臺灣高等法院臺中分院民事判決 98年度上字第69號上 訴 人 丁○○訴訟代理人 陳盈壽律師複 代理 人 甲○○被 上訴 人 丙○○（即乙○○之承當訴訟人）訴訟代理人 莊正男律師上列當事人間請求抵押權設定登記事件，上訴人對於民國九十七年十一月二十八日臺灣臺中地方法院第一審判決（九十六年度訴字第三一六六號），提起上訴，本院於九十八年五月二十六日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回（原判決主文第一項另補充記載抵押權擔保之債務人為李安榮）。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序部分：
一、按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響。但第三人如經兩造同意，得聲請代當事人承當訴訟。民事訴訟法第二百五十四條第一項定有明文。本件被上訴人乙○○於訴訟繫屬中將其對於請求上訴人設定抵押權之權利讓與丙○○，並經丙○○聲請承當訴訟，復據兩造同意丙○○承當訴訟（本院卷第二十頁至第二十八頁），爰列丙○○為當事人，合先敘明。
二、次按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。觀諸同法第四百六十三條、第二百五十五條第一項前段、第二百五十六條之規定自明。被上訴人於本院審理時補充聲明系爭抵押權乃擔保債務人李安榮之債務（本院卷第七一頁），係屬補充法律上之陳述，揆諸上揭說明，尚無不合，應予准許。
三、又當事人不得提出新攻擊或防禦方法，但對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，不在此限。同法第四百四十七條第一項第三款著有明文。上訴人於本院主張乙○○提起本件訴訟，似有權利濫用之嫌，業據釋明係指乙○○收受訴外人林有志之不動產抵押權他項權利證明書等相關文件後，遲不辦理登記，反提起本件訴訟，因認其有權利濫用之嫌等語，係對於其在第一審抗辯上訴人已將其對於林有志之抵押權讓與乙○○，以消滅本件抵押權設定之義務，屬上訴人對於在第一審已提出之攻防方法為補充，依上說明，尚無不合。
乙、實體部分：
一、本件被上訴人主張：㈠上訴人與其配偶李安榮共同向乙○○借款，因未能按時清
償而生糾紛，遂於民國八十七年七月二十六日簽立和解書，約定上訴人同意提供坐落臺中縣○○鄉○○段（和解書誤載為西峰段）二五九地號土地，地目建，面積一０四九平方公尺，權利範圍萬分之一四二及同段五五七建號即門牌號碼臺中縣○○鄉○○街○○○號八樓之二號建物，層次面積七十二點六九平方公尺、陽台九點一九平方公尺，共同使用部分同段五六三建號，面積一五三三點八三平方公尺，權利範圍萬分之一六一（下稱系爭不動產）為乙○○設定債權額新臺幣（下同）二百萬元之抵押權作為擔保李安榮積欠之債務，清償期限為一年（下稱系爭抵押權）。惟上訴人於屆期後，除未清償債務，亦未依約履行系爭抵押權設定之義務。
㈡林有志之他項權利證明書，係訴外人蕭慶榮未經乙○○授
權，冒用其代理人名義向上訴人取得，其後又冒乙○○名義，發函指示上訴人將其對林有志之不動產抵押權移轉予訴外人戊○○，顯見上訴人與乙○○間就處分林有志之不動產抵押權，未曾達成任何協議，且該他項權利證明書因訴外人吳治明未交還乙○○，已告遺失。
㈢依上訴人發予乙○○之存證信函所載讓與林有志之不動產
抵押權一事，乃上訴人與乙○○訂立和解書所列清償債務方案之外，增加新的清償債務方案，從無一語道及交換或免除和解書系爭抵押權之設定義務，文義至明，無待另求曲解。爰求為命上訴人應將系爭不動產設定系爭抵押權予伊，以擔保債務人李安榮債務之判決。
二、上訴人則以：㈠簽立和解書乃針對本票債務如何處理，伊並未同意系爭抵
押權設定日期為八十七年七月二十六日及清償期約定為一年。且伊與乙○○另協議讓與伊對於林有志所有位於臺中縣烏日鄉之不動產抵押權，並將相關文件交付乙○○委託之代理人蕭慶榮處理，伊業已履行和解書關於設定系爭抵押權之義務。
㈡依乙○○於九十年六月十三日所提刑事告訴狀，記載其曾
委託吳治明向伊及李安榮討債，並交付本票、本票裁定及他項權利證明書等文件，顯見乙○○曾持有上揭他項權利證明書，此亦有乙○○發予吳治明之存證信函可證。是被上訴人辯稱未曾持有前述林有志之他項權利證明書等相關文件，致無法順利辦理抵押權移轉登記云云，不足採信。㈢伊於八十九年一月十二日寄發存證信函予乙○○，用以確
認伊與乙○○約定伊對林有志之抵押權移轉對象為戊○○，該存證信函係寄至乙○○之戶籍地，隨後又有以乙○○名義寄發予伊之存證信函，信函內容均為討論伊對於林有志不動產抵押權移轉等相關事宜；且上述以乙○○名義寄發之存證信函，其上「乙○○」之印文，與乙○○於九十年六月十三日所提刑事告訴狀及九十年五月三十一日寄發予吳治明存證信函之印文，以肉眼觀之，並無二致，足見乙○○辯稱該存證信函非其所發，印文亦遭偽刻而蓋諸語，不符常理。
㈣乙○○於收受相關辦理移轉伊對於林有志抵押權之證明文
件後，遲遲不辦理登記，反以未曾收到各該文件，且林有志已死亡為由，再起訴請求伊提供系爭不動產以設定系爭抵押權，似有權利濫用之嫌等語，資為抗辯。
三、原審依被上訴人之聲明而為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，兩造於本院各聲明如下：
㈠上訴人部分：
①原判決廢棄。
②上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
③第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
㈡被上訴人部分：
①上訴駁回。
②第二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、兩造不爭執之事實：㈠上訴人與李安榮共同向乙○○借款，因未能按時清償而生
糾紛，遂於八十七年七月二十六日成立和解，簽立和解書。
㈡和解書第一條第二項約定上訴人提供系爭不動產設定系爭抵押權，以擔保李安榮積欠乙○○之債務。
五、得心證之理由：㈠按和解之本質，究為創設，抑為認定，應依和解契約之內
容定之。當事人以他種之法律關係或以單純無因性之債務約束等，替代原有之法律關係時，屬於創設；否則，以原來而明確之法律關係為基礎而成立和解時，則屬認定。經查：
①依卷附乙○○另案告訴吳治明觸犯背信等罪之刑事告訴
狀記載，乙○○於八十九年五月間，為辦理對於李安榮積欠九百十萬元債務之強制執行事宜，除交付取得執行名義資料及執行費（本票裁定、確定證明書、執行費用六萬七千元）予吳治明外，尚有交付上訴人簽發面額二十七萬八千九百元本票乙紙，及另債務人他欠金項為設定抵押權所轉交之土地權狀謄本六紙。且乙○○於九十年五月三十一日以烏日郵局第一七二號發予吳治明之存證信函亦記載：「相關第三人之貸款抵押權設定憑交之土地謄本正本六紙」等情，有該刑事告訴狀及存證信函影本在卷可稽（本院卷第三十五頁至第四十頁）。又依上訴人提出八十九年一月十二日臺中旱溪郵局第一三號存證信函、蕭慶榮所出具之收據（原審卷第三三、三四頁），及乙○○於臺灣臺中地方法院檢察署（下稱臺中地檢署）九十年度偵字第一五六五九號偵查中陳稱吳治明尚有他項權利證明書、本票裁定書及二十餘萬本票未還等語，有本院依職權調閱臺中地檢署上開偵查案卷可考。再參酌被上訴人於本院審理時已不否認其持有林有志之他項權利證明書，及自認於刑案中兩造間之存證信函亦係由其提供等節（本院卷第七二頁），足見乙○○為追討上訴人及李安榮積欠之債務，確有交付本票、本票裁定、確定證明書、林有志之他項權利證明書等文件予吳治明等事實，要可認定。
②再依卷附八十九年一月十二日上訴人以臺中旱溪郵局第
十三號存證信函通知被上訴人，其內容記載今再以其所有林有志之不動產抵押權讓與被上訴人等語，及上訴人同日同郵局第十二號存證信函並通知林有志之繼承人上開不動產抵押權讓與之事實，暨被上訴人於同年月二十日以烏日郵局第十四號存證信函通知被上訴人無法進行債權移轉與受讓人等語，固有各該存證信函影本附卷可參（本院卷第四一頁至第四三頁），然依各該存證信函所載內容觀之，均係就上訴人對於林有志之不動產抵押權讓與之通知與回應，既無法窺知上訴人對於林有志之抵押債權有無讓與之合意，更無法知悉該不動產抵押權讓與有取代原和解條件之意，稽諸上述乙○○於八十九年五月間猶交付上述文件予吳治明，並向上訴人催討債務之情觀之，顯然上訴人讓與對於林有志之不動產抵押權讓與，並無取代原和解條件之合意，洵堪認定。
③綜上所陳，被上訴人固曾持有上訴人對於林有志不動產
抵押權之他項權利證明書等文件，但依卷附資料，並無法證明上訴人讓與其對於林有志之不動產抵押權，係有取代原和解條件之情，故上訴人抗辯其讓與對於林有志之不動產抵押權，即係成立一新和解契約，並取代原有之和解契約等語，與事實不符，尚難憑採。
㈡原和解契約既未因上訴人讓與其對於林有志之抵押權而被
取代，則乙○○本於該和解書之約定而訴請上訴人履行設定系爭抵押權之義務，乃屬權利之正當行使，並無權利濫用之情，不言可喻。上訴人以被上訴人提起本件訴訟，似有權利濫用之嫌置辯，即無足取。
㈢綜上所述，被上訴人本於前揭和解書之約定，請求上訴人
提供系爭不動產，設定系爭抵押權以擔保李安榮之債務，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，經核於法洵無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。另系爭抵押權係擔保李安榮之債務，由本院併予補充記載，附此敘明。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，與判決結果不生影響，爰不一一論述。
丙、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 6 月 9 日
民事第四庭 審判長法 官 陳蘇宗
法 官 張浴美法 官 李寶堂以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 林振甫中 華 民 國 98 年 6 月 9 日
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