臺灣高等法院臺中分院民事判決 98年度上字第421號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 丙○○被 上訴人 甲○○
丁○○共同訴訟代理人 張崇哲律師共同複 代理人 楊佳勳律師上列當事人間請求所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國98年4月30日臺灣彰化地方法院98年度訴字第115號第一審判決提起上訴及為訴之追加，本院於98年12月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被上訴人甲○○應給付上訴人新台幣壹佰柒拾貳萬貳仟柒佰肆拾玖元，及自民國九十八年六月十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
上訴及其餘追加之訴均駁回。
第一審訴訟費用新台幣柒仟玖佰叁拾元，由上訴人負擔；第二審訴訟費用新台幣陸萬玖仟陸佰伍拾伍元，由被上訴人甲○○負擔新台幣肆萬玖仟柒佰伍拾貳元、餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、㈠按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但經被告同意或請求之基礎事實同一或因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第1款、第2款及第 4款定有明文。本件上訴人乙○○原審請求：先位聲明㈠甲○○及丁○○間就坐落系爭680、680 -1、681地號土地之贈與契約因通謀虛偽意思表示而無效，所有權移轉登記應予塗銷。㈡甲○○應將系爭680、680-1、68 1地號土地所有權全部移轉登記予乙○○。備位聲明：㈠甲○○及丁○○間就系爭 680、680-1、681地號土地之贈與行為，及所有權移轉登記應予塗銷。㈡甲○○應將系爭 680、680-1、681地號土地所有權全部移轉登記予乙○○。備位聲明：㈠確認甲○○就系爭 680、680-1、681地號土地全部有事實上之處分權。
㈡原審駁回上訴人第一審之訴，上訴人不服提起上訴，上訴先位聲明：⑴原判決廢棄。⑵甲○○及丁○○就系爭 680、680-1、681地號土地之贈與契約無效，所有權移轉登記應予塗銷。⑶甲○○應將系爭 680、680-1、681地號所有權全部移轉登記予乙○○所有。⑷第一、二審訴訟費用由被上訴人連帶負擔。第一預備上訴聲明：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人應連帶給付上訴人新台幣（下同） 200萬元及自本訴狀繕本送達之翌日起至給付之日止，按年息百分之五計付利息。⑶甲○○及丁○○就系爭 680、680-1、681地號土地之贈與契約應予撤銷，所有權移轉登記應予塗消。⑷第一、二審訴訟費用由被上訴人連帶負擔。第二預備上訴聲明：⑴原判決廢棄。⑵甲○○及丁○○就系爭 680、680-1、681地號土地之贈與契約因通謀虛偽意思表示而無效，所有權移轉登記應予塗銷。⑶確認上訴人就系爭 680、680-1、681地號土地全部有事實上之處分權。⑷第一、二審訴訟費用由被上訴人連帶負擔。上開上訴聲明中上訴人雖區分為先位、第一預備、第二預備，但第二預備之訴聲明⑵與先位聲明⑵同；第一預備聲明⑶後段關於所有權移轉登記部分與先位聲明⑶同；又第二預備聲明中⑵確認上訴人就系爭 680、680-1、681地號土地全部有事實上之處分權，與先位或第一預備聲明並無先後位關係，爰予簡化並明確為：先位聲明：⑴原判決廢棄。⑵確認甲○○及丁○○就系爭 680、680-1、681地號土地之贈與行為無效⑶丁○○就系爭 680、680-1、681地號土地之所有權移轉登記應予塗銷，回復為甲○○所有。⑷甲○○應將系爭680、680 -1、681地號所有權全部移轉登記予乙○○所有。⑸確認上訴人就系爭 680、680-1、681地號土地全部有事實上之處分權。⑹第一、二審訴訟費用由被上訴人連帶負擔。預備上訴聲明：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人應連帶給付上訴人200萬元及自民事上訴狀繕本送達之翌日（即98年6月16日）起至給付之日止，按年息百分之五計付利息。⑶甲○○與丁○○就系爭 680、680-1、681地號土地之贈與行為應予撤銷。⑷丁○○應將系爭 680、680-1、681地號所有權全部移轉登記予乙○○所有。⑸第一、二審訴訟費用由被上訴人連帶負擔。
㈢被上訴人不同意上訴人預備聲明（即上訴人書狀所載第一預備上訴聲明）中⑵被上訴人應連帶給付上訴人 200萬元本息部分之追加；但此屬上訴人請求被上訴人債務不履行所生之損害賠償，依民事訴訟法第446條第1項但書準用同法第 255條第1項第2款之規定，其請求之基礎事實同一，此項追加自應准許。
二、上訴人乙○○主張：被上訴人甲○○之父吳樹中與訴外人朱炳昱於民國71年10月
7日訂立「土地交換合約書」，由朱炳昱提供坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○號（重測前為五汴頭段瑚璉小段207-7地號土地，現已登記為甲○○之弟吳俊龍所有），連同地上未保存登記建物即門牌號碼為彰化縣○○鄉○○村○○路 ○○○號之 3層建物1棟，與吳樹中交換坐落彰化縣○○鄉○○段680、681地號土地（重測前為五汴頭段瑚璉小段 202-8、202-7地號；分割自 202地號土地）。嗣朱炳昱、吳樹中、丙○○、邱家汪、吳樹興、邱曹好等 6人，於71年10月16日訂立「共同開闢道路契約書」，約定由朱炳昱提供上開 202地號（向吳樹中交換所得）、丙○○提供同段 204-1地號、邱家汪提供同段205-1地號、吳樹興提供同段 209-2、210-2地號、邱曹好提供同段209-1、208、252-1、252-6地號（重測後分別為彰化縣○○鄉○○段680、680-1、681、567、566、565、564、683、685、631、722、723、724 地號部分土地開闢為道路。其中567地號由丙○○售予乙○○而與566地號合併分割出566-10地號供作路地外與住佺開發建設有限公司（下稱住佺公司）合建房屋； 566地號由邱家汪售予林錦標轉售予黃彩琬而與567地號合併分割出566-9地號供作路地外與住佺公司合建房屋；565、564地號仍為吳樹興所有但尚未分割出路地；683、685、631、722、723、724地號仍為邱曹好所有，其中683、685地號已分割出為路地），而將上開各人所提供土地（含系爭680、681地號土地）作為道路用地，並由朱炳昱負擔全部開闢道路費用，以開闢共同道路，提供公眾通行之用而為既成道路，並供吳樹中、朱炳昱、邱曹好等人據以申請彰化縣政府指定建築線並均核發建造執照，而建○○○鄉○○村○○路暨其140巷、154巷，及多福路前段暨其13巷共 8排之參層透天樓房店舖型兼住宅數10棟房屋。詎上開房屋完成後，吳樹中尚未將已交付並供公眾通行之系爭土地依約過戶予朱炳昱，即於82年12月29日死亡，其繼承人甲○○即負有移轉登記之義務。未料甲○○於93年 5月18日辦理系爭土地之繼承登記後，無理向乙○○勒索系爭土地開闢道路之非法通路權費新臺幣（下同） 2百萬元，遭拒絕後，甲○○因此憤而向彰化縣政府申請撤銷上開房屋建築線之指定，未果；即進行行政訴訟程序，遭最高行政法院以97年度裁字第9657號裁定駁回確定在案。甲○○又揚言要封路，要在系爭土地道路上蓋房屋，以妨礙系爭土地既成道路供公眾通行之權利行使。朱炳昱與乙○○及黃彩琬遂於97年 5月16日訂立「債權讓與契約書」，兩造合意，將朱炳昱依「土地交換合約書」及「共同開闢道路契約書」對於甲○○請求移轉登記系爭土地及其事實上之處分權全部讓與乙○○及黃彩琬，並於契約成立之日為指示交付。乙○○與黃彩琬乃於97年 5月22日以存證信函通知並催告甲○○應於15日內辦理所有權移轉登記事宜；嗣黃彩琬遂又於97年12月15日將該債權讓與乙○○，乙○○再於97年12月30日以存證信函通知並催告甲○○應於15日內辦理所有權移轉登記事宜，此對甲○○而言亦已生債權轉讓之效力。然甲○○為毀損債權，竟於收受上開存證信函後之98年1月3日，與丁○○通謀虛偽訂立系爭土地贈與契約，將系爭土地移轉登記予丁○○，依民法第87條之規定，契約應屬無效，該贈與之移轉登記應予塗銷，回復原狀後，由甲○○將系爭土地所有權移轉登記予乙○○。另甲○○與丁○○之通謀訂約行為亦構成侵權行為，使乙○○受有系爭土地移轉不能之損害，甲○○與丁○○應塗銷系爭土地所有權移轉登記，並移轉系爭土地所有權予乙○○，以賠償乙○○之損害。又系爭土地經甲○○移轉登記予丁○○，彼等因此受有利益，並使乙○○受無法取得所有權之損害，應依不當得利之規定返還利益予乙○○。又甲○○之父吳樹中於簽訂共同開闢道路契約書時，即將系爭土地（即尚未分割出道路用地之土地）連同建築基地交付予訴外人朱炳昱，故朱炳昱有事實上之處分權存在；又朱炳昱既將系爭土地權利轉讓予乙○○及黃彩琬，嗣黃彩琬再將其債權全部轉讓與乙○○，甲○○既否認系爭土地已交付朱炳昱提供公眾通行，且否認為既成巷道，則乙○○對於系爭土地有事實上之處分權存在之地位，即有不安定之危險，爰併提起確認事實上處分權存在之訴。另朱炳昱依「土地交換合約書」與吳樹中交換取得之680、680-1、681地號土地現值200萬元，甲○○已表明不交還系爭土地，則應負債務不履行責任。又依甲○○於乙○○欲於申請系爭土地為指定建築線及建築完成後於其地下埋設電信、自來水管線及地下道使家水以通過至571地號下社區之排水溝時，即索求200萬元之代價，系爭土地經鑑定總價值為 194萬2691元，與現值及甲○○索求代價 200萬元相當，爰請求被上訴人依此數額賠償損害。
三、被上訴人則辯以：系爭 680地號土地並不在土地交換合約書之約定範圍內，僅680-1及681地號土地為約定之 8米道路。系爭680、680-1、
681 地號土地於吳樹中死亡後，由甲○○依法繼承，並辦理繼承登記，而成為系爭土地之所有人，並無不法可言。另甲○○將其所有之系爭不動產贈與、登記予丁○○，係本於其土地所有權之正當行使，亦無不法。乙○○主張之土地交換合約書係於71年10月 7日簽訂、共同開闢道路契約書係於71年10月16日簽訂，而乙○○自承吳樹中提供系爭土地，交由朱炳昱開闢共同道路，顯見土地交換合約書及共同開闢道路契約書訂定後，朱炳昱依土地交換合約書所得主張之請求權，斯時即得行使，惟其僅請求提供土地開闢道路，遲未請求辦理所有權移轉之登記，因此移轉所有權登記之請求權，於86年即罹於時效，甲○○自得依民法第 144條規定，主張時效抗辯而拒絕給付；又縱有承認所有權移轉，亦不及於債務不履行之損害賠償請求權部分。次查，系爭土地早於72年起即由朱炳昱於其上開闢為道路，供眾人通行，顯見自斯時起，系爭土地已成為道路，並經彰化縣政府認定為「現有巷道」，故朱炳昱依土地交換合約書之移轉系爭土地所有權之請求權，至遲亦於72年即處於得為行使之狀態，時效至遲於87年即以消滅。甲○○於鈞院97年度簡上字第74號容許管線安設權事件與指定建築線事件關於「其所有之系爭土地為私設道路，而非屬既成道路」之主張所為引用土地交換合約書規定內容之說明。並非對於朱炳昱所有權移轉登記請求權之承認。末，縱認甲○○曾就系爭土地交換合約書、共同開闢道路契約書為為承認之表示，然依乙○○主張之甲○○承認時點係於93年間，距可得行使權利之72年間，亦已逾15年，而罹於時效。又89年5月5日施行之民法債編，於民法第 244條增訂第 3項，規定債務人之行為僅有害於以給付特定物為標的之債權者，不適用前 2項規定，乙○○主張之債權為移轉登記系爭土地所有權及事實上處分權之給付特定物為標的之債權，自不得撤銷。況乙○○主張不當得利、共同侵權行為與通謀虛偽意思表示等，均未見提出任何證據可證其說，指摘係屬空泛，顯非可採。又依土地交換合約書及共同開闢道路契約書內容之記載：「編號 E（即系爭土地）之建地（做為8米私設道路使用）與8米計劃道路相臨之國有地（如斜線處），屬供公眾通行之道路，任何一方都不可將其阻塞或廢除」；及系爭土地業經最高行政法院97年度上字第1105號判決認定為：「現有巷道」而非「私設道路」，故系爭土地所有人之所有權，行使上已受有限制甚明，是以乙○○所提確認之訴實無法律上利益。吳樹中於簽訂土地交換合約書後，即依約將重測前 202地號土地所有權狀、印鑑章、印鑑證明等資料交予朱炳昱辦理土地分割與所有權移轉登記，嗣經朱炳昱辦妥土地分割登記完畢，重測前202-7、202-8地號土地係作為 8米道路使用，惟朱炳昱疏未辦理所有權移轉登記，是以吳樹中並無債務不履行之情事，縱認有債務不履行，亦非可歸責於吳樹中或甲○○。
四、得心證之理由：㈠上訴人乙○○主張：甲○○之父吳樹中與朱炳昱於71年間訂
立土地交換契約，約定以朱炳昱之上開 721地號土地○○○鄉○○村○○路○○○號3層樓房子1棟與吳樹中所有之系爭680、680-1、681號土地交換；嗣朱炳昱、吳樹中、丙○○、邱家汪、吳樹興、邱曹好等 6人，於71年10月16日訂立「共同開闢道路契約書」，約定由朱炳昱提供與吳樹中交換所得之上開202地號（重測後分別為彰化縣○○鄉○○段680、680-
1、681地號）與丙○○、邱家汪、吳樹興、邱曹好分別提供之土地開闢為道路。吳樹中於82年死亡後，系爭土地由甲○○繼承，再於98年 1月以贈與為原因移轉登記予丁○○。朱炳昱於97年 5月間將其債權讓與乙○○及黃彩琬，黃彩琬再於97年12月間，將上開受讓自朱炳昱之債權讓與予乙○○等語，業據提出土地交換契約書（見原審卷第72、73頁）、共同開闢道路契約書（見原審卷第74、75頁）、土地登記簿謄本（見原審卷第 9、20-45；本院卷第68-70頁）、債權讓與契約書（見原審卷第71、84頁）、存證信函及回執（見原審卷第81-83、89反面-91頁）為證，被上訴人於本院除否認系爭 680地號土地在土地交換合約書之約定範圍內外，其餘部分均不爭執；查系爭681地號土地重測前為202-7地號、 680、680-1重測前則為202-8地號，均分割自重測前之 202地號土地，而被上訴人對於系爭 680地號屬上開土地交換契約書範圍並不爭執（見原審卷第 153頁反面），且地籍圖謄本（見原審卷第29頁）及彰化縣政府98年11月5日府建管字第0980268484號函（見本院卷第88頁）所示，系爭 680、681均為公眾通行之道路，被上訴人所辯系爭 680地號土地不在約定交換範圍云云，不足採信；上訴人之上開主張為可採。
㈡上訴人乙○○主張：甲○○於接受臺北北門郵局97年12月30
日第7727號存證信函之後，即與丁○○訂立系爭土地贈與契約，並為所有權移轉登記；及甲○○於97年 1月間曾函詢彰化縣政府系爭土地一旦合併後之空地比問題，對系爭土地甚為關心在意，復育有子女，衡情並無將土地贈與丁○○而不贈與給子女之理；又丁○○之夫即甲○○之弟吳俊龍均陪同甲○○到庭應訊丁○○僅有不知之理﹖是被上訴人間之贈與行為係屬通謀意思表示云云，但為被上訴人所否認。惟縱使甲○○於97年間曾就系爭土地相關事項函詢政府機關，對系爭土地表達過關心之意，亦無法因此推論甲○○日後並無將土地贈與他人之可能；且甲○○是否將系爭土地贈與其子嗣或他人，本為其自由意志下之決定選擇權，尚難遽為推論其與丁○○間具有通謀虛偽之意思表示；至於吳俊龍縱有每次均陪同甲○○開庭，亦無法據此推論甲○○與丁○○間之贈與行為為通謀虛偽意思表示，此外並無具體之證據足以證明甲○○與丁○○間之贈與行為係基於通謀虛偽之意思所為，自難認該贈與契約為無效，其訴請確認贈與契約無效，即無理由。上訴人又因而主張丁○○之所有權移轉登記無效而應予塗銷（上訴聲明雖未敘明丁○○抑含甲○○，但塗消登記以登記名義人為被告已足），亦無從准許。
㈢按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法
院撤銷之。債務人之行為非以財產為標的，或僅有害於以給付特定物為標的之債權者，不適用前二項之規定。民法第 244條第1、3項定有明文。而民法第244條第1項規定之撤銷權，係以保障全體債權人之利益為目的，非為確保特定債權而設，88年5月5日修正公布、89年5月5日施行之民法債編，於同條增訂第 3項，規定債務人之行為僅有害於以給付特定物為標的之債權者，不適用前二項規定，即係明示斯旨（最高法院94年度臺上字第 645號判決意旨可參）。本件乙○○主張甲○○之被繼承人吳樹中依其與訴外人朱炳昱訂立之土地交換契約，負有將系爭土地移轉予朱炳昱之義務，甲○○於吳樹中之死亡後，於93年間以繼承為原因登記為所有權人，並於98年 1月將系爭土地移轉登記贈與給丁○○等語，提出土地交換契約、土地登記謄本、土地登記簿、土地異動索引等各 1份為憑，固堪信為真實。但乙○○另主張被上訴人間所為贈與之無償行為，顯有害於其基於土地交換契約而得請求將系爭土地移轉登記之債權，而依民法第244條第1項請求撤銷該贈與行為云云。惟依上述說明，乙○○主張其對系爭土地享有移轉登記請求權係以給付特定物為標的之債權，依民法第244條第3項規定，自不得主張民法第244條第1項之撤銷權，故乙○○此部分請求，於法無據，不應准許。
㈣按債務人與第三人通謀移轉其財產，其目的雖在使債權無法
實現，而應負債務不履行之責任，但將自己之財產予以處分，原可自由為之，究難謂係故意不法侵害債權人之權利，故與侵害債權之該第三人不能構成共同侵權行為，債權人如本於侵權行為訴請塗銷登記時，參照本院67年度第 5次民事庭庭推總會決議，僅得向該第三人為之，債務人既非共同侵權行為人，自不得對其一併為此請求（最高法院69年度第 7次民事庭會議決議㈢意旨參照）。又贈與乃所有權人將其財產無償給與他方，而他方允受之契約，就贈與人而言，將自己之財產予以處分，原可自由為之，究難謂係故意不法侵害債權人之權利；而受贈者，雖因而獲得財產利益，但取得之原因乃源於契約，並無侵害他人債權之可言。是上訴人乙○○無論依民法第87條第 1項之規定主張被上訴人間之贈與契約無效或因民法第 244條之撤銷贈與行為，被上訴人等對於上訴人亦無侵權行為可言，故上訴人主張被上訴人應依共同侵權行為之法則賠償其損害云云，亦無理由，應予駁回。
㈤再甲○○係基於繼承關係而取得系爭土地所有權、丁○○係
基於受贈關係取得系爭土地之所有權，彼等於繼承關係、贈與契約均有效之情形下，均屬具有法律上之原因而受有利益，上訴人主張被上訴人等係不當得利之主張，亦屬無理由。㈥按債務人於時效完成後所為之承認，固無中斷時效之可言，
然既明知時效完成之事實而仍為承認行為，自屬拋棄時效利益之默示意思表示，且時效完成之利益，一經拋棄，即恢復時效完成前狀態，債務人顯不得再以時效業經完成拒絕給付。次按民法第 129條第1項第2款所謂「承認」，為時效完成前，債務人因認識他方請求權存在，所為之觀念表示，而發生時效中斷之效力。至於時效完成後所為之承認，則係時效完成利益之拋棄，恢復時效完成前之狀態，應以債務人明知時效完成之事實為其要件（最高法院50年臺上字第2868號、51年臺上字第1216號判例意旨參照）。查甲○○之被繼承人吳樹中，與上訴人之前手朱炳昱所簽訂之系爭土地交換合約書係於71年10月7日所簽訂，共同開闢道路契約書係於71 年10月16日所簽訂，而系爭土地於72年起即由朱炳昱於其上開闢道路，供眾人通行，顯見至遲自斯時起，系爭土地已成為道路，並經彰化縣政府認定為「現有巷道」，有彰化縣政府彰建字第86號指定建築線函、72年7月20日彰建都字第13057號核發建築執照函，及臺中高等行政法院96年度訴字第 428號判決可參，故朱炳昱依土地交換合約書之移轉系爭土地所有權之請求權，至遲於72年即處於得為行使之狀態，時效至遲於87年即已消滅。惟甲○○於另案臺中高等行政法院96年度訴字第428號指定建築線及原審法院員林簡易庭97 年度員簡字第13號容許管線安設權事件中，主張「被繼承人吳樹中依據與訴外人朱炳昱於71年10月 7日訂立之土地交換合約書第⑹點，享有建蔽率使用權，並得於系爭土地上搭蓋房屋（見臺中高等行政法院96年度訴字第428號判決書第 2、3頁、台灣彰化地方法院員林簡易庭97年度員簡字第13號判決書第
2、3頁）」等情，自屬承認上開土地交換合約書之有效性，亦承認朱炳昱得依據上開合約書請求被繼承人吳樹中移轉系爭土地所有權。甲○○雖辯稱其於另案所述係引用土地交換合約書規定內容之說明，並非對於朱炳昱所有權移轉登記請求權之承認；又縱有承認所有權移轉，亦不及於債務不履行之損害賠償請求權部分云云，但依甲○○所述，其既認識朱炳昱之請求權存在，所為之觀念表示，即係承認，甲○○上開所辯，核無足採。是上訴人乙○○嗣後繼受朱炳昱（朱炳昱於97年 5月間將其債權讓與乙○○及黃彩琬，黃彩琬再於97年12月間，將上開受讓自朱炳昱之債權讓與予乙○○）對於甲○○（吳樹中之繼承人）就系爭土地之債權，因甲○○於時效完成後，仍為承認，依上述判例意旨，自屬拋棄時效利益，而恢復時效完成前狀態，甲○○自不得再以時效業經完成拒絕給付，故甲○○所為時效抗辯，尚無可採。上訴人乙○○因繼受朱炳昱對於甲○○就系爭土地之債權，自取得所有權移轉登記請求權，且甲○○已拋棄消滅時效完成之利益而不得拒絕給付，此與上訴人是否得依無效或得撤銷之法律關係訴請塗消所有權移轉登記無關，亦即上訴人縱不得依通謀虛偽意思表示或依民法第244條第1項之規定，訴請丁○○塗消系爭土地之所有權移轉登記，但仍得對於甲○○有所請求，倘甲○○嗣後給付不能即應負債務不履行責任；原審認「縱使上訴人對被上訴人之所有權移轉登記請求權並未罹於時效，然上訴人亦不得向現非系爭土地所有人之甲○○，主張移轉系爭土地所有權之登記予上訴人」，即有未合。惟上訴人乙○○訴請甲○○將系爭土地所有權移轉登記予伊，因系爭土地所有權業已因贈與而移轉登記為丁○○所有，甲○○顯已給付不能，上訴人此項請求，應予駁回。
㈦上訴人乙○○主張依上開土地交換合約書及共同開闢道路契
約書之約定，吳樹中已將系爭680、681地號土地作為道路用地，並由朱炳昱負擔全部開闢道路費用，以開闢共同道路，提供公眾通行之用而為既成道路；而乙○○又繼受朱炳昱之權利，是乙○○對於系爭 680、680-1、681地號土地有事實上處分權云云，但吳樹中縱使有將系爭土地提供予朱炳昱開闢道路，亦僅限於開闢道路而已，並未將系爭土地之事實上處分權讓與予朱炳昱。且系爭土地現今確屬公眾得自由通行之巷道，有甲○○於98年 3月31日所攝自系爭土地現場之照片1張足憑（見原審卷第207頁），且為乙○○所不爭執（見原審卷第199、210頁），益見吳樹中並未將系爭土地之事實上處分權讓與予朱炳昱，從而乙○○亦無從因受讓而取得系爭土地之事實上處分權，上訴人此部分請求，為無理由，應予駁回。
㈧縱上所述，上訴人先位聲明及預備聲明中⑶、⑷之請求，均無理由，應予駁回。
㈨上訴人乙○○主張甲○○以贈與為原因，將系爭土地所有權
移轉登記予丁○○，且已表明不交還（應係交付、移轉登記之意）系爭土地等語，為被上訴人甲○○所不否認，應堪信上訴人此部分之主張為真實。乙○○因繼受朱炳昱對於甲○○就系爭土地之債權，自取得所有權移轉登記請求權，而得對於甲○○有所請求，已如上述。則甲○○嗣後因將系爭土地移轉登記予丁○○，已陷於給付不能之狀態。至於被上訴人甲○○辯稱：吳樹中於簽訂土地交換合約書後，即依約將重測前 202地號土地所有權狀、印鑑章、印鑑證明等資料交予朱炳昱辦理土地分割與所有權移轉登記，嗣經朱炳昱辦妥土地分割登記完畢，重測前202-7、202-8地號土地係作為 8米道路使用，惟朱炳昱疏未辦理所有權移轉登記，是以吳樹中並無債務不履行之情事，縱認有債務不履行，亦非可歸責於吳樹中或甲○○云云；但債權人縱有受領遲延，債務人仍有給付義務，吳樹中縱已將系爭土地辦理分割與所有權移轉登記之資料交付予朱炳昱，但朱炳昱尚未辦理系爭土地所有權移轉登記，為被上訴人所不爭執之事實，則朱炳昱縱有受領遲延之情事，吳樹中仍有依約移轉系爭土地所有權之義務，甲○○既為吳樹中之繼承人，亦有依約移轉系爭土地所有權之義務，今甲○○將系爭土地移轉登記予丁○○，已陷於給付不能之狀態，已如上述，即應負債務不履行責任，所辯並無足採。上訴人乙○○主張系爭 680、680-1、681地號土地現值 200萬元，且甲○○於乙○○欲於申請系爭土地為指定建築線及建築完成後於其地下埋設電信、自來水管線及地下道使家水以通過至571地號下社區之排水溝時，即索求200萬元之代價，系爭土地經鑑定總價值為 194萬2691元，與現值及甲○○索求代價200萬元相當，是其所受損害為200萬元等語，但為被上訴人所否認；查系爭 680、680-1、681地號土地面積共129.53平方公尺、公告現值為每平方公尺9500元，經本院囑託華聲企業發展鑑定顧問有限公司鑑定系爭土地之價值，該鑑定單位除依循成本估價法、市場估價法、所得估價法三種，並參考路線價估價法、地段率遞減法、深度遞減法、平均法、預測原則、不動產市場資料、各項經營指標，再以最後之評估推定數為土地鑑定之價值；並以不動產估價技術規則第四節為主軸，運用市場比較法、收益還原法、開發分析法之估價要領試擬最適之效益地價。依據國際估價原則，即成本估價法、市場估價法、所得估價法三種，並參考路線價估價法、地段率遞減法、深度遞減法、平均法、預測原則、不動產市場資料、各項經營指標，再以最後之評估推定數為土地鑑定之價值。參酌系爭土地位於都市○○區○○○○○路 ○○○巷及多福路13巷交叉處，系爭土地係供作道路使用（多福路13巷），本區域內房地產交易狀況較為熱絡。由於系爭土地雖位於住宅區內，但因現況已作為道路，供作通行使用，不具市場價值，僅剩餘徵收利益。經由市場價格觀點（市場比較法）為每平方公尺 1萬7545元、土地徵收觀點為每平方公尺 1萬3300元，並為求合適確實，採用加權平均之方法，認系爭土地單價每平方公尺 1萬4998元，並據而推算出系爭土地總價值為194萬2691元（129.53×14998＝0000000），此有華聲企業發展鑑定顧問有限公司98年10月2日華聲字第 14682號函及鑑定報告書在卷足憑。查系爭土地雖位於住宅區內，但因現況已作為道路，供作通行使用，不具市場價值，僅剩餘徵收利益，此同為該鑑定報告所肯認，則計算上訴人因債務不履行所受之損害，亦應以徵收所得補償為準。是依土地徵收條例第30條規定，除維持現行平均地權條例第10條，徵收土地應以公告土地現值補償之規定外，並規定徵收補償地價必要時得加成補償。又因政府單位徵收土地時，加成補償成數一般是以加計 40%計算，故系爭土地價值為每平方公尺1萬3300元《9500×（1＋40%）＝13300》，總值為 172萬2749元（129.53×13300＝0000000）。則上訴人乙○○依債務不履行所得請求被上訴人甲○○賠償之損害額為 172萬2749元，於此範圍內上訴人之請求為有理由，應予准許；其逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。又被上訴人丁○○並非乙○○之債務人，自無與甲○○負共同債務不履行責任問題，上訴人一併請求丁○○應連帶給付部分，核無理由，應予駁回。
㈩綜上所述，上訴人本於土地交換合約書、通謀虛偽意思表示
及民法第244條第1項之撤銷權，請求確認被上訴人間就系爭
680、680-1、681地號土地之贈與行為無效、應予撤銷；丁○○就系爭 680、680-1、681地號土地之所有權移轉登記應予塗銷，回復為甲○○所有；甲○○應將系爭680、680-1、
681 地號所有權全部移轉登記予乙○○所有；確認上訴人就系爭680、6 80-1、681地號土地全部有事實上之處分權，自屬無據，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。但上訴人本於債務不履行之法律關係，追加請求上訴人甲○○給付 200萬元，及自民事上訴狀繕本送達之翌日（98年 6月16日）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，於172萬2749元及自98年6月16日起算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件上訴為無理由、追加之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 1 月 12 日
民事第三庭 審判長法 官 陳照德
法 官 朱樑法 官 李平勳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第 466條之1第1項但書或第 2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 江丞晏中 華 民 國 99 年 1 月 12 日