品之情事。２、另經該行查詢Bloomberg 比對相關資料，ISIN Code XZ0000000000之結構型商品發行內容與王君委託投資之產品相同，即該行向雷曼兄弟公司所購買之結構型商品與王君受託投資之產品應相同，且雷曼公司應確實有發行系爭產品（附件詳本院卷㈢第197-199頁）；再依行政院金融監督管理委員會銀行局101年3月29日之報告書載明：「………國內受託機構下單給國外發行機構時尚無ISIN CODE，需發行機構確認結構型商品發行後，才有ISIN CODE，………雷曼公司共發行2檔『2Y NONCALLABLE NZD FIXED RATE NOTE』，……另一檔發行日為2008年5月30日，ISIN CODE：XZ0000000000，惟就產品描述部分記載為『2Y NONCALLABLE NZD FIXED RATE NT 』，而『NT』應為『NOTE』之簡稱」、「……依前所述，該清單所列ISIN CODE：XZ0000000000及ISIN CODE：XZ0000000000應即為『2Y NONCALLABLE NZD FIXED RATE NOTE』」等情（見本院卷㈢第67頁），應可確認系爭連動債上ISIN就是雷曼兄弟公司產品編碼之連動債。另參酌雷曼兄弟公司與被上訴人遠東商銀間之交易確認書（見原審卷第49頁），形式上亦可認係被上訴人遠東商銀向雷曼兄弟公司申購系爭連動債後，由雷曼兄弟公司提供該確認書確認系爭連動債已募集成立，並告知「產品號碼欄」（ISINCode）和「債券總面額欄」（Face Amount）各為XZ0000000000和NZD0000000。另由被上訴人遠東商銀與雷曼兄弟公司間之交易處理單（見原審卷第127頁）可知，被上訴人銀行曾向雷曼兄弟公司購買「LehmanBrothers 2Y NZDFixed Rate Note II」。再者，就雷曼兄弟有無販售本院卷上證一所示之商品乙節，證人張林員於本院亦證述：「依照雷曼發行機構回傳給遠東商銀的代碼，應該是有受託投資此檔商品。」「依據遠東商銀回覆給我們資料，我們依照遠東商銀提供給我們的資料，雷曼公司確實有發行此檔商品，也有回傳ISIN國際編碼，遠東商銀也有提供當時受託投資雷曼公司的金額及雷曼回傳的交易確認書、清單給我們」等語（本院卷㈢第134頁），綜上證據、行政院金融監督管理委員會銀行局說明函文及證人證詞觀之，是依上開內容可知，雷曼兄弟公司確有發行系爭連動債甚明，故上訴人前揭所辯，要無足採。
⒊前揭兩造爭執⑸系爭連動債購買流程？被上訴人遠東商銀
有無自雷曼兄弟公司取得原文說明書及最終產品成立書？原文說明書及最終產品成立書是否需有代表人簽名？可否確認原審卷49頁與127頁能否確認所下單的產品，就是本院卷上證一所投資之商品？交易確認書是否需要雷曼公司代表人簽名。⑻雷曼產品清單上所載產品名稱（上證七第8頁倒數第6行）NT是否就等同於NOTE。上訴人主張被上訴人並未具體舉證其下單之產品即為上訴人投資之系爭連動債「2Y NON CALLABLE NZD FIXED RATE NOTE」，而經上訴人向其他銀行求證，應有銀行與雷曼兄弟公司雙方簽訂之中英文產品說明書及合約書，並應有雷曼兄弟公司所簽署之「Final Terms」產品最終成立條件書，上載連動債內容相關細節，包括產品名稱、連結標的、發行總額、ISIN CODE、利息計算基準、選擇權內容等債券細節之詳細資訊以為證明，然被上訴人從未提出任何與發行機構簽訂之產品說明書暨合約書正式書面，其是否確有向發行機構購買系爭連動債確屬可疑云云，惟查：系爭連動債上ISIN經確認即為雷曼兄弟公司產品編碼之連動債，已如上述。而依行政院金融監督管理委員會銀行局101年3月29日之鑑定報告書載明：「………另依被上訴人銀行提供2008年5月23日傳真雷曼公司表示要買進『Lehman Brothers2Y NONCALLABLE NZD FIXE D RATE NOTEⅡ』之文件，及雷曼公司於5月29日回覆之交易確認單，ISIN CODE為XZ0000000000……可知該行買進之結構型商品即為『2YNONCALLABLE NZD FIXED RATE NT』……依前述被上訴人遠東商銀提供向雷曼兄弟購買該檔結構型商品之相關文件，及該行受託投資該檔結構型商品之中英文說明書顯示，被上訴人遠東商銀應有受託投資雷曼兄弟『Lehman Brothers 2YNONCALLABLE NZD FIXED RATE NOTE』結構型商品之情事」（見原審卷第67頁），及該局101年5月17日銀局(國)字第10100142740號函文載明：「(二)有關結構型商品之購買流程：發行機構提供原文產品說明書給銀行，銀行於接受客戶委託期間結束後，統計申購總額向發行機構下單，發行機構回覆確認交易，之後雙方再進行交割事宜，銀行於交割後會請發行機構提供最終產品說明書。(三)至於交易確認書是否需要雷曼公司簽名乙節，經洽詢同業作法，有經雷曼公司簽名者，亦有未經簽名者，爰實務上交易確認書並未一定要雷曼公司簽名，應視雙方交易習慣而定。
(五)雷曼產品清單所載名稱NT是否為NOTE乙節，查本局業於101年3月29日以銀局(國)字第10100079260號函回覆，NT應為NOTE之簡稱」（見本院卷㈢第195-196頁）等情，且鑑定證人張林員於本院亦證稱：「（雷曼兄弟有無販售上證一所示商品？）依照雷曼發行機構回傳給遠東商銀的代碼，應該是有受託投資此檔商品」等語（見本院卷㈢第132頁背面）。準此，上訴人抗辯「NOTE等於NT不正確，NOTE與NT不一樣」乙情，基上說明即屬有據。況且證人張林員於本院審理時亦證稱：「按照國際交易習慣，都是以交易確認書確認交易。」「雷曼產品清單上所載產品名稱（上證七第八頁倒數第6行）NT是否就等同於NOTE。「有，到期日為2010年5月30日，上面也有XS-0000000000之號碼，所謂NOTE就是NT。ISIN國際編碼部分請參考鈞院卷㈠172頁倒數第6行（上證七）。」「所以我才說要以ISIN國際編碼來確認較為正確。遠東商銀是否有投資雷曼兄弟公司，一般銀行不會告訴購買的顧客ISIN國際編碼為何，因為銀行代表去受託投資商品，並非僅代表一人去投資，而是代表所有投資此檔商品之投資人，所以一般不會告訴顧客ISIN國際編碼。因為ISIN國際編碼是受託銀行與雷曼兄弟公司間的受託交易，也就是銀行把受託之投資金額匯給雷曼，而雷曼公司有發行此檔商品，並確認交易成立。（雷曼公司不會確認銀行與投資者間之關係，因為銀行與投資者間是特定金錢信託的關係，而銀行與雷曼公司間是買賣交易的關係）。」「只能用遠東商銀提供的交易確認書與雷曼所發行的ISIN國際編碼來核對，經核對該二項資料確實有此檔商品之發行，至於NT就是NOTE的簡寫是遠東商銀說明的」等語（本院卷㈢第134頁），亦與上開函文說明內容，互核相符，故參酌上開鑑定內容及上揭被上訴人遠東商銀與雷曼兄弟公司雙方間系爭連動債之交易確認書、處理單（見原審卷第49、127頁），應認被上訴人遠東商銀應有受託投資購買雷曼兄弟系爭結構型商品之情，是上訴人前揭所辯，及認行政院金融監督管理委員會銀行局函及證人張林員係依據被上訴人遠東商銀提供的錯誤資料等情，復未舉證以實其說，容屬無據，於此情形，要難可採。
⒋前揭兩造爭執⑺如何確認上證一的連動債的ISIN國際編碼
就是產品清單上載的XS-0000000000之連動債（本院卷㈠172頁倒數第6行（上證七）？上訴人又主張被上訴人以交易確認書確認系爭連動債交易成功並給予ISIN Code，然上訴人否認此傳真交易確認書之真正，因此確認書之原本與影本不符，傳真號碼也非雷曼兄弟公司所有，且此交易確認書也沒有雷曼兄弟公司任何經理人簽名確認，足見此交易確認書不具法律效力，是被上訴人執此主張其有向雷曼兄弟公司購得系爭連動債，顯非有據云云，經查：系爭連動債購買流程為：「發行機構提供原文產品說明書給銀行，銀行於接受客戶委託期間結束後，統計申購總額向發行機構下單，發行機構回復確認交易，之後雙方再進行交割事宜，銀行於交割後會請發行機構提供最終產品說明書」，此有行政院金融監督管理委員會銀行局101年5月17日鑑定報告書附於本院卷㈢可稽（見本院卷㈢第195頁背面）。又依雷曼兄弟公司與被上訴人銀行間之交易確認書及交易處理單可知（見原審卷第49、127頁），被上訴人遠東商銀向雷曼兄弟公司申購系爭連動債後，由雷曼兄弟公司確認系爭連動債已募集成立，並告知「產品號碼欄」（ISIN Code）和「債券總面額欄」（Face Amo unt）各為XZ0000 000000和NZD0000000，故被上訴人遠東商銀確已向雷曼兄弟公司購買「Leh manBroth ers 2Y NZD FixedRate Note II」之連動債，已如上述。而依上揭兩造於本院所不爭執事項㈢所示，上訴人於97年5月22日於系爭連動債（紐幣/保本型）之產品說明書暨約定書和產品條款宣告書簽名，由此足徵被上訴人遠東商銀已自雷曼兄弟公司取得系爭連動債之最終產品成立書，並業經上訴人知悉、簽名在案，此有系爭連動債產品說明書暨約定書附卷可憑（見原審卷第22、24頁）。至於系爭連動債之原文說明書或最終產品成立書是否需有雷曼兄弟公司之代表人簽名等情，依行政院金融監督管理委員會銀行局101年5月17日鑑定報告書載明：「……至於交易確認書是否需要雷曼公司簽名乙情，經洽詢同業作法，有經簽名者，亦有未經簽名者，依實務上交易確認書並未一定要雷曼公司簽名，應視雙方交易習慣而定」等情（見本院卷㈢第195頁背面），且證人張林員亦證述：「雷曼發行的連動債有二檔，王君（按指上訴人）買的是五月三十日發行的。因為上證一的ISIN尚未回傳（ISIN國際編碼俟發行機構回傳確認才會產生，所謂確認是指發行機構已經收到投資款項後也確實有發行此檔商品，才會產生ISIN國際編碼）是我們依據遠東商銀提供我們的資料，我們才答覆王君所購買的確實是雷曼發行的連動債。」「如果單就原審卷49頁與127頁無法確認所下單的產品，但是如果有ISIN國際編碼回傳就可以確認。根據交易確認書就可以確認所投資之商品，因為交易確認書上面有ISIN國際編碼XS-0000000000之號碼」等語（本院卷㈢第134頁）。據此，本院審酌系爭連動債之原文說明書或最終產品成立書，經上開鑑定內容所示，不以應經發行機構（即雷曼兄弟公司）簽名為必要，且上訴人已於系爭原文說明書或最終產品成立書上為簽名，此業保障上訴人於該筆投資、交易之相關資訊取得權益，故於該交易確認書上縱未有雷曼兄弟公司代表人之簽名，應不影響該交易之作成。是上訴人前開所辯，洵無足採。⒌前揭兩造爭執⑹被上訴人遠東商銀於閉鎖期間有無開放贖
回？有無個別通知投資人贖回？上訴人主張閉鎖期是客戶與被上訴人遠東商銀間連動債之信託約定，並非雷曼兄弟公司與被上訴人遠東商銀間之契約約定，且系爭連動債英文產品說明書也無閉鎖期之約定條款，閉鎖期與雷曼兄弟公司根本無關，因此被上訴人遠東商銀不可能因閉鎖期無法贖回系爭連動債，而必須詢問雷曼兄弟公司是否可例外開放贖回，更何況被上訴人鍾麗萍所提供的兩個電子郵件帳號係虛假不實，上訴人已於歷次書狀詳述，顯見被上訴人所提出之開放贖回雷曼兄弟商品電子郵件係被上訴人等臨訟偽造而來，目的在於掩飾被上訴人遠東商銀於雷曼兄弟公司財務困難，瀕於破產之際，未盡善良管理人責任，未通知上訴人贖回之事實，應已甚為明確云云，惟按：
⑴系爭連動債之保證機構雷曼兄弟控股公司於97年5月16上
訴人投資時，仍經全球三大信用評等公司即惠譽國際信用評等公司（Fitch）評等為AA-級、穆迪信用評等公司（Moody's）評等為A1級、標準普爾信用評等公司（Standard＆Poor's）評等為A+級，如公司被標準普爾信用評等公司評價為A+者，其一年平均違約率為0.08%，在過去30年間發生違約率最高之一年，其違約率亦僅有0.38%，有系爭連動債產品說明書、標準普爾信用評等違統計資料附卷可稽（見本院卷第193至196頁），堪認於上訴人投資後至97年9月前，雷曼兄弟控股公司之債信狀況尚屬優良，則依當時客觀資料尚難預測雷曼兄弟公司將會發生破產或倒閉情形。而雷曼兄弟控股公司突於97年9月15日突向美國法院聲請破產保護，實非被上訴人所得預料，難認被上訴人於雷曼兄弟控股公司聲請破產保護前，可準確預知雷曼兄弟控股公司將發生信用危機，已如前述，上訴人復無法提出任何證據證明被上訴人早已知悉或可得預知美國雷曼兄弟控股公司將於數月後發生信用危機，自難認被上訴人有何違反善良管理人注意義務之情事。準此，被上訴人辯稱其不負風險變化通知義務，應屬有據。是以，被上訴人受託處理系爭連動債產品之投資事務，應已盡其善良管理人注意義務。
⑵連動債信託契約，因所投資之衍生性金融商品種類繁多，
多具高度專業性、抽象性及複雜性，並有資訊不對稱、交易雙方經濟力差距懸殊之特性，交易風險較高，一般投資大眾未必具備投資該商品之專業知識及資訊，有賴於收受報酬而受委託從事投資之受託人，於信託契約揭露足以影響交易風險之相關事項，並向委託人詳細告知及說明相關「投資風險」及「信用風險」之重要內容，俾使委託人得充分知悉投資之利潤及風險，以決定信託與否，倘受託人未盡告知及說明義務，自難認其已盡民法第535條及信託法第22條規定之善良管理人注意義務（最高法院100年度台上字第1060號判決意旨參照）。經查，依證人張林員于本院證稱：「（閉鎖期間可否贖回投資商品？）閉鎖期間不可以贖回，但雷曼兄弟公司較特殊，所以後來閉鎖期間還是開放投資人贖回投資商品」等語（見本院卷㈢第135頁背面）及依行政院金融監督管理委員會銀行局101年5月17日函文載明：「……遠東銀行於閉鎖期間有開放贖回，但並未通知全部投資人贖回，僅通知曾向該行詢問或表示有贖回需求之投資人」等情（見本院卷㈢第195頁背面），及被上訴人遠東商銀內部電子郵件所載「主旨：7/16星期三開放贖回雷曼兄弟商品………若有客戶想提前贖回雷曼兄弟的商品，我們可以開放讓大家於明天進行贖回」，且被上訴人鍾麗萍亦有收到此郵件等情（見原審卷第46頁），基此，因被上訴人遠東商銀於閉鎖期間內確有開放贖回，但僅通知曾向其詢問或表示有贖回需求之人，雖上訴人於本院爭執97年8月30日並非領取雷曼兄弟公司發行之系爭連動債之第一次配息，惟對該領取之數額仍不爭執等情，然按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條前段固亦定有明文。然證明應證事實之證據資料，並不以可直接單獨證明之直接證據為限，凡先綜合其他情狀，證明某事實，再由某事實為推理的證明應證事實，該證明某事實之間接證據，自包括在內（最高法院91年度台上字第2578號、92年度台上字第1499號判決意旨參照）。查，系爭連動債已確為雷曼兄弟公司所發行，並由被上訴人遠東商銀受託投資購買，已如上述，且兩造於原審就該「上訴人已於97年8月30日領取雷曼兄弟公司就系爭連動債給付之第一次配息」列為不爭執事項，並經兩造簽名在案（見原審卷第133頁背面）。
上訴人僅泛稱於97年8月30日所領得之款項非雷曼兄弟公司發行之系爭連動債第一次配息云云，未提出相關事證以實其說，洵不足採。基此，足徵上訴人於閉鎖期間內仍繼續保有系爭連動債，未有向被上訴人表達贖回之意，故參酌上揭鑑定意見，足徵被上訴人鍾麗萍未有通知上訴人贖回之義務，自無違反善良管理人之注意義務，而應負不完全給付責任，是上訴人前揭所辯，仍無足採。
⒍末查，上訴人因購買系爭連動債是否受有損害？如確受有
損害，被上訴人亦有違反法令之行為，則該損害與被上訴人行為間有無相當因果關係？按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在，最高法院48年台上字第481號判例可資參照。查系爭連動債目前無法贖回本金之原因係因發行及擔保機構雷曼兄弟破產之故，被上訴人於系爭連動債之產品條款宣告書及產品說明書中亦清楚標示發行及保證機構可能存在之信用風險，上訴人並在該等文件上簽名並蓋章，被上訴人業已告知主要風險包含信用風險等內容，已如前述；再者，雷曼兄弟公司確有發行系爭連動債，且上訴人委託被上訴人申購系爭連動債，被上訴人亦依上訴人指示為上訴人申購系爭連動債，被上訴人即已依債務本旨為給付，至於雷曼兄弟公司因破產而無法返還上訴人本金，係原告投資系爭連動債之風險，上訴人投資系爭連動債產品迄今無法贖回，主要係因受97年金融海嘯風暴之影響，導致發行及保證機構雷曼兄弟聲請破產，進入破產保護程序所致，並非被上訴人所能預料或掌控，屬不可歸責於被上訴人之因素所致，並為上訴人投資系爭連動債時應該承擔之風險，則縱認上訴人受有損害若干、被上訴人未依信託契約盡其善良管理人注意義務，此與上訴人因發行及擔保機構破產致無法贖回系爭連動債之本金損失為紐幣2萬元間，亦難認有相當因果關係。是以，上訴人主張被上訴人未能盡善良管理人之注意義務為上訴人處理信託事務，致上訴人因此蒙受188萬6973元之損失，尚非有據。綜上，上訴人於備位之訴，請求被上訴人遠東商銀應給付188萬6973元，及自97年5月20日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，亦無理由，應予駁回。至上訴人受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
六、末按上訴人以單一之聲明，主張數項訴訟標的之法律關係，並請求法院「選擇其中之一」為其「勝訴判決」，而未定有先後之順序，此請求法院就其之訴有理由時，就各該訴訟標的『擇一』為其勝訴判決者，此為訴之選擇合併（參姚瑞光教授著民事訴訟法論第320頁）。是上訴人所主張之訴訟標的法律關係雖有數項，而僅有單一之聲明，其既以數項訴訟標的法律關係為選擇合併性之主張，本院為上訴人勝訴部分之判決時，既認其中一項訴訟標的為有理由者，即應為上訴人勝訴之判決，若認上訴人之主張均無理由者，應於判決理由中逐一審究，並論述其敗訴之理由。是上訴人前開請求，其訴訟標的雖有數項，但係在同一訴訟程序，以單一之聲明，對被上訴人要求法院為同一之判決，本件上訴人依侵權行為之法律關係及不完全給付之債務不履行法律關係求為判決被上訴人等應給付系爭188萬6973元及自97年5月20日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，均無理由，而為上訴人敗訴之判決，揆諸前揭上開意旨，本院於判決理由中已就上訴人之攻防方法詳為詳述、審究，本件事證已明，兩造其餘主張陳述之方法，及未經援用之證據，均與本判決所為前開判斷不生影響，無庸逐一論述，附此敘明。
七、上訴人依侵權行為之法律關係及不完全給付之債務不履行法律關係，請求被上訴人賠償上訴人188萬6973元及自97年5月
20 日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，均無理由，應予駁回。而上訴人之訴，既經駁回，其假執行之聲請，亦失所依附，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、又本件事證已臻明確，兩造其餘主張或攻擊防禦方法並其他證據資料，對本件判決結果並無影響，毋庸審酌之，附此敍明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 8 月 28 日
民事第三庭 審判長法 官 陳照德
法 官 曾謀貴法 官 楊熾光以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 陳如慧中 華 民 國 101 年 8 月 28 日