臺灣高等法院臺中分院民事判決 98年度上字第88號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 梁宵良律師複 代理人 楊俊彥律師
周復興律師被 上訴人 甲○○
丙○○辛○○戊○○壬○○己○○庚○○兼上7人共同訴訟代理人 丁○○上列當事人間給付出資額事件，上訴人對於中華民國97年11月28日臺灣臺中地方法院97年度訴字第171號第一審判決提起上訴，本院於98年6月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序部分：被上訴人甲○○、丙○○、辛○○、戊○○、壬○○、己○○、庚○○、丁○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體部分：
一、被上訴人等起訴主張：㈠被上訴人等人於96年7月上旬與上訴人簽訂「股東契約書」
，約定共同合夥經營餐廳，合夥餐廳設在台中市○○區○○路一段391號，資本額定為新台幣（下同）500萬元。被上訴人等人已依約給付出資額，並成立「48HRS皇家鮮釀啤酒主題餐廳」，且已營業。
㈡按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥所使用之
辭句，民法第98條定有明文。系爭「股東契約書」係上訴人與被上訴人等人分別簽訂，自然各合夥人提出出資額之日期不盡相同。又合夥契約不一定須於同日簽訂為必要，只要兩造有成立合夥契約之真意及合意，即足成立合夥契約，且一經簽約，均需受契約拘束，依法即有出資並經營上開共同事業之權利及義務。惟上訴人迄未依約給付出資額250萬元，是被上訴人依合夥關係訴請上訴人給付合夥出資。並聲明：⒈上訴人應給付合夥人全體250萬元，及自原審民事辯論意旨㈣狀送達之翌日即97年10月15日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⒉願供擔保請准宣告假執行。
㈢於本院補稱：
⒈本件股東契約書係由自稱經營泰豐餐飲管理顧問公司（下稱
泰豐公司）之雷詠翔，向各被上訴人招攬募資，而由各被上訴人個別於不同時日簽立，並陸續將投資款項匯入雷詠翔指定銀行帳戶，實際上被上訴人未曾與上訴人會面洽談投資事宜。證人周妤誼、子○○證述兩造係在台中市○○路○段○○○號48HRS皇家鮮釀啤酒主題餐廳召開籌備會議，並於當日共同簽署股東契約書云云，與事實不符，恐屬誤會，與被上訴人無涉。
⒉次查雷詠翔與各被上訴人招攬募資時，確實是討論要成立一
家公司來經營餐廳，使各股東個人無須擔負將來經營風險，至於股東契約書內容如何，又餐廳名稱有「山姆大叔釀啤酒主題餐廳」、「皇家鮮釀啤酒主題餐廳」，以及資本總額有625萬元、500萬元等差異，均為雷詠翔所提供，因各被上訴人彼此間未曾會面共同商討投資事宜，就各份契約書何以有所不同，亦無所悉云云。
二、上訴人則以：㈠上訴人為啤酒廠之經營者，96年4月、5月間，自稱經營泰豐
公司之雷詠翔，向上訴人表示願意提供經營規劃及暫代支付開辦費等服務，協助上訴人從事經營鮮釀啤酒主題餐廳，泰豐公司則負責現場營運及行政事務之管理，並於每季結算盈餘時，扣除以二年期間攤提之代付開辦費用後，支付該公司以稅後淨利15％計之營業管理費用，開辦費用全數攤還後，支付稅後淨利10％之營業管理費用。系爭股東契約書是雷詠翔規劃設計並提供給上訴人，擬於他人參與投資時使用，上訴人雖有於系爭股東契約書上預為簽名並按捺指紋，然並未授權雷詠翔提出使用或代為訂約。故兩造間難謂有就相互出資及經營共同事業成立合意。自不能僅憑雷詠翔持有系爭股東契約書，即認上訴人有授與代理權或同意其使用。故被上訴人執系爭股東契約書，主張兩造間有合夥契約，請求上訴人給付出資額，顯非有據。
㈡被上訴人稱股東契約書係上訴人親自與被上訴人等簽訂，惟
依被上訴人所提出之股東契約書，其上均未填寫簽訂之日期，且證人癸○○、子○○之證述均未能證明簽訂契約書之日期，是股東契約書是否為上訴人與被上訴人全體同日所簽，即有可疑。設若係同日所簽，為何契約書上所記載經營餐廳之名字不同（有山姆大叔鮮釀啤酒主題餐廳、皇家鮮釀啤酒主題餐廳）。又股東契約書載明該書面為（投資股金到位證明單），亦即股金已繳納者，始發給證明書為憑。然查被上訴人所提出之資金繳納憑證中，無論係匯款單或收據，其繳款日期均不同，足見股東契約書非同日同時所簽定，從而證人癸○○、子○○所述有見到上訴人與被上訴人等人在籌備會議當日同時簽訂股東契約書，與事實不符。
㈢本件被上訴人主張係依民法第667條第1項、第2項之規定，
請求上訴人對被上訴人給付出資額。上訴人自始否認與被上訴人等人間有成立合夥契約之意思表示合致，被上訴人雖提出上訴人與被上訴人間之「股東契約書」（投資股金到位證明單）為證，然查該「股東契約書」之標題記載股東契約書，並非合夥契約書，況契約書第2條約定：「餐廳資本總額訂為625萬元，劃分為25等份，每股以25萬元為單位，由企畫發起股東同意釋出60％股份，供乙、丙、丁等方認股。」該契約書內容明顯記載該餐廳為股份制，並由出資者認股。又契約書第4條約定：「本店股東每月召開乙次會議。」；第5條約定：「股東會議應有股東人數半數以上之出席」，是亦明示餐廳之出資人係股東而非合夥人。且餐廳之決議以股東會過半數決議行之。參以契約第3條約定餐廳設有監察人，第13條約定資金到位後，召開第一次股東會簽立正式股東合約，並選出監察人等之規定，足見上開契約係立約人彼此約定成立股份有限公司之預約，尚難憑該股東契約書作為兩造間有成立合夥契約之證據。
㈣退萬步言之，縱使上訴人與被上訴人等有成立所謂之合夥契
約，然按合夥之出資請求權與他合夥人之出資請求權，前者係為全體合夥人所共同公有，屬於共同公有債權；後者則係合夥人個人所有之債權。易言之，對某一合夥人之出資，執行業務之合夥人得基於前者而請求，不執行業務之合夥人可基於後者請求，惟被請求之合夥人僅得向合夥人全體或執行業務之合夥人履行始可，不得向請求之不執行業務合夥人履行。本件被上訴人並非餐廳之執行業務之人，則其向上訴人請求向被上訴人給付合夥出資，於法無據。綜上，被上訴人請求無理由。答辯聲明：⒈被上訴人之訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保免為假執行。
㈤於本院補稱：
上訴人否認曾與被上訴人全體在臺中市○○路○段○○○號48HRS皇家鮮釀啤酒主題餐廳召開籌備會議，而於當日兩造簽訂股東契約書一節，此依被上訴人個別提出之股東契約書共8份，其中就餐廳名稱、資本總額、上訴人投資比例等之約定皆有不同，試想兩造全體到齊召開籌備會議並於當日簽訂股東契約書，焉有同時由數人簽訂契約書不同版本內容之可能，顯悖常情。此不獨足徵證人癸○○、子○○所為證述與事實不符；矧且益證兩造對於合夥成立之必要之點即兩造應出資金額等並未達成合意等語。
三、原審審酌兩造提出之攻擊防禦方法後，判決上訴人應向被上訴人等合夥人全體給付250萬元，及自97年10月15日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並依兩造陳明分別准供擔保後得假執行或免為假執行。上訴人對原審判決不服，提起上訴，於本院聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人在第一審之訴駁回；㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人於本院答辯聲明：㈠上訴駁回；㈡訴訟費用由上訴人負擔。
四、被上訴人主張被上訴人等人於96年7月上旬與上訴人簽訂「股東契約書」，互約出資以共同合夥經營餐廳，合夥餐廳設在台中市○○區○○路一段391號。被上訴人等人已依約給付出資，提出股東契約書、匯款單均影本等為證。上訴人對上開股東契約書真正不爭執，惟辯稱係雷詠翔或其他人未經其授權下，與被上訴人等簽訂契約，是兩造間並無合夥契約存在。又依股東契約書內容所載，關於資本總額之記載未完全一致（或記載625萬元，或記載500萬元），是兩造間之意思表示並未一致，契約並未成立。及兩造係成立公司，而非合夥；兩造間縱成立合夥契約，本件被上訴人並非餐廳之執行業務之人，則其請求上訴人向被上訴人給付合夥出資，於法無據等語置辯。是本件首應審究者厥為：兩造是否有成立合夥契約？上訴人是否有出資之義務？㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。次按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。當事人對於必要之點，意思一致。而對於非必要之點，未經意思表示者，推定其契約為成立。稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約，民法第153條第1項、第2項、第667條第1項亦分別定有明文。又合夥係契約之一種，其各當事人稱為合夥人，合夥人須有二人以上，多則無限制。換言之，合夥契約有可能有多方當事人，與一般契約祇有雙方當事人有所不同，但合夥既為契約，各合夥當事人間之意思表示，仍須對立一致。被上訴人主張兩造間成立合夥契約，則其就兩造間關於成立合夥契約之真意及意思表示合致乙節，自應負舉證之責任。
㈡查證人癸○○、子○○雖於原審到庭證稱上訴人確有與被上
訴人等於台中市○○區○○路一段391號48HRS皇家鮮釀啤酒主題餐廳當場簽訂系爭股東契約書等語，惟觀之被上訴人個別提出之8份股東契約書（附於臺灣士林地方法院96年度訴字第1237號卷內），其中就餐廳名稱、資本總額、上訴人投資比例等之約定皆有不同，倘兩造全體到齊就共同合夥之餐飲事業召開籌備會議並於當日簽訂股東契約書，豈有各合夥人彼此間關於共同合夥事業之契約內容互有不同之理？顯悖於常情，故證人癸○○、子○○上開所為證述，難認可採。況被上訴人於本院亦主張證人周妤誼、子○○前開證述與事實不符（見本院卷第61頁）。
㈢又被上訴人於本院主張本件股東契約書係由雷詠翔向各被上
訴人招攬募資，而由各被上訴人個別於不同時日簽立，實際上被上訴人未曾與上訴人會面洽談投資事宜，且雷詠翔與各被上訴人招攬募資時，是討論要成立一家公司來經營餐廳，使各股東個人無須擔負將來經營風險，股東契約書均為雷詠翔所提供，因各被上訴人彼此間未曾會面共同商討投資事宜，就各份契約書何以有所不同，亦無所悉云云。另被上訴人甲○○於原審之撤回起訴狀亦載明伊係受訴外人泰豐公司負責人雷詠翔之慫恿而投資皇家啤酒餐廳，並非上訴人所招募，伊有簽股東契約書，並出資25萬元，後來雷詠翔一走了之，所以才決定告上訴人等語（參原審卷第85頁）；被上訴人甲○○於原審亦到庭陳述：（其他原告簽股東契約書時你有無在場，一起簽訂契約？）我沒有在場，是一位小姐即證人子○○拿給我寫的，簽的時間地點我已經忘記了等語（參原審卷第127頁背面）。準此，堪認本件整起投資均由雷詠翔主導，被上訴人既未曾與上訴人會面洽談投資事宜，則上訴人與被上訴人間如何就合夥之相互出資及所營事業等必要之點之意思表示達成合意？再者，被上訴人提出之8份股東契約書，均為各被上訴人個別與上訴人所簽立，而被上訴人於本院亦主張各被上訴人彼此間亦未曾會面共同商討投資事宜，則被上訴人彼此間就合夥契約亦無意思表示合致之情。
本件被上訴人主張之合夥當事人間顯無相互意思表示對立一致可言，是上訴人抗辯系爭股東契約書是雷詠翔規劃設計並提供給上訴人，兩造間未就相互出資及經營共同事業成立合意，兩造間並無合夥契約存在云云堪認可採。
㈣至證人盧順興於原審審理時雖證稱兩造於96年5、6月間有說
要合夥成立餐廳，上訴人有找雷先生（指雷詠翔）要委外經營餐廳，兩造訂的合夥契約伊知道，被上訴人一些人的出資款有匯到泰豐餐飲管理顧問企業社的帳戶裡，這些錢後來就支付「48 HRS皇家鮮釀啤酒主題餐廳」的支出。被上訴人都有出資，只有上訴人沒有。「48HRS皇家鮮釀啤酒主題餐廳」的名稱是上訴人提議的，當初是選任上訴人為執行負責人。「48HRS皇家鮮釀啤酒主題餐廳」沒有登記，資本額為500萬元等語，然證人盧順興並未證明兩造間係如何就合夥契約之意思表示達成合意，故其證詞難為有利於被上訴人之認定。末查，上訴人於原審固自承伊也有提供酒錢，甚至提供店裡的陳設，伊本來打算96年10月份會將伊的出資拿給餐廳，結果雷詠翔跑掉了，伊也是受害人之一等情，然此僅能證明上訴人有參與餐廳經營之事務，尚難遽認兩造間已成立合夥契約。
㈤綜上所述，被上訴人既無法證明兩造間有成立合夥契約之真
意及意思表示已合致，實難認兩造間已成立合夥契約，則被上訴人基於合夥契約之法律關係請求上訴人應向全體合夥人給付合夥出資額250萬元及自97年10月15日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄，改判如主文第2項所示。
五、本件事證已明，兩造其餘主張及攻擊防禦方法與本件判決結果不生影響，不予一一論述，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第450條、第78條、第85條第1項，判決如
主文。中 華 民 國 98 年 6 月 24 日
民事 第五庭 審判長法 官 林陳松
法 官 鄭金龍法 官 王重吉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 林玉惠中 華 民 國 98 年 6 月 25 日
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