臺灣高等法院臺中分院民事判決 98年度上字第62號上 訴 人 丁○○
丙○○甲○○○乙○○共同訴訟代理人 謝文田律師共同複 代理人 吳皓偉律師
蕭立俊律師被 上訴人 臺中縣豐原市公所法定代理人 己○○訴訟代理人 庚○○上列當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於中華民國97年12月23日台灣台中地方法院97年度訴字第 963號第一審判決提起上訴，本院於98年 7月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：上訴人丁○○、丙○○、甲○○○、乙○○等 4人為臺中縣豐原市○○段第 873地號土地（下稱系爭土地）之共有人，系爭土地於民國96年7月10日自同地段第873、876、878、860-1、860-2、860-7地號等6筆土地合併而來。88至89年間，被上訴人豐原市公所並未徵得土地所有權人之同意，且未具有施作使用之權源，而於原第 860-1地號土地上設置如附圖所示之暗溝並鋪設柏油，妨害所有權人完整權利之行使，經上訴人函請被上訴人移除而未獲置理，爰依民法第 767條中段所有權妨害排除請求權之規定，請求判決：㈠被上訴人應移除位於上訴人所有臺中縣豐原市○○段第 873地號土地，如附圖所示873-A002部分面積 59.36平方公尺之柏油路面、873-A001部分面積 13.73平方公尺之路面下暗溝、873-A003部分面積 10.64平方公尺之路面下暗溝。㈡訴訟費用由被上訴人負擔。㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、原審駁回上訴人之訴，上訴人不服，提起上訴，於本院補充陳述如下：
㈠系爭道路及路面下暗溝並非一般公眾通行或使用之物，並無
公用地役權之適用，核與台中縣建築管理自治條例第4條第1項第1款規定之現有巷道不符：
⒈系爭873-A002上之柏油路面無既成道路之公用地役關係：
①查當地居民實均居住於豐原市○○街○○巷兩旁，向來均
以信義街15巷為聯外道路，與信義街直接聯絡，由信義街供通行之用，而系爭通路僅屬私設，目的僅為供門牌信義街23、26、28、30、32號之違章建築通行之用，而目前此五戶違章建築，業經拆除，已無須再使用通路之必要。
②土地所有權人從未出具供公眾通行之同意書或捐獻為土地為道路使用，並依法完成移轉登記。
③系爭柏油路旁現已無任何建築物，而系爭道路與信義街
15巷並非連貫平行之，實際上係前寬後窄成弧狀之彎形狀，所連接者僅為狹隘之巷道（即府前街85巷）。且信義街15巷巷道狹窄，僅能供一般車輛通行，而與之連接的系爭柏油路，較信義街15巷尤窄，所連結亦為狹窄之府前街15巷，更不可能通行被上訴人所主張之消防車輛，足能證明系爭小路之通行僅為居民一時之便利，顯見並無任何供不特定之公眾通行之必要。
⒉系爭873-A001、873-A003兩旁之暗溝無既成道路之公用地役關係：
①依實務及大法官相關見解認為，若主張既成道路之公用
地役關係，必需符合「不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時」。經查，暗溝僅有排水之功用，並無通行之可能，因此與「不特定之公眾通行所必要」之要件不符，實無主張既成道路之公用地役關係之可能。
②另就水溝排水之公用而言，若僅就台中縣豐原地政事務
所97年 7月21日複丈成果圖加以觀察（即附圖一），似會誤認系爭水溝連接兩旁住戶之水溝，形成一整體之使用關係，而作為附近住家排水之用。惟當地在未有該水溝設置前，早已設有污水下水道，可供排水，且水溝寬約 1米左右，遠較系爭暗溝寬大，附近住家之污水即經由信義街15巷16號住宅旁之該溝渠排放。是以被上訴人所設置之暗溝實際上僅用以輔助排水，故縱然移除，對於附近居民亦不致造成不便。
⒊綜上，本件無系爭通道並無公用地役權之適用，證人戊○
○雖於98年 6月17日到庭證稱系爭通道自日據時代就暢通到現在等語，惟據上訴人事後瞭解，系爭柏油路面及路面下暗溝，大約係在80幾年間所設置，經歷之年代並非久遠而未曾中斷，證人戊○○之證詞，與事實不符。
㈡66年間之建築線與系爭通路及暗溝並無關連，核與台中縣建
築管理自治條例第4條第1項第3款規定之現有巷道不符：⒈按現行之台中縣建築管理自治條例（即前台灣省建築管理
規則，現已廢止）第 2條第1項至第3項規定：「建築基地面臨計畫道路、廣場、市區道路○○路或合於本自治條例規定之現有巷道者，得申請指定建築線。申請指定建築線者，應繳納手續費，其數額由本府定之。本府指定建築線應自收件次日起八日內辦理完竣，並將指定圖發給申請人。但面臨公路須會同道路主管機關辦理者為十五日。」、同條例第 3條規定：「申請指定建築線應填具申請書，並檢附下列文件：地籍套繪圖應描繪一個街廓以上，並應標明建築基地之地段、地號、方位、基地範圍及鄰近之各種公共設施、道路之寬度。基地位置圖應簡明標出基地位置、附近道路、機關學校或其他明顯建築物之相關位置。現況圖應標明地形、鄰近現有建築物、道路及溝渠，其比例尺不得小於地籍圖。
⒉查66年台中縣政府建設局審核請領建造執照所附之資料，
於審查表上：「都市：⒈已指定（示）建築線：免。⒉設計圖建築線與指定（示）建築線相符：免」，則於建築法規上是否表示有無建築線之存在，並非無疑。
⒊查依台中縣建築管理自治條例第2條第1項及第3項、第3條
規定，申請指定建築線，須提供申請書，載明建築基地與系爭通路之相對位置、通路之寬度等相關資料，指定後主管機關即須將指定圖發予聲請人，惟依原審調閱66年請領建築執照所附之資料，並無任何建築線指定之申請書，亦無建築線之指定圖。
⒋復查證人戊○○98年 6月17日到庭證稱系爭巷道之寬度從
以前到現在都沒有變，且系爭通路為彎的等語，惟依據台中縣政府66年 665號建照執照所附之建築位置圖，其上所繪製之建築線明顯僅至信義街15巷底端，並無延伸至系爭通路，且該圖面所示通路為直線，而參以證人戊○○上揭證詞及系爭通路之現狀，系爭通路乃係前寬後窄成弧狀之彎形狀，兩者之位置顯然不符。
⒌且若依證人戊○○98年 6月17日之證述，「巷子道路的寬
度從法庭之牆壁到證人席之桌子（以雙手比畫），水泥橋的寬度大約一輛機車與一個人側身的寬度」云云，該路盡頭有一橋連接，橋寬約一輛機車與一個人側身的寬度，而系爭通路之寬度均未改變，然系爭建築執照申請圖面所示通路之寬度為 6公尺，遠較系爭通路或證人證述之寬度為寬，足見該建築位置圖所示通路之位置與寬度均與系爭通路不符。
⒍況查依照上揭建築位置圖所示，系爭土地並非臨接道路，
系爭通路與道路之間，尚隔有一狹長之土地（地號908-37號），係屬豐原市公所所有，則依規定亦不能指定為建築線。
㈢另查原審所引台中縣政府96年8月9日府工工字第0960205419
號函、96年10月18日府建城字第0960280799號函為指定建築線之論述基礎。惟查：
⒈依台中縣政府府建城字第0960280799號函記載為「經查旨
揭巷道依據本府66-665號建造執照登載係為現有巷道無誤；惟該現有巷道之正確位置，應以地政單位鑑界為準。有關陳情人陳情事項，本府（建設局）迄今尚未接獲地號土地之建築線指示（定）申請；本案土地所有權人如向本府提出申請時，本府自當特別留意並依法辦理」，則就此函文內容加以分析，陳情人當時所陳情係因系爭道路及路面下暗溝所生爭議而來，台中縣政府函文中答覆有關於陳情部分並未有任何建築線指示（定）申請，可證系爭道路及路面下暗溝並非如同原審所言已指定建築線甚明。
⒉又台中縣政府之函文雖皆有提及現有巷道或現有道路之字
句，然皆無建築線指定之資料，且函文亦陳現有巷道之正確位置仍須經地政單位加以鑑界後始能確認，益證本案系爭道路及路面下暗溝是否如同原審判決所言已就此部分有建築線之存在已非無疑，倘僅就現有資料應可認系爭道路及路面下暗溝與原審所言之建築線並無任何關連。
綜上，上訴人基於物上請求權，請求排除侵害，並聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡上揭廢棄部分，被上訴人應移除位於上訴人所有座落台中縣豐原市○○段 ○○○○號土地如附圖一（即台中縣豐原地政事務所97年 7月21日複丈成果圖）所示873-A002部分面積 59.36平分公尺之柏油路面、873-A001部分面積 13.73平方公尺之路面下暗溝、873-A003部分面積
10.64 平方公尺之路面下暗溝。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈣上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
三、被上訴人則以：附圖所示873-A001、873-A002、873-A003部分之巷道，依台中縣政府96年8月9日府工工字第0960205419號函、96年10月18日府建城字第0960280799號函所示，均為現有巷道，且對照豐原市公所81年地形圖及97年 5月完成之都市計畫使用分區圖，可知系爭土地柏油路面兩側確曾有建物，以前北面有四戶（門牌號碼分別為15巷26、28、30、32號），南面有 1戶（門牌號碼為15巷23號），其原有建物排水應曾由上訴人所陳排水溝排放等語，資為抗辯。並求為判決駁回上訴人之上訴，訴訟費用由上訴人負擔。
四、兩造對於下列事實不爭執，本院以此作為判決基礎：㈠系爭土地係於96年7月10日自同地段第873、876、878、860-
1、860-2、860-7地號等6筆合併而來，現為上訴人所共有。㈡原豐原市○○段第860-1地號係於81年6月10日自同地段第86
0 地號分割而來，原土地所有人為林師溥、張林密理、林理智、林壽惠、游惠玲、游致顯、游喜鈴、游雅瓏等人共有，由上訴人四人買受取得所有權後，與第一點所述之其餘 5筆土地合併。
㈢聲明所示之柏油路面及暗溝係被上訴人豐原市公所鋪設。
五、按民法第 773條規定：「土地所有權，除法令有限制外，於其行使有利益之範圍內，及於土地之上下。如他人之干涉，無礙其所有權之行使者，不得排除之」，土地所有權之行使，並非全然不受限制。司法院大法官會議釋第 400號解釋理由書稱：「公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認（參照本院釋字第255號解釋、行政法院45年判字第8號及61年判字第 435號判例）。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要……」，雖已闡述公用地役關係之成立要件，但公用地役關係僅係土地權利受有限制原因之一端，並非土地上不存在公用地役關係，土地權利即全然不受限制，大法官同一號解釋稱：「……至於依建築法規及民法等之規定，提供土地作為公眾通行之道路，與因時效而形成之既成道路不同，非本件解釋所指之公用地役關係，乃屬當然」，即指出土地可能依建築法規及民法等規定提供作為公眾通行之道路，且此種土地所有權上所存在之限制與該號解釋所指之「公用地役關係」無涉，上訴人以系爭土地如附圖所示之部分並未成立公用地役關係，即主張被上訴人應將地上物拆除，實屬誤解法規之意義，應先敘明。
六、上訴人主張系爭道路及路面下暗溝並非一般公眾通行或使用之物，無公用地役權之適用，核與台中縣建築管理自治條例第 4條第1項第1款規定之現有巷道不符云云。經查：原豐原市○○段第860-1地號係於81年6月10日自同地段第 860地號分割而來，原土地所有人為林師溥、張林密理、林理智、林壽惠、游惠玲、游致顯、游喜鈴、游雅瓏等人共有，原土地之所有權人林師溥等人於81年 4月17日申請分割複丈時，複丈申請書上即已載明系爭土地上存有「既成道路」（見原審卷第 129頁），且訴外人劉慧文等51名當地居民亦曾向民意代表陳情：「豐原市○○街○○巷之巷道為既有巷道，縣府不得任意廢止該居民通行必須之巷道，更不得准許土地所有權人申請建築物座落於該巷道」，此有96年10月 1日立法委員吳富貴、縣議員吳富亭聯合服務處貴亭福字第3796號函附卷可稽（見原審卷第71頁），另據自幼生長於當地之證人戊○○於本院證稱：「當時沒有新生北路，還是個大水溝，水溝上面有一座橋，15巷是暢通的，日據時代就暢通到現在。」、「在以前，居住東邊的人要去菜市場必須經過信義街15巷，因為當時還沒有中興路。」（見本院卷第 109頁），足見系爭道路乃供不特定之公眾通行所必要，並且經歷長久時日而未曾中斷，為具有公用地役關係之巷道；而路面下之暗溝雖非供公眾通行，亦為歷經長久時間，自然形成之水道，有供公眾排水之功用，核與臺中縣建築管理自治條例條例第 4條第 1項規定相符。上訴人主張系爭道路及路面下暗溝並非一般公眾通行或使用之物，無公用地役權之適用並不可採。
七、上訴人另以台中縣政府府建城字第0960280799號函用證系爭土地並未指定建築線云云。惟查該函係因訴外人劉慧雯等51名當地居民共同向民意代表陳情，請求縣府不得任意廢止該居民通行必須之巷道，更不得准許土地所有權人申請建築物座落於該巷道云云，已如前述，台中縣政府因而函覆：「經查旨揭巷道依據本府66-665號建造執照登載係為現有巷道無誤；惟該現有巷道之正確位置，應以地政單位鑑界為準。有關陳情人陳情事項，本府（建設局）迄今尚未接獲該地號土地之建築線指示（定）申請；本案土地所有權人如向本府提出申請時，本府自當特別留意並依法辦理」（見原審卷第70、71頁），細譯前開函文意旨，除確認豐原市○○街○○巷為既有巷道，僅在表達台中縣政府於當時未接獲該地號土地之建築線指示（定）申請，並非否認系爭土地前曾指定建築線，被上訴人以此主張系爭土地並未指定建築線，實為曲解該函之文意，並不足採。至於台中縣政府66年 665號建照執照所附之建築位置圖（見本院卷第52、53頁），其上所繪製之建築線雖為直線，但證人戊○○已於本院證述系爭通路乃係前寬後窄成弧狀之彎形狀，兩者雖有不同，但參之76年變更豐原市都市計畫第一次主要計畫發佈實施前之測量地形圖（見本院卷第49頁）及97年 5月前重製之地形圖（見本院卷第50頁），系爭道路靠近現府前街處，始終確係如道路現狀及證人戊○○所述道路不規則狀，是上開建照執照所附之建築位置圖上所繪直線道路應與實際狀況有異。又上開建照執照所附之一、二樓平面圖（見本院卷第53頁），其上確有「退縮後建築線」之記載，足見系爭信義街15巷確於66年 3月12日前即已指定建築線無訛，則該巷道即屬台中縣建築管理自治條例第4條第3項所指之「現有巷道」，且具有公共地役關係。尤其上訴人等於96年購買系爭土地時，該巷道早已存在且供附近居民通行之用，上訴人等難諉為不知。而81年 4月17日原土地之所有權人林師溥等人申請分割複丈時，即已記明系爭土地上存有「既成道路」（見原審卷第 129頁土地複丈申請書）。是系爭土地上如附圖所示873-A001、873-A002、873-A003部分柏油路面及水溝係屬上開法規所定市區道路及現有巷道之範圍，核有供公眾一般使用公物之性質，該部分土地雖屬私有，但在經主管機關廢止公用（即將現有巷道廢止或改道，參照臺中縣建築管理自治條例第 6條、臺中縣道路管理自治條例第53條）之前，無法改變其公物之性質，仍應受公眾使用之限制，上訴人在系爭土地上如附圖所示873-A002部分面積 59.36平方公尺之柏油路面、873-A001部分面積13.73平方公尺之路面下暗溝、873-A003部分面積10.64平方公尺之路面下暗溝，係基於為公眾排水、通行及安全目的，而為設置及管理行為，以確保公共利益。上訴人尚不得逕行請求被上訴人移除位於系爭土地上，如附圖所示873-A002部分面積 59.36平方公尺之柏油路面、873-A001部分面積
13.73平方公尺之路面下暗溝、873-A003部分面積10.64平方公尺之路面下暗溝。
八、從而，上訴人依物上請求權，請求被上訴人應移除位於系爭土地上，如附圖所示873-A002部分面積 59.36平方公尺之柏油路面、873-A001部分面積 13.73平方公尺之路面下暗溝、873-A003部分面積 10.64平方公尺之路面下暗溝，於法無據，應予駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造所提其餘攻擊防禦方法及舉證，與判決結果不生影響，爰不一一論述。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 8 月 4 日
民事第三庭 審判長法 官 陳照德
法 官 朱樑法 官 李平勳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第 466條之1第1項但書或第 2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 江丞晏中 華 民 國 98 年 8 月 4 日