臺灣高等法院臺中分院民事判決 98年度上字第74號上 訴 人 丁○○訴訟代理人 郭明仁律師上 訴 人 中華電信股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 丙○○
戊○○上 訴 人 魅力羅丹管理委員會兼上列一人法定代理人 乙○○上列二人共同訴訟代理人 黃英傑律師上列當事人間請求返還不當得利等事件，上訴人對於中華民國97年12月10日臺灣臺中地方法院96年度訴字第2733號第一審判決提起上訴，本院於民國99年1月6日辯論終結，玆判決如下：
主 文原判決命上訴人魅力羅丹管理委員會、乙○○超過「連帶給付丁○○新台幣二十八萬五千四百八十元，及其中新台幣九萬三千四百八十元自民國九十六年十月十三日起算利息，其中新台幣十九萬二千元自同月十六日起算利息，並自民國九十六年十月一日起至原判決主文第一項履行之日止，按月連帶給付丁○○新台幣一千五百五十八元，自九十八年十月十六日起至原判決主文第一項履行之日止，按月連帶給付丁○○新台幣四千元」部分，暨該部分假執行聲請，並訴訟費用（確定部分除外）之裁判均廢棄。
上列廢棄部分，上訴人丁○○在第一審之訴及假執行聲請，均駁回。
上訴人魅力羅丹管理委員會、乙○○其餘上訴駁回。
上訴人丁○○、中華電信股份有限公司上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（確定部分除外）由上訴人魅力羅丹管理委員會、乙○○連帶負擔五分之二，由上訴人中華電信股份有限公司負擔五分之一，餘由上訴人丁○○負擔。
本判決上訴人丁○○勝訴部分，關於原判決主文第一項命上訴人中華電信股份有限公司履行部分，於上訴人丁○○以新台幣二十三萬四千元供擔保後，得假執行；但上訴人中華電信股份有限公司如於執行標的物拍定或變賣前，以新台幣七十萬元為上訴人丁○○預供擔保，得免為假執行；關於命魅力羅丹管理委員會、乙○○連帶給付部分，於上訴人丁○○以新台幣十萬元供擔保後，得假執行；但上訴人魅力羅丹管理委員會、乙○○如於執行標的物拍定或變賣前，以新台幣三十萬元為上訴人丁○○預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人丁○○（下稱丁○○）主張：其於民國（下同）80年7月間購買坐落台中市○區○○街2段262號（下稱系爭大樓）12樓之3房屋（下稱系爭房屋），購買時唐盟建設股份有限公司（下稱唐盟公司）之房屋預定買賣契約書第五條約定：「頂層屋面除架設電視天線及公共設施水電錶查察外，屬第12樓保管使用」，為共有人間之分管契約之約定，系爭房屋上方頂層屋面（下稱系爭頂層屋面）自屬丁○○保管使用，享有使用上獨立性，足以排除他人干涉之權利。詎87年間對造上訴人魅力羅丹管理委員會（下稱魅力羅丹管委會）及當時之主任委員即對造上訴人乙○○（下稱乙○○）未經丁○○同意，擅自將系爭頂層屋面出租予東森寬頻電信股份有限公司（下稱東森公司）作為發射基地台基地使用，嗣於93年間租約終止後，與對造上訴人中華電信股份有限公司（下稱中華電信公司）訂定「基地台房屋租賃契約書」（下稱系爭基地台租賃契約），自94年5月16日起擅自提供系爭頂層屋面，如原判決附圖（即臺中市中正地政事務所97年9月19日土地複丈成果圖，下稱附圖）所示A部分面積8.19平方公尺予中華電信公司設置基地台、B部分面積0.29平方公尺及E部分面積0.29平方公尺設置冷氣外機、C部分面積0.29平方公尺及D部分面積0.29平方公尺設置天線箱，並於基地台、冷氣外機及天線箱間設置接連管線（下統稱系爭基地台），每月收取新台幣（下同）2萬元之租金。魅力羅丹管委會及乙○○未徵得丁○○之同意，擅自將該頂層屋面出租予中華電信公司，係妨害丁○○對於該頂層屋面之管有，魅力羅丹管委會、乙○○、中華電信公司（下稱魅力羅丹管委會等三人）之行為係共同不法侵害丁○○之權利，且無法律上之原因而受有利益，致丁○○受有不能使用系爭頂層屋面之損害，應賠償丁○○以每月5000元計算91年10月1日至94年3月31日共30月之損失15萬元，以每月2萬元計算94年5月16日至96年10月1日止共28.5月之損失57萬元，並自96年10月1日起至拆除系爭基地台之日止，按月給付2萬元。又因系爭頂層屋面設置基地台，有影響健康之虞，使系爭房屋迄今無法出租，依台中市不動產估價師公會鑑定結果，認房價減損10%，租金每月減少4000元，茲以每月4000元計算損失，按本件起訴狀繕本送達翌日為96年10月13日，請求96年10月15日追溯2年即94年10月16日起至96年10月15日止，及起訴後96年10月16日起至98年10月15日止4年間之損失19萬2000元，暨自98年10月16日起至拆除系爭基地台之日止，按年賠償4萬8000元等情，爰本於所有權、侵權行為、不當得利之法律關係，求為命：㈠中華電信公司應將系爭基地台之設備拆除，並將占用空間返還丁○○。㈡魅力羅丹管委會、乙○○應連帶給付丁○○59萬3886元，及自96年10月13日（即起訴狀繕本送達翌日，丁○○98年11月20日辯論意旨狀於該日增列翌日，應係誤載）起至清償日止，按年利率5%計算之利息。中華電信公司就其中給付丁○○57萬元，及自96年10月13日起至清償日止，按年利率5%計算之利息，應與魅力羅丹管委會、乙○○連帶給付。魅力羅丹管委會等三人並應自96年10月1日起至系爭基地台拆遷日止，按月連帶給付丁○○2萬元。㈢魅力羅丹管委會等三人應連帶給付丁○○19萬2000元，及自96年10月16日起至清償日止，按年利率5%計算之利息，並自98年10月16日起至系爭基地台拆遷日止，按年連帶給付丁○○4萬8000元之判決（丁○○於原審請求：㈠中華電信公司將系爭基地台之設備拆除，並將占用空間返還丁○○；㈡魅力羅丹管委會、乙○○應連帶給付丁○○315萬3000元，並自起訴狀繕本送達翌日起至系爭基地台拆遷之日止，按年利率5%計算之利息；中華電信公司就其中164萬7300元本息與魅力羅丹管委會、乙○○連帶給付丁○○，㈢魅力羅丹管委會等三人應自96年10月1日起至系爭基地台拆遷之日止，按月連帶給付丁○○5萬7800元。原審判決：㈠中華電信公司應將系爭基地台之設備拆除，並將占用空間返還丁○○；㈡乙○○、魅力羅丹管委會應分別給付丁○○59萬3886元，及自96年10月13日起至上開第一項履行之日止，按年利率5%計算之利息，並自96年10月1日起至上開第一項履行之日止，按月給付丁○○2萬元；其2人如其中1人已履行給付，另1人免給付之義務；駁回丁○○其餘請求。對造上訴人3人就其等敗訴部分聲明不服；丁○○就其敗訴部分，原除逾損害賠償請求權2年時效部分之租金請求外均聲明不服，嗣於本院
98 年11月20日以書狀撤回逾首開㈠、㈡、㈢項請求部分之上訴，就其撤回部分，茲不予論述）。
二、魅力羅丹管委會、乙○○則以：唐盟公司於80年間興建系爭大樓，該公司負責人己○○基於私心，將頂樓A、B、C三戶登記於其妻陳盧花、其子丁○○名下，且未告知各原始購買人，亦未給予合理之審閱期間，致各原始購買人受蒙蔽，使陳盧花、丁○○依該建商準備之房屋預定買賣契約書第五條第二款後段約定，取得系爭大樓屋頂平台專用權而無期間限制，該定型化契約條款違反誠信原則及公序良俗，應屬無效。丁○○就系爭頂層屋面長年無保管使用之外觀，現場亦無約定專用之標示，除原始區分所有權人可藉與唐盟公司間所訂立之房屋預定買賣契約書得知系爭頂層屋面屬丁○○保管使用外，其餘區分所有權人無從得知，依大法官會議釋字第349號解釋，其餘區分所有權人自不受該分管契約之拘束，系爭大樓住戶32戶，原始區分所有權人僅14戶，大多數區分所有權人不知該分管契約存在，上開預定買賣契約書之約定不能拘束現區分所有權人。且上開約定違反公寓大廈管理條例第七條規定，依民法第七十一條規定，該分管契約自公寓大廈管理條例84年6月28日公布施行後，亦已失效。縱丁○○主張之分管約定為真，系爭大樓屋頂平台亦應以公共使用為優先，在不抵觸公共使用之餘，才歸第12樓住戶「保管使用」，前開契約第五條除外規定舉出「架設電視天線、公共設施、水電錶」等，以「供系爭大樓住戶內部共同使用所必須」為特徵，設置基地台，係為了維持大樓全體住戶之通話品質，且租金收入可充作大樓共同基金，其性質與電視天線、公用水電錶等公共用途相似，應優先於丁○○之使用權。丁○○對系爭頂層屋面有保管義務，才有使用權能，卻久居台北市，未善盡保管之責，豈能獨占任其閒置，況有使用權能，仍非具有所有權，並無收益權，丁○○不得主張民法第七百六十七條之除去妨害請求權，出租系爭頂層屋面之租金不得全歸丁○○，況魅力羅丹管委會向中華電信公司每月收取之2萬元，非單純場地租用費，尚需盡繳納稅捐、配合改裝設施、修繕房屋、防杜爭議事件、賠償遷移損失、提供大樓管道間及管線路徑、容許安裝或調整設備等義務，否則不到3坪之頂樓平台何需租金2萬元。系爭基地台除所占面積甚小，對丁○○使用頂樓平台幾無妨礙外，且屬行動通信基地台（屬弱波），而非無線基地台（屬強波），更非類似強波發射設備，不適用公寓大廈管理條例第三十三條規定，其設置無須經頂樓區分所有權人同意。丁○○久居台北市，從未使用頂樓平台，強令拆除系爭基地台，實屬權利濫用，違反民法第一百四十八條規定，事實上，設置系爭基地台時曾獲丁○○同意，其係近因積欠管理費遭訴請繳納，惱羞成怒而濫提本訴。縱認本件需交付部分租金予丁○○，系爭大樓之非原始區分所有權人既非當然知悉或可得知悉分管契約之存在，自不受拘束，系爭大樓所收取之租金共72萬元，以原始區分所有權人建物總面積2701.72平方公尺與系爭大樓建物總面積6783.74平方公尺比例計算，丁○○得請求之租金至多為28萬6750元。惟系爭大樓曾於95年6月15日修繕頂樓平台，共花費13萬元，由魅力羅丹管委會支付，若謂頂樓平台歸第12樓區分所有權人保管使用，修繕費即應由其等負擔，以丁○○所有系爭房屋面積216.36平方公尺與第12樓3戶總面積527.64平方公尺比例計算，丁○○應分擔之金額為5萬3307元，丁○○另積欠95年12月起至97年10月之管理費8萬2781元，爰主張抵銷，魅力羅丹管委會至多需給付丁○○之金額為15萬0662元。至於乙○○乃經區分所有權人會議之決議，代表管委會簽訂系爭基地台租賃契約，無任何不法之故意，且乙○○非原始區分所有權人，無從知悉屋頂平台有專用權，又行動電話基地台非強波發射設備，其設置無庸取得丁○○同意，且經全體區分所有權人決議，非乙○○擅為，無以背於善良風俗之方式侵害丁○○可言，乙○○無故意或過失侵害丁○○之權利，自無賠償義務。又系爭基地台於90年間始設置，系爭房屋則自87年5月即無人承租，該房屋未出租，係因丁○○居住臺北而不便處理，未積極尋求出租，及房屋市場機能、房租價格過高等因素所致，與頂樓設置基地台無因果關係。況中華電信公司已表明願以每月3萬元承租，丁○○只需配合即可避免任何損失，其拒不接受，租金減少之損失乃丁○○自己造成，無強求賠償之理等語，資為抗辯。
三、中華電信公司則以：系爭大樓外觀上並無足以令人知悉或可得知悉有分管約定存在，魅力羅丹管委會及乙○○保證經合法權利人同意或授權，其始與魅力羅丹管委會簽訂系爭基地台租賃契約，承租系爭頂層屋面設置基地台，縱丁○○主張其享有約定使用管理權屬實，中華電信公司為善意第三人，依民法第九百五十二條之規定，自得為租賃物之使用及收益，且此項占有使用所獲得之利益，中華電信公司不負返還之義務。另基地台之設置係屬公共設施，縱買賣契約確有分管效力，亦不能排除電信等公共設施之設置及魅力羅丹管委會對於共有部分之管理使用權。又電信法第三十三條第二項修訂時，因公寓大廈管理條例第三十三條第二款尚未增訂，故僅明文排除公寓大廈管理條例第八條第一項，惟從電信設備具濃厚公益目的考量，應具優先性。而中華電信公司所設置之基地台並非屬強波發射設備，亦無公寓大廈管理條例第三十三條第二款之適用餘地。其就承租系爭頂層屋面設置系爭基地台，無故意或過失之侵權行為，亦無返還不當得利之義務。又系爭基地台於90年間始設置，系爭房屋則自87年5月即無人承租，顯然系爭房屋未出租，係因丁○○要求之租金高於市場行情且未積極尋求出租所致，與基地台之設置並無因果關係，丁○○請求損害賠償，自屬無據等語，資為抗辯。
四、查，丁○○為系爭大樓12樓之3房屋（即系爭房屋）之區分所有權人，其於80年7月間購買系爭房屋時，與唐盟公司訂定之房屋預定買賣契約書第五條約定：「（公共設施）…本大樓頂層屋面，除架設電視天線及公共設施水電錶查察外，屬12樓保管使用」；魅力羅丹管委會與中華電信公司簽訂系爭基地台租賃契約，由魅力羅丹管委會以每月2萬元，將系爭頂層屋面約10坪之面積，出租予中華電信公司架設基地台，租賃期間自94年5月16日起至99年5月15日止，現由中華電信公司依約使用中；丁○○尚未繳納系爭大樓95年12月至97年10月之管理費8萬2781元；系爭大樓頂樓平台曾於95年間進行修繕，修繕費用13萬元；系爭大樓原始區分所有權人總面積為2701.72平方公尺，非原始區分所有權人總面積為408
2.02平方公尺等事實，有建物登記第二類謄本、現場照片、系爭房屋預定買賣契約書、系爭基地台租賃契約、華南商業銀行台中港路分行97年3月31日函檢送系爭大樓其餘8戶預定買賣契約書等件影本為證（見原審卷㈠10至29、41、42、134至165頁），並為兩造所不爭（見本院卷88、161頁），復經原審法院會同兩造、台中市中正地政事務所測量人員現場勘驗測量無誤，製有勘驗測量筆錄、土地複丈成果圖在卷可稽（見原審卷㈠274至280頁），自堪信為真實。
五、丁○○主張其於80年7月間購買系爭房屋，並登記為所有權人，依房屋預定買賣契約書第五條約定：「（公共設施）…本大樓頂層屋面，除架設電視天線及公共設施水電錶查察外，屬12樓保管使用」，有系爭房屋預定買賣契約書為證（見原審卷㈠20頁），並有華南商業銀行台中分行97年3月31日函檢送系爭大樓其餘8戶預定買賣契約書影本，均有相同之約定（見原審卷㈠134至165頁），並經證人即唐盟公司負責人己○○證述：系爭大樓於80年間建設完成後，系爭房屋出賣給丁○○時，約定如第五條第二款所載，其他各戶均有相同約定等語，並提出系爭大樓3樓A、B，4樓B、C，6樓A、B、C，9樓C，10樓A、B，11樓A、B及12樓A、B各戶買賣契約書供原審法院核對無誤（見原審卷㈠171、172頁），堪認唐盟公司出賣系爭大樓與丁○○及各承購戶均各別約定，系爭頂層屋面由買受12樓之承購戶保管使用。魅力羅丹管委會、乙○○爭執系爭房屋預定買賣契約書係偽造及約定內容非真實，不足採取。
六、按公寓大廈管理條例實施前，區分所有建築物之所有人，於分別出售其區分所有權時，以契約約定將該建築物之特定共用部分供特定區分所有權人使用，倘無違反強制或禁止之規定，成立分管契約，各立約之區分所有權人應受其拘束。又公寓大廈等集合住宅之買賣，建商與各承購戶約定，公寓大廈之共用部分或其基地之空地由特定共有人使用者，除別有規定外，應認共有人間已合意成立分管契約。倘共有人已按分管契約占有共有物之特定部分，他共有人嗣後將其應有部分讓與第三人，除有特別情事外，其受讓人對於分管契約之存在，通常即有可得而知之情形，而應受分管契約之拘束（97年度台上字第909號、98年度台上字第1570號判決參照）。本件系爭大樓興建出售於公寓大廈管理條例實施前，建商唐盟公司所制訂之房屋預定買賣契約書均有上開條款，約定頂層屋面共有部分，除架設電視天線及公共設施水電錶查察外，歸由第12樓住戶保管使用，而丁○○為12樓住戶之一，有建物登記簿謄本在卷可憑（見原審卷㈠10頁），即系爭頂層屋面約定由丁○○管理使用，即屬分管契約所約定之專用部分。此類約定屋頂平台供頂樓住戶保管使用之情形，於公寓大廈管理條例施行前，事實上行之多年，並非少見，系爭大樓房屋預定買賣契約書第五條約定內容明確，欲購買系爭大樓各戶房屋者於簽約前自應詳加審閱，且各房屋承購戶有選擇訂約與否之自由，不因未購買系爭房屋即生不利益，或經濟生活受制之情形，難認該約定內容違反誠信原則及公序良俗，違反衡平原則而無效。系爭大樓各承購戶相繼與建商訂立相同條款之契約，雖丁○○未與其他住戶直接為此項分管之約定，然其他住戶既相繼同意簽約購買房屋，應認系爭大樓住戶全體已同意該項約定，系爭大樓之共有人已成立分管契約。至系爭大樓住戶32戶，原始區分所有權人僅14戶，其餘住戶為其後受讓所購買之系爭建物，因受讓人同住系爭大樓，或可因原始區分所有權人之讓與人告知，或因現有原始區分所有權人14戶之承購戶告知，其受讓人對於分管契約之存在，通常即有可得而知之情形，而應受分管契約之拘束。此與司法院大法官會議釋字第349號解釋所指憲法保障人民財產之意旨無違，應無援用之餘地。又公寓大廈管理條例於84年6月28日公布前已取得建造執照之公寓大廈，其區分所有權人就公寓大廈共有部分約定專用，並不受公寓大廈管理條例第七條各款之拘束，縱將公寓大廈管理條例第七條第三款所列共有部分，約定為歸區分所有權人專用，其約定仍屬有效，為公寓大廈管理條例第五十五條第二項所明定。是魅力羅丹管委會、乙○○抗辯上開買賣契約書之約定，係定型化契約條款違反誠信原則及公序良俗，違反強制規定，應屬無效等語，不足採取。又魅力羅丹管委會、乙○○抗辯設置系爭基地台時曾獲丁○○同意云云，為丁○○所否認，魅力羅丹管委會、乙○○未舉證證明，亦不可取。
七、次按共有人就共有物分管之部分，有單獨之管理權，對於無權占有或侵奪共有物者，得為自己之利益，為回復共有物之請求，無民法第八百二十一條但書規定之適用。系爭頂層屋面既為丁○○分管之部分，有單獨之管理權，中華電信公司未經丁○○同意，設置系爭基地台，丁○○自得請求中華電信公司將系爭基地台之冷氣外機及天線箱及接連管線拆除，並將該空間返還丁○○。又丁○○本於所有權請求中華電信公司將系爭基地台之冷氣外機及天線箱及接連管線拆除，並將該空地交還丁○○，核係其權利之正當行使，並無權利濫用之情形，中華電信公司抗辯丁○○之請求，為權利濫用云云，不足採取。
八、丁○○主張乙○○為魅力羅丹管委會與中華電信公司簽約時之主任委員，代表魅力羅丹管委會與中華電信公司簽約，並同意其使用系爭頂層屋面，有使用合約書及基地台房屋租賃契約書等在卷可證（見原審卷㈠40至43頁），堪信為真實。
乙○○明知有上開分管約定，卻未徵得丁○○之同意，擅自將系爭頂層屋面部分租予東森公司及中華電信公司，即有故意以背於善良風俗之方法侵害丁○○之專用使用利益，丁○○自得依侵權行為之法律關係，請求乙○○負損害賠償責任。又按公寓大廈管理委員會，乃大廈全體住戶為執行區分所有權人會議決議事項暨公寓大廈管理維護工作，依公寓大廈管理條例之規定，互選管理委員若干人所設立之組織。管理委員會之組織既為多數人所組成，有一定之運作規則，亦即具有「團體性」，並有一定之名稱、事務所、共同目的，其向全體住戶收取之公共基金及管理費亦與構成員之個人財產分離，此由住戶搬遷公寓大廈時對於管理委員會並無任何財產請求權觀之甚明，且係以集會中心主義為基礎，採行多數決原理以決定其管理營運，而住戶之更易，亦不影響團體之同一性，故公寓大廈管理委員會應認為與社團法人有同一實質，公寓大廈管理委員會就其職務範圍內之事項，既有實施管理之權能，實際上為管理之主體，又與社團法人有同一實質，自應立於與社團法人相同之地位，就其代表人因執行管理事務所加諸他人之損害，應類推適用民法第二十八條之規定，與該行為人連帶負賠償之責。是魅力羅丹管委會應與行為人即乙○○負連帶損害賠償責任。丁○○依侵權行為之法律關係，請求乙○○與魅力羅丹管委會連帶負損害賠償責任，自應准許。查，系爭基地台占用系爭頂層屋面僅9.35平方公尺（見附圖），而系爭基地台租賃契約約定使用範圍約10坪（見原審卷㈡35頁），對丁○○使用系爭頂層屋面妨害不大等情，認以占用系爭頂層屋面之面積，依台中市不動產估價師公會評估系爭房屋每月合理租金為每坪380元（見外放之估價報告書34頁），計算占用面積10坪之損害為每月3800元，因第12樓尚有住戶陳盧花，以丁○○所有系爭房屋面積
216.36平方公尺與第12樓3戶總面積527.64平方公尺（均含共用部分面積），有建物登記第二類謄本在卷可證（見原審卷㈡95至99頁），以上開面積比例計算，丁○○每月所受損害為1558元。自91年10月1日起至96年9月30日止，共60月，以每月損害1558元計算，丁○○損害為9萬3480元。因此就魅力羅丹管委會出租系爭頂層屋面，造成丁○○損害部分，丁○○請求魅力羅丹管委會、乙○○連帶給付9萬3480元，及自96年10月13日起至清償日止，按年利率5%計算之利息，及自96年10月1日起至中華電信公司拆除系爭基地台，並將該空間返還丁○○之日止，按月給付丁○○1558元，為有理由。逾此部分之請求，即無理由。至魅力羅丹管委會與中華電信公司所簽訂之租賃契約，雖約定每月2萬元，惟該租金非單純場地租用費，尚包含預扣10%之所得稅、並提供大樓管道間及管線路徑、容許安裝或調整設備等義務，有房屋租賃契約在卷可憑（見原審卷㈡34、35頁），尚難以此認每月2萬元，為丁○○所受之損害。魅力羅丹管委會係因出租系爭頂層屋面而每月收取2萬元租金，除上開侵權行為之情形外，尚提供大樓管道間及管線路徑，並容許安裝或調整設備等義務，並非無法律上之原因而受利益。則丁○○依不當利之法律關係，請求魅力羅丹管委會及乙○○返還利益，即不可採。又丁○○主張因系爭頂層屋面設置基地台，使丁○○所有系爭房屋迄今無法出租，致其每月損害4000元之租金等語。經核系爭房屋目前為空屋，有照片附台中市不動產估價師公會不動產估價報告書可憑，系爭房屋委託敬業房屋仲介有限公司出租，迄今仍無人承租，有出租授權書、代理租賃契約書在卷可憑（見原審卷㈠236頁、本院卷133至135頁），經本院囑託台中市不動產估價師公會鑑定，採行問卷調查法、特徵價格實證分析，均認行動基地台對房價有負面影響，在採行問卷調查法研究，多數人認同基地台對房價影響之平均值在10%以上下，系爭房屋上方即為基地台，影響程度較一般平均值高，認基地台對系爭房屋價格影響程度在15%，未設基地台每月租金為2萬5000元，設有基地台每月租金為2萬1000元，每月租金差額為4000元，有該估價報告書在卷可憑（外放），該報告書以比較法、考量當地現況及未來發展，將系爭大樓之臨路現況、地形及地勢、時間因素、環境因素等個別條件的因素差異及區域因素之條件進行分析及調整，具客觀性，應可採取。自可認系爭房屋因設置系爭基地台，每月受有4000元租金之損害，是丁○○請求自94年10月16日起至98年10月15日，計損失19萬2000元，暨自98年10月16日起至中華電信公司拆除系爭基地台，將該空間返還丁○○之日止，按月給付4000元（丁○○以按年給付4萬8000元，並無依據，不予採取，應以按月給付為當），為可採取。至魅力羅丹管委會、乙○○所為抵銷之抗辯，依民法第三百三十九條規定，因故意侵權行為而負擔之債，其債務人不得主張抵銷。本件丁○○係因乙○○故意侵權行為所受損害，魅力羅丹管委會、乙○○即不得以丁○○積欠管理費8萬2781元，及丁○○應負擔之修繕費5萬3307元主張抵銷，從而，丁○○請求魅力羅丹管委會、乙○○連帶給付28萬5480元（即9萬3480元＋19萬2000元＝28萬5480元），及其中9萬3480元，自96年10月13日起，其中19萬2000元自同月16日起至清償日止，均按年利率5%計算之利息，並自96年10月1日起至中華電信公司拆除系爭基地台，將該空間返還丁○○之日止，按月連帶給付丁○○1558元，自98年10月16日起至中華電信公司拆除系爭基地台，將該空間返還丁○○之日止，按月連帶給付丁○○4000元，為有理由，逾此部分之請求，為無理由。此外，魅力羅丹管委會、乙○○均無不當得利情事，丁○○依不當得利之法律關係請求，即無理由，應予駁回。
九、丁○○主張中華電信公司應知上開分管契約及公寓大廈管理條例第三十三條規定，區分所有權人會議之決議，就公寓大廈樓頂平臺，設置廣告物、無線電基地台等類似強波發射設備或其他類似之行為，設置於屋頂者，應經頂層區分所有權人即丁○○之同意，其未經丁○○同意，與魅力羅丹管委會訂立系爭基地台租賃契約，即有故意或過失侵害丁○○之權利，應與乙○○、魅力羅丹管委會連帶負侵權行為損害賠償責任等語，為中華電信公司所否認，並以前詞置辯。查，中華電信公司並非系爭大樓之住戶，自不知悉上開分管契約，亦無可得而知之情形，而丁○○亦未舉證證明中華電信公司已知或可得而知上開分管契約之情形，中華電信公司自不受分管契約之拘束。又系爭頂層屋面應屬公寓大廈全體區分所有人共有，公寓大廈管理委員會基於共有人使用收益共有物之權能，可為全體區分所有人出租頂層屋面予他人，魅力羅丹管委會亦作成會議決議，與中華電信公司訂立系爭基地台租賃契約，有會議記錄影本在卷可憑（見原審卷㈠60頁），則中華電信公司據此向魅力羅丹管委會承租系爭頂層屋面之一部分，設置無線電基地台，尚難認有何故意過失侵害丁○○權利之侵權行為情事。而中華電信公司使用系爭頂層屋面，每月給付2萬元租金，亦無何不當得利可言。是丁○○主張中華電信公司應負侵權行為損害賠償及返還不當得利之義務，並應與乙○○及魅力羅丹管委會負連帶給付之責，即屬無據。
十、綜上所述，丁○○本於所有權、侵權行為之法律關係，請求中華電信公司將系爭基地台之冷氣外機及天線箱及接連管線拆除，並將該空間返還丁○○，請求魅力羅丹管委會、乙○○連帶給付28萬5480元，及其中9萬3480元，自96年10月13日起，其中19萬2000元自同月16日起至清償日止，均按年利率5%計算之利息，並自96年10月1日起至中華電信公司拆除系爭基地台，將該空間返還丁○○之日止，按月連帶給付丁○○1558元，自98年10月16日起至中華電信公司拆除系爭基地台，將該空間返還丁○○之日止，按月連帶給付丁○○4000元，為有理由，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
原審就上開准許丁○○請求部分，為丁○○勝訴之判決，並依聲請為假執行及免假執之宣告，核無不合。魅力羅丹管委會、乙○○、中華電信公司上訴論旨，仍執陳詞，指摘原判決該部分不當，求予廢棄，為無理由。原審就上開駁回丁○○請求部分，為丁○○敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合。丁○○上訴論旨，指摘原判決該部分不當，求予廢棄，為無理由。原審就上開駁回丁○○請求部分，為丁○○勝訴之判決，並為准其假執行之聲請，即有未洽。魅力羅丹管委會、乙○○上訴論旨，指摘原判決該部分不當，求予廢棄，為有理由。本件因部分假執行之宣告廢棄，為求明確，再諭知如主文所示。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，無庸逐一論列，併此敘明。
據上論結：本件魅力羅丹管委會、乙○○上訴為一部有理由，一部無理由，丁○○、中華電信公司之上訴，為無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條、第八十五條第一項前段、第二項，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 1 月 20 日
民事第一庭 審判長法 官 吳火川
法 官 陳繼先法 官 饒鴻鵬以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 林明冬中 華 民 國 99 年 1 月 21 日
Ｖ