臺灣高等法院臺中分院民事判決 98年度上國字第3號上 訴 人即追加原告 胡兆陽法定代理人 吳澤華訴訟代理人 蔣志明律師複 代理 人 楊榮富律師被 上訴 人即追加被告 台中縣大雅鄉文雅國民小學法定代理人 陳素梅訴訟代理人 林易佑律師上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人不服台灣台中地方法院民國98年3月11日97年度重國字第5號第一審判決，各自提起上訴，上訴人胡兆陽並為訴之追加，經本院於99年11月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人台中縣大雅鄉文雅國民小學給付上訴人胡兆陽超過新台幣壹佰柒拾萬捌仟柒佰肆拾肆元本息部分及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上廢棄部分，上訴人胡兆陽在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人台中縣大雅鄉文雅國民小學其餘上訴、上訴人胡兆陽之上訴及追加之訴均駁回。
第一、二審訴訟費用除減縮部分外由上訴人胡兆陽負擔百分之七十七，餘由上訴人台中縣大雅鄉文雅國民小學負擔。追加之訴訴訟費用由上訴人胡兆陽負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本件上訴人胡兆陽（下稱胡兆陽）於一審請求之金額原為新台幣（下同）836萬2390元本息，項目分列如下：㈠增加生活上需要部分：⒈醫療費用13萬1328元。⒉看護費用9萬9300元（自95年11月3日起至96年1月5日止）。⒊護理材料費3萬8585元。⒋門診車費3萬1660元。⒌外勞就業安定基金費2萬3273元（自96年4月13日起至97年6月30日止）。⒍外勞薪資26萬6728元、健保費1萬5222元、膳宿費7萬9657元（自96年4月13日起至97年6月30日止）。⒎上下學看護費1萬2680元（自97年1月1日起至97年6月30日止）。㈡預為請求494萬5536元，項目分列如下：⒈專人看護費398萬2176元（12年）。⒉門診車資35萬2800元。⒊護理材料費35萬1360元。⒋上下學車馬費25萬9200元（9年）。㈢精神慰撫金300萬元。
原審准許部分為：㈠醫療費用13萬1328元、看護費用9萬9300元、護理材料費3萬8585元、外勞就業安定基金費2萬3273元、外勞薪資26萬6728元、外勞健保費1萬5222元，共57萬4436元。㈡門診車資2萬3600元。㈢外勞膳宿費7萬9657元。
㈣精神慰撫金200萬元，再乘以10％之過失責任後共計240萬9925元（上下學看護費及預為請求部分原審不予准許）。
二、胡兆陽於本院審理時請求減縮為736萬7448元（見附表一），扣除原審已准許之240萬9925元後，上訴人台中縣大雅鄉文雅國民小學（下稱文雅國小）應再給付495萬7523元本息（7,367,448－2,409,925＝4,957,523，請求項目金額見附表一）。另於本院追加胡兆陽20歲至60歲減少勞動能力之損失452萬9238元本息（見附表二），合於民事訴訟法第255條第1項第3款之規定，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人胡兆陽主張：胡兆陽為文雅國小三年級學生（本案發生時），於95年9月1日下課時，於學校橾場玩，上課時欲返回教室，途經文雅國小置放於校區一側，無人看守之手球門旁，該手球門突然倒塌，壓中胡兆陽之頭部，胡兆陽受有頭部外傷併顱骨骨折，喉部肉芽併呼吸道阻塞，右聲帶麻痺。經開顱手術並置入電子式盧顱內壓監視器，經皮氣管切除經喉頭鏡道擴張及T型管置入等手術，住院88日始出院；文雅國小於案發日將手球門置於操場旁之草地上，草地本極難平坦，手球門置於其上極不平穩，隨時有可能傾倒之危險，文雅國小未加注意，且未派人看管，致使胡兆陽受傷，爰依國家賠償法規定，請求文雅國小賠償，惟為文雅國小拒絕未能達成協議，因而起訴，胡兆陽因文雅國小之疏失受有如下之損害，文雅國小應予賠償如上訴及追加聲明之金額。
二、文雅國小則以：胡兆陽為文雅國小國小三年級學生（本案發生時），於95年9月1日下課時，於學校橾場玩，遭校區無人看守之手球門倒塌，壓中胡兆陽之頭部，胡兆陽受有頭部外傷併顱骨骨折，經開顱手術並置入電子式盧顱內壓監視器，經皮氣管切除經喉頭鏡道擴張及T型管置入等手術，住院88日始出院之事實，並不爭執。然以：胡兆陽受傷之緣由，係因胡兆陽到操場玩耍，於玩耍時，在司令台跳上跳下，隨即跳上手球門之網上，以雙手勾住網，並將網子當鞦韆使用，不斷搖晃，於14時5分許，導致手球門失去平衡倒下撞擊胡兆陽頭額、鼻部流血，且昏迷無意識，經學生通知校護，校護予以止血急救並送醫，系爭手球門非自行突然倒塌，而係胡兆陽搖晃所致。胡兆陽受傷係胡兆陽違反手球門使用之目的及使用方法，與手球門之設置及管理毫無關連，胡兆陽請求國家賠償，於法無據。又本件胡兆陽因系爭事故受傷，其傷勢與手球門有關者，僅及於頭部外傷，即「頭部外傷併顱骨骨折」而己，至於所「謂部肉芽腫併呼吸道阻塞」或「右側聲帶麻痺」等傷害與胡兆陽之意外無關，胡兆陽請求文雅國小賠償，實無理由。且文雅國小代墊醫藥費40萬3576元，應予扣除。又本件事故之發生，實應由胡兆陽負責，如僅命其負擔10％之過失責任，亦有失衡。另胡兆陽於98年4月29日在本院請求喪失勞動能力之損失部分距在95年9月1日受傷日已逾二年時效而消滅等語，資以抗辯。
三、本件第一審對於胡兆陽之請求，判決文雅國小應給付240萬9925元及遲延利息，駁回其餘請求並附條件為假執行之宣告，兩造對敗訴部分各自提起上訴，胡兆陽㈠上訴聲明：⒈原判決不利胡兆陽部分廢棄。⒉上開廢棄部分：⑴文雅國小應再給付胡兆陽495萬7523元及自97年7月24日起至清償日止，按年息5％計算之利息。⒉第一、二審訴訟費用由文雅國小負擔。⒊胡兆陽願以現金或等值之台灣銀行無記名可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。㈡追加之聲明：⒈文雅國小另應給付胡兆陽452萬9238元及自98年9月27日起至清償日止，按年息5％計算之利息。⒉訴訟費用由文雅國小負擔。⒊胡兆陽願以現金或等值之台灣銀行無記名可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。㈢答辯聲明：⒈上訴駁回。⒉第
一、二審訴訟費用由文雅國小負擔。文雅國小㈠上訴聲明：原判決不利於文雅國小部分廢棄，廢棄部分並駁回胡兆陽在第一審之訴及假執行之聲請。㈡答辯聲明：上訴駁回及駁回胡兆陽追加之訴及假執行之聲請。
四、本院審理之結果：㈠兩爭不爭執事項：
⒈胡兆陽為文雅國小國小三年級學生（本案發生時），於95
年9月1日下課時，於學校橾場玩，遭校區無人看守之手球門倒塌，壓中胡兆陽之頭部，胡兆陽受有頭部外傷併顱骨骨折，經開顱手術並置入電子式盧顱內壓監視器，經皮氣管切除經喉頭鏡道擴張及T型管置入等手術，住院88日始出院。
⒉至原審判決時胡兆陽支出醫療費用13萬1328元、看護費9
萬9300元、護理材料費3萬8585元、就業安定費2萬3273元、外勞薪資26萬6728元、外勞健保費1萬5222元，計57萬4436元。
㈡兩造爭執之事項：
⒈本件胡兆陽主張系爭手球門因不明原因突然倒塌，致胡兆
陽受傷，文雅國小就系爭手球門之設置或管理是否有所欠缺？⒉系爭「喉部肉芽腫併呼吸道阻塞」、「右側聲帶麻痺」等
傷害與手球門倒塌是否有關？⒊胡兆陽就本件損害是否亦有過失？⒋胡兆陽就未發生損失之「預為請求」金額部分是否應予准
許？㈢胡兆陽固主張案發時，其係因手球門突然倒塌而受傷，倒塌
原因不明云云，惟文雅國小辯稱：系爭手球門之倒塌係胡兆陽攀爬搖晃致等情，業據文雅國小提出目擊學生之查訪紀錄十二份在卷可參，且證人即案發時第一位到達現場之老師高仕仰到庭陳證：「（在學校擔任何職？）證人答：老師。現在訓導處擔任教師、身教組長。」、「（本件胡兆陽受傷時，是否有到現場？）證人答：本件是我第一個至現場處理。當時是學生通知我，有小朋友在操場受傷，我就趕緊至現場，至現場我看到小朋友已經倒在地上，頭部流血，口吐白沫。我在現場沒有看到什麼器物壓在他身上，有看到手球門，是倒塌下來的，當時有圍觀的小朋友在附近。小朋友跟我報告出事時，我立刻至現場，我到現場時，學校的訓導主任及護士也馬上過來，我們就趕緊將胡兆陽送醫。受傷情況沒有看到，只看到手球門倒下來，胡兆陽躺在地上，那時手球門沒有壓在胡兆陽身上。我們事後有調查，我們是全校學生調查，有看到現場情形的作訪查。後來調查原因，據看到的小朋友回答，是受傷的小朋友他吊在手球門的網上搖晃，後來手球門倒了，壓到胡兆陽。「（對於被證二有何意見？（提示）證人答：這些過程的敘述都是小朋友表示他們有看到事件，自行寫下給我們參考的。」、「（當天是否已經開學？）證人答：開學了。」、「（為何胡兆陽自己會在操場上玩？）證人答：因為胡兆陽有參加課後輔導，下課時間，自己在操場上玩。我們手球門就是放置在案發地點，我記憶中，一般上課時間，手球門一直都是放置在那邊，至於暑假期間就不清楚了。胡兆陽已經回來上課了，我不確定正確時間。現在是跟一般小朋友一起上課。戶外活動有無特別與其他小朋友區開上課，我不清楚。我有去看過胡兆陽的上課情形，他上課狀況與一般小朋友差不多。我不確定胡兆陽來上課的方式，上課時，有人整天陪伴胡兆陽，據我所知，是胡兆陽家人聘請一位看護照顧他，我不曉得正確原因，但是我看到胡兆陽有氣切的器具掛在脖子上，我想是要照顧他的。我至現場時，看到手球門沒有壞，有無特別固定，我不清楚。」、「（胡兆陽訴訟代理人請求補充訊問。到達現場時，手球門放置的位置？）證人答：手球門放置在司令台旁邊，放的位置地面我印象中是草地，倒的位置與被證五相同。據我所知，草地是平坦的。」等語（詳參原審97年11月10日言詞辯論筆錄），按依兩造提出系爭手球門之照片，該手球門為文雅國小提供予學生上課之器具，形體非小，且有重量，非一般風吹即會倒塌之物，而案發地點在操場空曠之處，地勢平坦，非屬高低差巨大之地形，系爭手球門實無自行倒塌之可能，除非有外力加以牽引，否則不會倒塌。兩造對證人高士仰之證詞未有疑義，而依高士仰證述案發後之處理查訪過程，胡兆陽顯有攀爬搖晃手球門玩樂，以致手球門倒塌之事實，是文雅國小抗辯案發時胡兆陽有攀爬系爭手球門玩樂，手球門因重心不穩倒塌以致壓傷胡兆陽之事實，應屬可採。
㈣按學校運動架具之設置或保管，應求其安全為第一要務，尤
其國民小學學生活潑好動，學校設施如設置或保管有欠缺，即易肇事端。依文雅國小所提出附卷「手球門」使用說明規則第5 條：「嚴禁小朋友以不當方法使用球門，如以手攀登、或以手搖晃。」，依上開文雅國小內規之使用規則，顯見文雅國小就其所設置之手球門，已預見小學生年少而好動、不明利害，會有攀爬、搖晃取樂之行為致生危險。且依文雅國小所提出附卷之手球門照片，系爭手球門未上課使用，無老師在場監督時，文雅國小係將手球門放倒，以免其傾倒，依上情，文雅國小明知平常不使用時，須將手球門架放倒，或加以固定，以防學生攀傾倒發生危險，文雅國小苟依此方法保管手球門架，則胡兆陽雖私自至操場，攀爬球門遊戲，亦不致傾倒受傷。文雅國小將手球門架放置於草坪鬆軟之處，未加以放倒或固定，則其管理顯有欠缺，堪以認定。而依客觀之觀察，文雅國小有關人員將手球門架置於操場空曠之處所，未加固定或放倒，致有胡兆陽攀爬搖晃玩耍，竟致傾倒，將其壓傷，手球門架之放置與胡兆陽受傷之損害發生間，實有相當因果關係。文雅國小雖抗辯胡兆陽違反系爭設施之使用目的與方法，進而受傷，實屬個人冒險行為，惟本院參酌最高法院85年度台上字第2227號判決：「個人擅自進入具有危險性且設有警告標誌之公共設施，致生傷亡，此項違反使用目的及使用方法之個人冒險行為，所生損害，難令國家負賠償責任」意旨，認本件情節，系爭操場非禁止他人進入之場所，且該手球門亦非屬有警告標誌之公共設施，文雅國小就系爭設施既未加以固定，復未加以放倒，且無任何警告標誌或防護措施之情形下，自不能評價胡兆陽在操場上使用系爭設施，其使用方式雖與文雅國小所辯之使用目的與方法有所不同，即屬個人冒險行為，文雅國小此部分所辯，實無可取。再者，本件胡兆陽因系爭手球門倒塌致受有頭部外傷，經送醫緊急治療，治療過程中並發生「喉部肉芽腫併呼吸道阻塞」、「右側聲帶麻痺」之徵狀，雖文雅國小辯稱：「喉部肉芽腫併呼吸道阻塞」、「右側聲帶麻痺」之傷害與本件意外之發生無關，其無庸賠償之該部分損害云云，惟胡兆陽既因發生意外頭部受傷，經送醫急救，於醫師救治避免損害擴大過程中（如急救傷者，避免傷者死亡）所生相關不可避免之附隨損害，與傷害之發生，實有相當因果關係，屬胡兆陽受損之範圍，胡兆陽自得請求文雅國小賠償，況本件經向胡兆陽施加急救之單位行政院國軍退除役官兵輔導委員會台中榮民總醫院（下稱台中榮民總醫院）函詢，系爭「喉部肉芽腫併呼吸道阻塞」、「右側聲帶麻痺」所生之傷害是否與胡兆陽受意外傷害有關，經該院回函判斷，該「喉部肉芽腫併呼吸道阻塞」、「右側聲帶麻痺」之損害，和胡兆陽之外傷及治療過程均屬有關，有該院97年10月15日中榮醫企字第0970016430號函文一份在卷可參，是文雅國小抗辯：「喉部肉芽腫併呼吸道阻塞」、「右側聲帶麻痺」之損害與本件意外無關，亦無可採。
㈤按公有公共設施因設置或管理有欠缺，致人民、生命、身體
或財產受損害者，國家應負損害賠償責任；國家損害賠償，除本法規定外，適用民法規定；不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力，或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任；不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，國家賠償法第3條第1項、第5條、民法第193條第1項、第195條各定有明文。又當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額。民事訴訟法第222條第2項亦定有明文。本件胡兆陽受傷，既因系爭設施之管理有欠缺所致，已如前述，則胡兆陽據此請求之各項損害賠償應否准許，茲就胡兆陽得請求文雅國小賠償之項目與金額，分述如下：
⒈胡兆陽已支出之醫療費用為13萬1751元：
胡兆陽於97年9月22日至24日，因系爭傷害至台中榮民總醫院住院治療花費423元，此有該醫院之住院收費收據（見本院證一）可憑。加計一審所請求之醫療費用13萬1328元（按此部分費用為交雅國小所不爭執），其實際上所支出之醫療費用應為13萬1751元（423＋131,328＝131,751），應予准許。惟文雅國小已代墊醫療費用40萬3576元（見本院卷㈠內附上證十、十一），胡兆陽對此亦不否認，惟辯稱係贈與，然無法舉證以實其說，又與情理有違而不可採，故文雅國小主張抵銷後，胡兆陽已不能再請求給付醫療費用。
⒉胡兆陽已支付之看護費用為75萬4459元：
⑴本國籍看護之部分：
胡兆陽於97年9月22日至24日因吸入性肺炎至台中勞民總醫院治療，須有專人照護，因而支出看護費用4400元，此有病患聘僱照顧服務員費用代收轉付證明單及結業證書（見本院證二）可參。加計一審請求之本國籍看護費用9萬9300（此為文雅國小所不爭執），其支出本國籍看護費用9萬9300元（此為文雅國小所不爭執），其支出本國籍看護費用為10萬3700元（4,400＋99,300＝103,700）。
⑵外國籍看護之部分：
①96年4月13日至97年6月30日止之部分：
此期間之外勞薪資26萬6728元、外勞健保費1萬5222元元、就業安定費2萬3273元，均為文雅國小所不爭執。另胡兆陽聘僱外國籍看護工，依常情而言，本應提供膳宿，而繕宿費用復無收據可憑，自可衡諸一般生活之水準而酌定其金額。本件胡兆陽以每月5456元計算外國籍看護之膳宿費，其每日之膳宿費用僅為182元，即令扣除文雅國小所提供之午餐費用，其所請求之金額亦與一般生活水準相當，自屬合理。尤以，文雅國小僅於胡兆陽上課期間提供午餐，至於假日及寒暑假期間，則未提供。文雅國小謂：伊於上課期間已提供外國籍看護午餐，胡兆陽不得再請求聘請外籍看護所支出之膳宿費云云，要不足採。再者，胡兆陽所聘任之外國籍看護之膳宿費用，除上課期間之午餐費用，由文雅國小提供外，研餘均由胡兆陽家中負責，文雅國小謂：外國籍看護之餐食，均由胡兆陽母親服之工廠免費提供云云，亦無足取。是以，加計期間外勞之膳宿費7萬9658元（545614＋54563018），胡兆陽於此期間支出之外國籍看護費用合計38萬4881元（266,728＋15,222＋23,273＋79,658＝384,881）。
②97年10月10日至98年9月9日止之部分：
胡兆陽因系爭傷害，接受氣管切開手術，並於喉部置入氣切管及Ｔ型管，以維持呼吸暢通。為避免胡兆陽氣切管及Ｔ型管脫落及不慎卡痰所引致呼吸困難、缺氧等緊急狀況，須隨時有人看護，藉與外界溝通及處理緊急突發狀況等情，除有卷附台中榮民總醫院97年10月15日中榮醫企字第0970016430號函記載：「病童胡兆陽確實因頭部外傷於95年9月1日入院治療，其『喉部肉芽腫併呼吸道阻塞』、『右側聲帶麻痺』和其外傷及治療過程都有相關。病童第1次入院共住60日，後又入院多次，因病童年幼，又配帶氣切管，『無法自行照顧』，故不論住院或出院，皆以看護照顧為宜，至於照料時間，和病人心智成熟程度有關，無法說明多久為宜。」等語可憑外，亦有台中榮民總醫院出具之病症暨失能診斷證明書（本院證三）於醫師囑言欄中載明：「病人（即胡兆陽）接受氣切管手術後置放氣管內管，維持呼吸道暢通，喉部發音功能有障礙，需人協助與外界溝通，並注氣管內管不要脫落。
」等語可稽，自堪言為真實。
復查文雅國小亦肯認胡兆陽就學期間須由家長或外國籍看護在校全程陪伴，以處理緊急狀況。若無外國籍看護或家長在旁陪伴，維護胡兆陽之基本安全，胡兆陽不宜到校上課，此有文雅國小所擬定而要求胡兆陽之母親吳澤華簽名同意之返校就讀需求照護書（見本院證四）可考。參以97年9月1日至97年10月9日因胡兆陽僱請之外國籍勞工尚未入境，無人可照護胡兆陽上、下學，文雅國小乃要胡兆陽請假，此有學生請假單（見本院證五）可佐，益證胡兆陽確有僱用外國籍勞工看護之必要性，否則連國民小學義務性教育之受教權均受影響。
又查胡兆陽獨系爭傷害導致「喉部肉芽腫併呼吸道阻塞」、「右側聲帶麻痺」之傷勢，現於喉部植入氣切管及Ｔ型管。為維持呼吸之暢通，不論於家中或學校均有賴外國籍看護照料，以處理拍痰、抽痰、護理傷扣等工作，此有相片10張（見本院證六）可稽。另胡兆陽須有外國籍看護陪同，始能到校上課乙節，已如前述，文雅國小並將外國籍看護安排於胡兆陽座位旁，俾利外國籍看護能於上課、下課、午休期間，就近照顧胡兆陽，此亦有照片4張（見本院證七）可考。
基此，胡兆陽於受傷之初確有接受外國籍看護照顧，以維持胡兆陽基本安全之必要，實屬甚明。
胡兆陽因系爭傷害，進行氣切手術，並導致「喉部肉芽腫併呼吸道阻塞」、「右側聲帶麻痺」等傷勢。現於喉部植入Ｔ型管，以維持呼吸之暢通，並藉與外界溝通（按胡兆陽目前講話，須按住Ｔ型管之開口，始能發出聲音）。另胡兆陽的受上開傷勢，容易因積痰而阻礙呼吸道之暢通，故須時常清痰、抽痰。而抽痰之步驟：係先以吹痰機稀釋痰液（即吹痰），再由他人幫忙拍背，拍鬆痰液（即拍痰）後，以抽痰機抽痰。文雅國小98年6月18日準備書狀所附證三教師助理員服務紀錄表記載：胡兆陽跑去健康中心抽、胡兆陽抽完痰云云，實際上係由外國籍看護之幫忙拍痰，胡兆陽始能順利完成抽痰之工作。文雅國小徒以上開記錄表之記載，而謂胡兆陽可一人獨立完成抽痰之工作云云，實無足取。
胡兆陽因受有上開傷勢後，每逢天氣變化或感冒時，痰量即增多。且易因走路、運動、爬樓梯時，呼吸較為急促，不慎卡痰，而有賴他人陪伴在側，予以照料之必經，此參台中榮民總醫院98年7月10日所開立之診斷證明書（見本院證二十三）於處置意見欄中記載：「病人（即胡兆陽）於98年5月5日接受支氣管鏡、氣管狹窄擴張及Ｔ型氣切管置入手術，病人因上述病情易痰多而卡Ｔ型氣切管，緊急時無法自救，需隨時有專人照顧，幫忙抽痰，以免引發呼吸困難致缺氧而危及生命。」等語自明。文雅國小雖辯稱：依台中榮民總醫院98年6月4日中榮外字第0980008593號函之說明，若學校校護、導師、教助員等學會清痰，抽痰即可取代看護之功能云云。惟查該函文僅表示「校方」即文雅國小是否僱請看護照顧胡兆陽，請文雅國小自行斟酌，並未進一步否定「胡兆陽」有僱請看護之必要性，此參該醫院嗣後於98年7月10日所開立之上開診斷證明書中明白指出胡兆陽需隨時有專人照顧，幫忙抽痰，以免引發呼吸困難致缺氧而危及生命等語，自足明晰。文雅國小謂：台中榮民總醫院上開98年6月4日之回函，已明確表示胡兆陽實無僱請看護之必要云云，實無足取。再者文雅國小自本學期開始，即未指派教助員協助胡兆陽學習。而學校之導師，即令會抽痰、清痰，然其職責為教學，並非協助胡兆陽抽痰、清痰，是以其學校之導師，是否願意在校學之餘，替胡兆陽抽痰、清痰，實難預料。至於學校看護，雖會抽痰、拍痰，然無法隨時陪在胡兆陽身旁，以處理上開突發事故，亦無法取代看護之功能。
文雅國小固舉上訴理由兼答辯狀所附上開十七、十八普通班特殊教育學生個別化教育計畫、台中縣特殊教育專業團隊96學年度專業服務計畫及上開十九、準備書狀所附證二十八之照片，據以主張胡兆陽之生活自理能力及行動能力已回復正常，並能自行徒步上下學、上下樓梯及跑步，而無繼續聘請專人看護之必要云云。惟查文雅國小所舉上開文雅國小普通班特殊教育學生個別教育計畫，係由輔導教師張啟祥所填寫，其於胡兆陽之溝通能力中勾選口齒不清及聲調混淆，足見胡兆陽確因氣管切開手術並於喉部置入Ｔ型管，導致發音功能障礙，而需他人協助與外界溝通。再者，胡兆陽因系爭傷害現仍受有聲語中度、呼吸輕度之障礙，此有台中榮民總醫院98年3月20日及97年4月24日所出具之身心障礙者鑑定表（見本院證二十四）可憑，胡兆陽並因此領有身心障礙手冊（見本院證十五），亦見胡兆陽確有接受看護照料之必要，自不能僅憑文雅國小所舉上開台中縣特殊教育專業團隊96學年度專業務服計畫記載：「胡兆陽之『音量』復健情況佳，『音量』皆能維持之前的聲音」等字樣，而認為胡兆陽無需他人之協助與外界溝通。尤以，胡兆陽係因系爭傷害，受有喉部肉芽腫併呼吸道阻塞及右側聲帶麻痺之傷勢，現因接受氣切手術植入Ｔ型管，而有賴他人之看護，藉與外界溝通，並協助抽痰、護理傷口，及處理緊急事故（如卡痰或Ｔ型管不慎掉落），要與胡兆陽能否自行跑步、爬樓梯，及獨立完成日常生活之盥洗、如廁、進食與穿衣等事項無涉。文雅國小逕以胡兆陽已能自由活動並完成日常生活事項，而謂胡兆陽並無繼續聘請看護之必經云云，實無足取。胡兆陽之母親自97年10月10日起僱用印尼籍看護工瑞妲照護胡兆陽，此有聘僱外國人名冊（見本院證八）可參。自97年10月10日起至98年4月9日共支付外勞薪資10萬7712元，與97年11月至98年2月僱主應分擔之健保費5,190元（3,114＋2,076＝5,190），此復有支付薪資證明單及中央健康保險局之繳款單收據聯可佐（見本院證九）。加計98年4月10日起至98年9月9日止所支付之外勞薪資8萬9160元，此有支付薪資證明單（見本院證二十八）可憑，及自97年10月10日起至98年9月9日止，計11個月，以每月5456元計算之膳宿費6萬0016元（5,45611＝60,016）及僱主依法須替外國籍勞工投保意外保險之費用3200元，於此期間所支出之外國籍看護費用共計26萬5878元（107,712＋5,190＋89,760＋60,016＋3,200＝265,878），自得請求文雅國小給付之。
⑶合計胡兆陽已支付為本國籍及外國籍看護費用共75萬44
59元（103,700＋384,881＋265,878＝754,459），應予准許。
⒊胡兆陽已支付之計程車車資共3萬4300元：
⑴經查胡兆陽至台中榮民總醫院就醫單趟之計程車車資為
225元，來回之車資為450元；另至采微中醫診所就醫之單趟計程車車資為250元，來回之車資為500元，有此國通計程車之收據各1紙（見本院證十），附狀可資佐證（按醫院與住家距離不變，車資應無不同）⑵胡兆陽95年12月7日至97年9月5日所支付之計程車車資
：胡兆陽於此段期間至台中榮民總醫院就診30次、大雅清泉醫院就診3次、采微中醫診所就診35次，為文雅國小所不爭執，是以胡兆陽於此期間所支出之計程車車資為來回台中榮民總醫院之1萬3500元（45013,500）、來回大雅清泉醫院之600元（2003＝600）、來回采微中醫診所之1萬7500元（50035＝17,500），共計3萬1600元（13,500＋600＋17,500＝31,600）。
⑶胡兆陽97年9月24日至98年4月止所支付之計程車車資：
胡兆陽於此期間，包含門診、住院，來回台中榮民總醫院就診6次，此有證一之住院收據及門診醫療費用收據4紙、醫師處方箋1紙（見本院證十一）可查。是以胡兆陽於此期間所支出之計程車資共2700（4506＝2,700）。
⑷合計胡兆陽已支付之計程車車資共3萬4300元（31,600＋2,700＝34,300），應予准許。
⒋上下學看護費部分：
胡兆陽主張其受傷後，於96年3月21日返校就讀，於97年1月1日至97年6月30日期間，上下學請專人看護安全，支付1萬2680元，97年10月1日至98年5月30日支付1萬3070元，文雅國小應予賠償云云，按本件胡兆陽既請人看護，其上下學，父母可一同陪伴，且專屬看護亦可照料，胡兆陽為此部分支出顯非必要，胡兆陽請求文雅國小賠償，為無理由。
⒌胡兆陽已支付之護理材料費共5萬9148元：
胡兆陽因氣切，配戴氣切管，須時常抽痰（將化痰藥水加入噴霧化痰機內，先以蒸氣吹痰，再以抽痰管抽痰）並以生理食鹽水、優碘、無菌綿棒、紗布、雙氧水等材料，清洗、消毒、包紮傷口。其於95年11月28日至97年8月2日所支付之護理材料費共3萬8585元，此為文雅國小所不爭執。另自97年8月5日至98年4月21日止所支出之護理材料為2萬0563元，除有發票、收據數紙（見證十四）可稽外，其所支出之護理材料項目均與上開抽痰、護理傷口相關，自屬必要之費用。文雅國小抗辯：上開費用或屬胡兆陽個人其他醫療所須之費用云云，要無足取。
⒍上訴人實際已支出之看護費用、計程車資、上下學交通費
用、護理材料費合計84萬7907元（754,459＋34,300＋59,148＝847,907），應予准許。
⒎精神慰撫金部分：胡兆陽於本件事故發生時未滿8歲，在
學校把玩系爭手球門時，因文雅國小管理欠缺而受有頭部外傷併顱骨骨折，於急救生命中復有喉部肉芽併呼吸道阻塞，右聲帶麻痺之症狀。經開顱手術並置入電子式顱內壓監視器，經皮氣管切除經喉頭鏡道擴張及T型管置入等手術，住院88日始出院，其自會對胡兆陽造成生理上痛苦及心理上的創傷，實可想見。故本院審酌胡兆陽上開所受傷勢甚重、受傷時未滿8之稚齡，家庭係屬單親弱勢，經法律扶助，文雅國小係學校機關及本件公共設施管理欠缺程度等一切情狀，認胡兆陽請求文雅國小賠償精神慰撫金300萬元，尚屬過高，應予核減為200萬元，方屬公允，超過部分，不予准許。
⒏綜上，胡兆陽共得請求賠償之金額為284萬7907元（754,459＋34,300＋59,148＋2,000,000＝2,847,907）。
⒐預為請求部分：另胡兆陽復主張其迄今未復原，仍為復健
中，經醫師囑附須至成年方宜施手術治療，而目前仍有氣管插管及T 型管置入喉部，須專人照護，胡兆陽自得請求滿8 歲時，迄成年止，期間內可能增加之生活需要費用預為請求看護費291萬8160元、材料費20萬0880元、上下學交通費19萬4400元、計程車費4萬8600元，合計336萬2040元，惟查：按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。民法第216條第1項定有明文。本件就胡兆陽所主張之實際損害數額，業已審論如前，而胡兆陽就其有預為請求之權利及必要，胡兆陽未舉證據證明，經本院再向台中榮民醫院函詢，該院回函固稱胡兆陽以有看護為宜，惟胡兆陽頭部外傷出院後未再回診，呼吸道外傷部分，雖未康復，惟氣切得維持呼吸暢通，如欲恢復至正常呼吸可再接受手術，但無急迫性，有前述中榮醫企字第0970016430號函可參，該函未能明確指出胡兆陽必須長期看護，否則無法正常活動，本院審諸胡兆陽業已復學，且依文雅國小所提胡兆陽在校之活動照片，胡兆陽上學時，已可自由與同儕一起上課、活動，且一同為體育活動，實難認胡兆陽需要就醫、護理、看護至20歲成年時之必要。另據本院向台中榮民總醫院函查結果，該院函覆「貴院來函詢問胡童（即胡兆陽）術後及出院後有無僱用看護照料生活起居之必要，本部曾於97年10月15日中榮醫企字第0970016430號函覆，氣切管（包括Ｔ型管）之照顧需病人心智成熟，可以自行抽痰或清潔管壁，貴院及校方可衡量胡童之自理能力決定是否僱用看護照料，期間應多久為宜？因胡童仍未成年，法律上仍屬無行為能力之主體，照護期間長短仍以胡童心智成熟的速度來判斷，校方若可訓練其照顧自己的能力（清潔痰液、抽吸痰液），當可縮短照護期間」、「病童胡兆陽在校時校護、導師、教師助理員等只要會清痰、抽痰即可」，有該院99年1月20日中榮醫企字第0990000912號、98年6月4日中榮外字第0980008593號函附卷可稽。本院認胡兆陽在98年9月9日前固有專人看護之必要，自此以後至成年止，依上開台中榮民總醫院函文及胡兆陽之上學狀況，尚無再請求人繼續看護至成年之必要，胡兆陽就上開預為請求部分，文雅國小拒絕給付，即有理由。胡兆陽請求文雅國小預為給付336萬2040元，洵屬無據。
⒑有關請求賠償減少勞動能力之損害部分：
經查，依據胡兆陽之身心障礙手冊載明：「聲語中度需於100年4月重新鑑定，呼吸輕度不需重新鑑定」，可見胡兆陽固於97年4月經鑑定為聲語中度之障礙，惟至100年4月仍需再重新接受鑑定，尚非終身維持如此之身心障礙狀態。次查，依據教育部編印之特殊教育法規選輯「身心障礙者權益保障法施行細則」第5條載明：「醫療機構或鑑定作業小組依本法中華民國96年7月11日修正前第10條第1項辦理鑑定時，對於可經由醫療復健或其他原因而改變原鑑定結果者，得指定期限辦理重新鑑定。」，可知胡兆陽固於97年4月經鑑定為聲語中度之障礙，但其目前之障礙「可經由醫療復健或其他原因而改變原鑑定結果」，故在胡兆陽之身心障礙手冊乃載明：「聲語中度需於100年4月重新鑑定」，足證胡兆陽於97年4月經鑑定為聲語中度之障礙，只是短暫性的障礙，且尚在變化中，不能做為永久性障礙之依據。至於胡兆陽呼吸輕度雖不需重新鑑定，但依據前述台中榮民總醫院98年6月4日之函覆說明所示：「胡兆陽氣管狹窄尚在治療中預計約需二年，『Ｔ型管』裝置更換及雷射就是治療約需二年」等語，可見依據台中榮民總醫院函覆意見已明確指出，胡兆陽目前Ｔ型管之裝置更換及雷射，實乃治療「氣管狹窄」之過程，其治療時程約需二年。對照胡兆陽提出台中榮民總醫院97年4月24日所出具之身心障礙者鑑定表第3項呼吸障礙鑑定之診斷記載：「障礙原因欄位載明氣切管目前無拔除」，顯見只要氣切管拔除後，胡兆陽目前吸呼輕度之障礙即可消除；另依胡兆陽所提出之台中榮民總醫院97年3月20日出具之身心障礙者鑑定表第3頁聲語障礙鑑定之診斷記載：「傷病名稱欄位載明喉氣管狹窄」，更可見胡兆陽目前聲語中度之障礙在於喉氣管狹窄（即裝置在喉部之氣切Ｔ型管），甚且依據中華民國聽力語言學會核定之台中縣特殊教育專業團隊語言治療師，於胡兆陽97年4月3日之專業服務紀錄表明確載明：「⒈氣切影響之發音障礙，送氣的氣流量可、音質可⒉整體的狀況<發音、呼吸、送氣>可」等語，亦顯見胡兆陽目前聲語中度之障礙在於氣切Ｔ型管顯響發音之問題，至於其整體的口語狀況，無論是發音、吸呼、音質、送氣的氣流量皆可，足證胡兆陽目前的口語溝通相當良好，故縱使胡兆陽「右側聲帶麻痺」短期內可能尚不易復原，也只會呈現氣息發聲或音量減弱的現象，並不符合中華民國97年7月1日行政院衛生署照字第0972800153號公告修正之「身心障礙等級」第2頁－聲音機能或語言機能障礙之中度標準：「語言理解、語言表達、說話清晰度、說話流暢性或發聲有嚴重困難，導致與人溝通有顯著困難」之情形。故胡兆陽目前之聲語中度障礙及呼吸輕度障礙，都只是暫時性之障礙，並非永久性之障礙，只要前述台中榮民總醫院函覆之2年「氣管狹窄」療程屆滿後，經醫生評估將裝置在喉部之Ｔ型管拔除，其障礙問題即可消除，原無任何所謂喪失勞動能力之問題，胡兆陽竟主張其至60歲為止之喪失勞動能力損害，殊欠依據，此部分追加之訴為無理由，應予駁回。
㈥按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償
金額，或免除之，民法第217條第1項定有明文。該項規定，於被害人之代理人或使用人與有過失者，準用之，亦為同條文第3項所明定。查胡兆陽係自行在操場上攀玩系爭手球門受傷，依客觀之觀察，一般有智識之成年人就攀搖晃系手球門，將致手球門傾倒而發生危險，固可認知，惟胡兆陽為未滿8歲之稚齡兒童，雖有注意能力，然其在操場上把玩文雅國小所提供之設備，本屬較無戒心，如科以過重之注意義務，實悖常情，本院認胡兆陽雖有智識能力，然其心智未臻完全成熟，於把玩文雅國小所提供之設備時，未能注意不得攀爬、搖晃手球門，致過失搖晃手球門，以致受傷，有所過失，則依上開規定，文雅國小抗辯其得請求減輕或免除賠償金額，固無不合，惟本院斟酌上情，認胡兆陽對於其受傷損害之發生，應同負40％之過失責任，則文雅國小對於胡兆陽上開之賠償金額，應減輕為60％，準此，胡兆陽請求之給付在170萬8744元（2,847,9070.6＝1,708,744）範圍內，為有理由，應予准許。
㈦綜上所述，胡兆陽依前揭規定，請求文雅國小給付170萬874
4元，及自97年7月24日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許。兩造各自聲明供擔保而為准、免假執行之宣告，核無不合，自應酌定相當之擔保金額，併宣告之。至逾此範圍之請求則無理由，假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。原審就胡兆陽之請求超過上揭應准許部分，為胡兆陽勝訴之判決，尚有未合。文雅國小上訴意旨指摘原判決該部分不當，為有理由，爰由本院將原判決該部分廢棄，改判如主文第二項所示。至原審判決關於命文雅國小給付170萬8744元本息，及駁回胡兆陽其餘請求部分，經核洵無違誤，兩造上訴論旨各自指摘原判決各該部分不當，聲明廢棄，均為無理由，應予駁回。另胡兆陽追加部分亦為無理由，應予駁回，此部分假執行之聲請，亦失其依附，應併予駁回。
本件事證已臻明確，兩造其餘主張或陳述，經審酌後，核與判決結果無涉，爰不另一一論述，附此敘明。
據上論結，本件文雅國小之上訴為部分有理由、部分無理由，
胡兆陽之上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 11 月 30 日
民事第五庭 審判長法 官 李寶堂
法 官 鄭金龍法 官 黃永祥以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 陳如慧中 華 民 國 99 年 12 月 1 日
Ｖ