臺灣高等法院臺中分院民事判決 98年度上更㈠字第12號上 訴 人 丁○○追加 被告 庚○○追加 被告 戊○○追加 被告 丙○○追加被告兼前列
三 人 共同訴訟代理人 乙○○追加 被告 甲○○被 上訴人即追加原告 己○○訴訟代理人 李建德律師上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國97年1月8日臺灣苗栗地方法院96年度訴字第188號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之追加，經最高法院發回更審，本院於98年11月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
追加被告庚○○、戊○○、丙○○、甲○○、乙○○應與上訴人丁○○共同將坐落苗栗縣苗栗市○○○段四之二三地號土地，如原審判決附件即苗栗縣苗栗地政事務所土地複丈成果圖所示：編號Ａ紅色部分面積為八六平方公尺、編號Ｂ紅色部分面積為十五平方公尺、編號Ｃ紅色部分面積為二六平方公尺之一層磚木造建物拆除，並將占用之前開土地騰空返還被上訴人及其他共有人全體。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人及追加被告共同負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限，民事訴訟法第446條第1項定有明文。即於第二審訴訟程序中，依同法第255條第1項第5款規定，就訴訟標的對於數人必須合一確定時，得追加其原非當事人之人為當事人。
二、本件被上訴人起訴主張系爭坐落苗栗縣苗栗市○○○段4之23地號土地（以下稱系爭土地），係伊及其他共有人所共有，惟上訴人無占有權源，而於系爭土地上如原審判決附圖（以下稱附圖）所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分，建造磚牆瓦房屋（即門牌號碼苗栗巿北苗里中北路113巷62號及70號，以下稱系爭建物）居住；且於民國（下同）84年5月16日遷離系爭建物，復將系爭建物中門牌號碼苗栗縣苗栗市○○里○○路○○○巷○○號南屋、北屋分別出租與原審被告劉錦煥、羅時榮，爰依民法第767條、第821條之規定，訴請原審被告劉錦煥、羅時榮自上開房屋遷出；上訴人拆除系爭建物，將系爭土地占用之部分騰空返還伊及其他共有人全體。上訴人則主張伊已因時效完成而取得系爭土地之地上權登記請求權據以提起反訴，求為判命伊就坐落被上訴人及其他共有人所有之系爭土地內之系爭建物及其週遭土地之地上權登記請求權存在。經原審為被上訴人本訴部分全部勝訴、上訴人反訴部分全部敗訴之判決，上訴人就本、反訴敗訴部分提起上訴；原審被告劉錦煥、羅時榮就其等敗訴部分，則未據聲明不服，是該等部分業經確定，已不在本院審理之範圍。嗣於本院前審審理中，因追加被告庚○○爭執系爭房屋原屬其夫王中峙所有，且王中峙死亡後，由其之繼承人即庚○○、戊○○、丙○○、丁○○、甲○○、乙○○繼承，被上訴人乃於本院前審97年5月19日準備程序期日，具狀追加原非當事人之庚○○、戊○○、丙○○、甲○○、乙○○為當事人（見本院前審卷一第46、84-86頁）；經核，依民法第1148條第1項、第1151條之規定，上揭王中峙之繼承人間對於被繼承人王中峙財產上一切權利、義務，於遺產分割前，為公同共有之關係，訴訟標的之法律關係對於渠等自有合一確定之必要，揆諸首揭規定，於法並無不合。嗣經本院前審即97年度上字第121號判決駁回上訴人對本、反訴之上訴，並命追加被告庚○○、戊○○、丙○○、甲○○、乙○○應與上訴人共同將系爭建物拆除，將系爭土地占用之部分騰空返還被上訴人及其他共有人，上訴人及追加被告就其等敗訴部分復提起第三審上訴，經最高法院95年台上字第445號判決將本院前審關於駁回上訴人對本訴之上訴、及命追加被告庚○○、戊○○、丙○○、甲○○、乙○○上訴人給付之部分廢棄發回，並駁回上訴人其餘上訴。故上訴人反訴敗訴部分之判決，即駁回確認上訴人地上權登記請求權存在之請求部分，亦告確定；是本院審理之範圍，僅就經最高法院發回須審究之尚未確定部分予以論究，就被上訴人命劉錦煥、羅時榮給付之部分及上訴人確認請求之部分，均不在本院審理範圍，合先敘明。
三、追加被告甲○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，就該部分由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面
一、被上訴人方面：
㈠、被上訴人於原審起訴主張：系爭土地係被上訴人及其他共有人所共有，上訴人無占有權源，竟於系爭土地上如附圖所示紅色Ａ、Ｂ、Ｃ部分，建造磚牆瓦房屋（門牌號碼苗栗巿北苗里中北路113巷62號及70號）居住；該系爭建物經測量結果，占有系爭土地面積分別為86、15、26平方公尺，合計127平方公尺。上訴人於84年5月16日遷離系爭建物，復將系爭建物中門牌號碼苗栗縣苗栗市○○里○○路○○○巷○○號南屋及北屋分別出租與劉錦煥、羅時榮居住，另渠等直接占有系爭土地。另上訴人係於被上訴人提起本件訴訟後，始向地政機關申請就系爭土地登記為地上權人，自不能本於地上權之法律關係主張其非無權占有無須就是否具備時效取得地上權之要件；況倘認上訴人占有系爭土地係基於租賃或使用借貸關係，亦無適用時效取得之法律關係之餘地。為此，爰依民法第767條所有物返還請求權、第821條共有物返還請求權之法律關係提起本訴，聲明求為如原審判決主文第1項所示。並陳明願供擔保以宣告假執行。
㈡、被上訴人於本院更審之補充陳述：⒈查上訴人與地主間無租賃關係存在，亦非基於行使地上權之
意思而占用系爭土地之事實，業經97年12月31日原法院97年度訴字第108號及98年6月30日本院98年度上字第111號請求確認地上權存在事件認定明確，且於98年3月19最高法院98年度台上字第445號確認時效取得地上權之反訴部分亦已確定在案，故上訴人於本訴訟中推翻前詞，而改稱自其父王中峙起與系爭土地之地主間有租賃關係云云，已違反禁反言之誠信原則，而不足採。
⒉又被上訴人於原審固有為地主於63年間提出給付租金之訴及
與上訴人之父間有租賃契約之陳述，然上訴人於原審迭次自承系爭房屋占有土地之原因，係因國防部同意伊始用該土地，伊係本於所有權之意思而使用，並否認與前手土地所有權人及被上訴人間有成立租賃關係，或有使用借貸關係。上訴人既對被上訴人上開主張之事實自始至終加予否認，依最高法院93年台上字第286號裁判要旨，自無訴訟法上之自認可言。退步言之，證人壬○○、辛○○與黃倍義於本院98年7月9日更審審理中就系爭土地被占有使用之情形所為證述，與上訴人於原審96年5月23日審理中所述者相同，足證上訴人之父王中峙確實與地主間未成立租賃關係，亦沒有使用借貸關係。則被上訴人己○○於原審所為前開陳述，確與事實不符，自得依民事訴訟法第279條第3項撤銷上開自認。⒊至上訴人於本院更審程序中雖以系爭房屋之門牌號碼為35年
設籍的，且房屋是向原土地承租人購得，即主張48年前就有租賃關係的存在；然依最高法院69年台上字第2183號判例見解，上訴人縱主張系爭房屋是向原土地承租人購得，如未得契約原當事人之同意為變更契約主體，租賃契約並不當然繼續存續；且上訴人及追加被告均自承於48年遷入以後是基於地上權的意思而占有系爭土地，則上訴人及追加被告之父王中峙於48年即捨棄租賃之意思而變更為基於地上權的意思以占有系爭土地，故上訴人及追加被告之父王中峙與系爭土地所有人間無租賃關係存在甚明。此亦與上訴人於原審法院審理中多次自承系爭房屋占有土地之原因：係因國防部同意伊使用該土地，伊係本於所有權之意思而使用，與前手土地所有權人及被上訴人間均未成立租賃關係，亦沒有使用借貸等語（參見原審卷第24頁、25頁、第60頁、第72頁、第138頁筆錄）相吻合。
⒋查上訴人於原審96年5月23日提出有其父王中峙與大督公司
簽訂之地上住戶房屋讓售及搬遷同意書，而該同意書簽訂之事實及理由又與原法院96年度訴字第105號民事確定判決所確定之事實相同，是上訴人明知大督公司向系爭土地之地上物所有人收購其地上物，乃因系爭土地之共有人欲出售系爭土地予大督公司，故同意搬遷並出售地上物。再上訴人及其父與大督公司簽訂地上住戶房屋讓售及搬遷同意書，約定雙方由被上訴人擔任保證人，並於其上簽章，被上訴人既於簽訂上開讓售及搬遷同意書時實際參與，當然有告知土地所有人欲收回土地並終止租賃契約乙節，且經上訴人同意，上開同意書上始會由大督公司、上訴人之父及被上訴人簽署成立。是以，縱認兩造有租賃契約存在，亦於85年與大督建設公司簽協議之前就與各家各戶達成協議要終止租約。
二、上訴人及追加被告方面：
㈠、上訴人於原審則以：伊已長期和平、繼續、公然占有系爭土地建屋近50年，遠超過民法第125條消滅時效規定之時間，被上訴人已無所有物返還請求權；且伊依民法第769條、第770條不動產所有權取得時效規定，取得合法占有權源。此外，伊亦因時效取得地上權，業向地政機關聲請為地上權登記，並經苗栗縣苗栗地政事務所公告在案。又被上訴人在原審審理中自認有租賃關係，且先前之地主已經起訴等語，資為抗辯，並聲明請求駁回被上訴人於原審之請求及假執行之聲請。
㈡、上訴人及追加被告於本院更審之補充抗辯：⒈查系爭房屋門牌初編時地址同為義民街38號之1之一戶房屋
，且最初設籍時間在35年10月01日，且被上訴人於本院前審97年5月19日準備程序期日既自認：63年以前去收租金，只有客家籍的可以收到錢，外省籍的都收不到錢等語；可知上訴人所有之系爭房屋最初是向客家籍之原基地承租人所購得，日後再於原承租基地上擴建至現今範圍，爰更正前因一時失查所稱48年自建之詞，而未述及48年之前向客家籍原基地承租人購置之情節。
⒉再者，被上訴人除已於原審96年8月1日言詞辯論期日已自認
原地主跟上訴人間是有租賃關係存在（見原審卷第60-61頁），又於97年5月19日本院前審審理中復稱：「63年以前去收租金，我們收不到租金。55戶只有客家籍的可以收到錢，外省籍的都收不到錢」，則兩造若無租賃關係存在，被上訴人何需去收租金？並屢次一再強調只是原地主收不到租金而已準此，被上訴人所提拆屋還地之訴已違反土地法第104條第2項、民法第426條之2規定及最高法院62年台上字第2962號判例，且亦違反民法第148條誠信原則之規定。
⒊至被上訴人訴訟代理人於本院98年5月11日更審中陳述：「8
1年終止的對象是有租約的對象，但是當時與王中峙並無租約關係」等語，足證被上訴人在81年未告知上訴人，地主將收回土地之表示；且此與系爭土地共有人羅欣文、羅俊文、曾靜嬌於原法院96年度訴字第105號確認地上權存在事件中證述：當時是通知所有占有人等語，相互矛盾。顯見，被上訴人前在原審及本院前審所稱81年間與上訴人終止租賃關係均是謊言，且違背所有地主之委託。又被上訴人訴訟代理人於本院上揭期日陳述：「所以應該是在85年終止。85年與大督建設協議之前有向各家各戶提出終止」等語；然查被上訴人於本院97年9月1日前審審理中係陳述：「大督建設要跟屋主（筆錄誤植為地主）買房子，是他們的協議，與我們無關」等語，且被上訴人於原審已自認於96年1月10日與原地主買土地時知道有租賃關係，足證兩造於85年並無終止租約之事實，被上訴人所謂兩造租賃關係已終止是謊言。
三、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，以上訴人無法舉證證明其係有權占用系爭土地，而認被上訴人為共有人全體之利益，本於所有物返還請求權之法律關係，訴請上訴人拆除其坐落在系爭土地上之系爭建物，並將系爭土地騰空返還被上訴人及其他共有人，為有理由，應予准許，爰判令如原審主文第1項所示。並就上開被上訴人勝訴部分，分別為附條件之假執行及免為假執行之宣告。上訴人不服提起上訴，被上訴人則為訴之追加，經最高法院發回本院更為審理，上訴人於本院更審聲明求為：廢棄原判決，駁回被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請。追加被告庚○○、戊○○、丙○○、乙○○則求為：判決駁回被上訴人在本院追加之訴。被上訴人則答辯聲明：駁回上訴。至追加被告甲○○未於本院言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、兩造不爭執之事實如下（見本院更審卷第213頁）：
㈠、被上訴人於96年1月10日買受苗栗市○○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地）應有部分24分之3，並於96年2月9日登記為該土地之所有權人。
㈡、系爭苗栗縣苗栗市○○里○○○路○○○巷○○號、70號建物係上訴人及追加被告庚○○、戊○○、丙○○、甲○○、乙○○等人之被繼承人王中峙所有，王中峙死後，由上訴人及追加被告等人共同繼承，該建物48年4月份即設籍。
㈢、王中峙所有前項之建物（一層磚木造建物）占用系爭土地如原審判決附圖所示：編號Ａ紅色部分面積86平方公尺、編號Ｂ紅色部分面積15平方公尺、編號Ｃ紅色部分面積26平方公尺。
五、得心證之理由：
㈠、被上訴人及追加原告己○○於原審起訴及本院追加之訴主張：系爭土地係伊與其他共有人所共有，詎上訴人及追加被告未經全體共有人之同意，亦無任何占有之正當權源，擅自占有系爭土地如附圖所示之位置及面積，上訴人為共有人，自得本於所有權之作用，依民法第767條無權占有之法律關係及第821條之規定，為全體共有人之利益提起本件訴訟，並求為命上訴及追加被告將如附圖所示編號Ａ、Ｂ、Ｃ部分之地上建物予以拆除，並將各該占用部分之土地返還予被上訴人及其他共有人全體。
㈡、上訴人及追加被告於歷審之抗辯分別如下：⒈上訴人於原審抗辯：上訴人一家人在前開建物定居已達四十
餘年，歷經多次門牌號碼之調整變更，現已改編為苗栗市○○里○○○路○○○巷○○號及72號。85年10月間因大督公司欲購買上址，雙方遂簽立房屋讓受及搬遷同意書，並由被上訴人及追加原告己○○任保證人，足以證明被上訴人於85年間已確認系爭房屋係上訴人及追加被告一家所擁有之事實，是上訴人一家人既公然、和平繼續占有系爭土地長達四十餘年，早已取得地上權，自非無權占有等語資為抗辯。
⒉嗣於提起上訴後，除維持時效取得地上權之抗辯（見本院前
審卷一第73-75頁民事答辯狀所載）外，又以：被上訴人於原審已自承：原地主於63年間有提起給付租金之訴，則前案與本案是否為同一事件，應予查明，被上訴人若重複起訴即有違一事不再理之原則，應裁定駁回其請求。並以：被上訴人於原審既稱「原地主已認同與同意法官反攻大陸以後還給土地之決議就沒有再去要租金」，足見被上訴人已自認原地主與其父王中峙間有租賃關係之存在，且未終止。況上訴人於承買系爭基地時，並未通知承租人行使優先承買權，依法亦不得對抗優先承買權人，故被上訴人購買系爭土地應屬無效。迄至被上訴人於本院前審追加庚○○、戊○○、丙○○、乙○○及甲○○等人為共同被告後，上訴人及追加被告除主張：就占有土地部分已時效取得地上權並據以提起反訴（已判決敗訴確定）外，另一致以：被上訴人於原審已自承有原地主與渠等父親有租賃關係，抗辯：本件為基地租賃，故非有土地法第104條法定事由不得終止。且上訴人及追加被告縱未曾繳租，但被上訴人並未限期催告渠等繳納租金亦未為終止租約之意思表示，兩造間原有存在之租賃關係即未合法終止，故迄今仍有效存在。至上訴人、王中峙與大督公司間之協議，因已逾履行期限而不生效力，被上訴人援引上訴人、王中峙與大督公司間已失效之協議主張：兩造之租約已合意終止，並無理由。
⒊於更審時則以：被上訴人於第一審言詞辯論筆錄已自認：「
購地時知道原地主與上訴人間有租賃關係只是收不到租金，且當時這些地上物的使用人均表示：希望我們提出國防部出的收租金的關防，他們才願意付租金」、「63年原地主曾提出給付租金之訴」足證兩造間確有租賃關係存在，否則何需去收取租金？又依民法第426-1條規定租用基地建築房屋，承租人房屋所有權移轉時，其基地租賃契約對於房屋受讓人仍繼續存在。另依土地法第104條第1項、民法第426-2條第3項之規定，出賣人未以書面通知優先承買人而為所有權移轉登記者，不得對抗優先承買權人。本件被上訴人買受系爭土地應有部分當時，既未依法律規定通知上訴人一家人，其移轉行為自不得對據上訴人及共同被告，本件被上訴人行使權利履行義務顯已違反誠實及信用原則等語資為抗辯。
六、按上訴人於前審雖以：被上訴人已自承系爭土地於63年間提出給付租金訴訟，今復起訴有違一事不再理原則云云，惟上訴人無法舉證證明前訴訟究為何，且被上訴人於原審雖稱：「原地主於63年間有提起給付租金之訴，當時地主係伊叔叔（按係指壬○○）」（見原審卷第60頁，因壬○○之兄羅富生係己○○之岳父，故稱壬○○為叔叔），於本院前審亦稱：原地主是我岳父（羅富生），有告，但沒有結果，法官叫我們不要告了（本院上訴審卷一第46頁反面）；然經本院前審向台灣新竹地方法院函查該院於63年間有無受理當時地主即謝甘妹、謝鼎基、謝榮華、謝貴華、謝順華、謝琳華、謝金華等人對王中峙提起給付租金之訴，亦據該院回函無此訴訟紀錄（見本院上訴審卷㈡第38頁），另地主之一即證人壬○○本人於本院更審時亦到庭證稱渠等未提起給付租金之訴訟（見本院更審卷第123頁正、反面），且本案於更審時就坐落苗栗市○○○段第4-4及4-23號土地，自46年起至70年止，歷來之共有人即訴外人謝鼎基、謝甘妹、謝玉樹、羅樹生、羅富生、壬○○、謝貴華、謝順華、謝琳華、謝金華、羅智仁、羅欽仁等人是否有對上訴人及追加被告之先父王中峙提起給付租金、確認租賃關係存在或拆屋還訴訟一事（因系爭4-23號土地係由同段4-4號土地分割增加之地號，故連同4-4號土地一併函查）再向新竹地院查詢，亦據該院函覆稱：未受理各共有人與王中峙之民事訴訟事件（見本院更審卷第19 4頁），而給付租金之訴與拆屋還地之訴訟標的法律關係又有不同，故本件應不生違反一事不再理，而應裁定駁回被上訴人起訴之問題，合先說明。
㈡次按：當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論
時或在受命法官、受託法官前自認者，自庸舉證，民事訴訟沒第279條第1項固定有明文，且所謂之自認雖係對他造主張之事實加以承認為原則，但若當事人之一造陳述有利於他造之事實，嗣經他造予以援用者，亦應認具有自認之效力。惟查，被上訴人於第一審96年8月1日言詞辯論雖自承：「伊從三十幾年間開始收租金，原地主於63年間亦提起給付租金的訴訟，當時地主是我叔叔，法官勸說等反攻大陸以後上訴人等回去，土地就會歸還，後來我們想說一直告但他們也沒有給租金，所以就沒有再去要。所以原地主跟被告（指上訴人）是有租賃關係存在，但伊自己與被告之間無租賃關係」、「我買土地之時候就知道原地主與本件的被告間有租賃關係，只是原地主收不到租金而已」（原審卷第60頁、61頁）；上訴人等人並援引被上訴人前開主張抗辯：被上訴人已自認兩造間有租賃關係之存在云云。然被上訴人在此之前已否認上訴人就系爭土地有租賃關係之存在（參原審卷第24、25頁）；於96年8月1日以後亦否認兩造間就系爭土地有何租賃關係存在（參原審卷第70頁、第71頁、第138頁），即上訴人丁○○本人於原審亦始終否認與地主間有何租賃關係存在（參原審卷第24、25、60、72、138頁、139頁第14-15行筆錄及第81頁所示民事答辯狀二第3頁），而遲至於本院前審提起上訴後，始援引被上訴人在原審96年8月1日言詞辯論期間之主張，謂被上訴人已自認有租賃之事實並改稱：兩造間有租賃關係存在，然被上訴人於96年8月1日言詞辯論以後即推翻其先前所為：原地主與上訴人有租賃關係之主張，並以上訴人係無權占有，訴請上訴人拆屋還地，上訴人及被上訴人二人於原審96年10月16日言詞辯論並協議將：⒈上訴人占有系爭基地有無合法權源？⒉上訴人與系爭土地原地主間是否有租賃關係存在？列為本案爭執之要點（參見一審卷第89頁後附言詞辯論筆錄，原審誤編為71頁）；則被上訴人就原地主與上訴人等人是否具有租賃關係存在既有爭執並經原審採為本案之爭點，則是否仍得依上訴人在此之前所為不同陳述之主張，於一審判決後經他造提起上訴時加以援用，即謂被上訴人上開有利他造之主張已成立訴訟上之自認，似非無疑。
㈢再查，縱認被上訴人在原審所為有利於他造之陳述，已成立
訴訟上之自認，並以原地主與上訴人間存有一租賃關係並以反攻大陸時為租賃關係終止之條件，然原地主無論係被上訴人之岳父羅富生或叔父壬○○於46～63年間，均未對上訴人及追加被告之父親王中峙提起所謂給付租金之訴，此業經新竹地院函證如前，證人壬○○於本院更審又到庭證實：「伊看到有人蓋房子去阻擋，但對方不聽，就去北苗派出所報案，後來派出所移到新竹地方檢察署，檢察官說他們是蔣總統帶來的兵馬上要反攻大陸，暫時給他們住，但伊不同意可是對方不理我」、「只有在50年前去北苗派出所報案那一次…伊沒有同意占有人使用」；於上訴人問：報案係對上訴人父親或對所有外省人？亦證稱「我不知道，因那時候很亂，且占有的人是陸續來的，伊只有說土地被佔，但沒有說是哪一個人」各等語（本院更審卷第123頁-124頁）；由壬○○之證述可知：伊並未同意占有人占用系爭土地。至於其所稱之報案一事，其時間為何？係在上訴人父親買受系爭建物之前或之後？受理單位是否為北苗派出所，當時報案內容及處理情形為何？固因已逾警察機關公文保存期限，而無從查證（見本院更審卷第151頁），然壬○○從於50年前有報案，依其目的亦僅係針對土地被人無權占用而向警局報案求援，並非同意各占有人繼續占用系爭土地亦無成立租約之意思，否則其何須報警處理？況本件土地並非壬○○所獨有，其一人並不足以代表共有人全體，本件各共有人既未曾對王中峙起訴請求拆屋還地或給付租金，又何有來因「法官」「檢察官」之諭知，即與王中峙成立租賃關係並以反攻大陸為租賃期限之合意？由此益證被上訴人於96年8月1日所為：「原地主於63年間有提起給付租金並經法官勸諭至反攻大陸即予還地」之主張，與事實確有不符。又查，本件被上訴人係於96年
1 月10日始由買賣取得系爭土地之應有部分，此有其提出之土地登記第一類謄本為證（原審卷第9頁）；故在96年以前，被上訴人既非地主，亦未經手土地出租及收租之事，則其所為原地主與上訴人有租賃關係存在之陳述，核非其親身經歷之事，而為聽聞之詞，自難保其真正，其於本院上訴審亦坦言「63年那時，伊還沒有結婚不知道」「是傳言有告，事實真相如何我不清楚（本院上訴審卷一第46頁反面、同卷第180頁反面、122頁反面），則本件被上訴人於96年8月1日所為有利他造之主張，縱認已成立訴訟法上之自認，惟其自認既與事實不符，被上訴人因依民事訴訟法第279條第2項規定請求撤銷其上開自認，即屬可採。從而，本件上訴人於96年8月1日所為有利於他造之自認既經撤銷，即不生他造無庸舉證之法律效果。
七、又查，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；民事訴訟法第277條前段定有明文；又以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之。經查上訴人及追加之被告之前開建物既占有系爭土地，被上訴人復否認其等有何占有之正當權源，則上訴人及追加被告就渠等占有之法律關係依法即負有舉證之責。本件上訴人及追加被告之地上物於本院雖稱渠等係基於租賃關係占用系爭土地，然迄至本院言詞辯論終結均未提出任何租約及繳租之證明，上訴人雖稱渠等於48年間即在系爭地上之建物設籍（本院更審卷第213頁反面），惟設籍係為辦理戶政登記之需，不足據以證明其占有土地之權源及依據為何，至上訴人之父親及其家人是否於42年間或於何時即在系爭建物居住，充其量僅足證明其等占有起點為何，亦不足作為兩造間有無租賃關係存在之證明。證人壬○○復到庭證實：系爭土地確遭多人無權占有，且伊未向王中峙收過租金。另曾經占有系爭土地之證人辛○○亦到庭證實：「伊不知道土地是誰的，只知是多人共有，伊沒有繳過租金，…大概民國30幾年時，因很多軍隊撤退到台灣，看到有塊墓地大家就蓋兩、三坪的房子就住下來，當時候都是單身也沒問是誰的土地，是否同意」；及48年間即住在系爭土地之證人黃倍義亦證稱「沒有簽土地租賃契約，因為附近大家都這樣，伊沒有繳過租金」（本院更審卷第124-125頁），及上訴人及追加被告亦自承：渠等未曾向地主繳付租金，核與壬○○前開所證相符，此外上訴人又始終無法提出任何證據證明：其前手係何人，且係基於何種法律關係占有系爭土地，被上訴人因此主張：上訴人及追加被告係無權占有，即屬可採。上訴人等人徒以：渠等父親已向前手購買地上建物並長久居住在該處，據以抗辯：本件係基地租賃，應有土地法第104條第1項規定之適用，即非有法定事由不得終止租約，並得依現行民法第426條之2條第1項之規定行使承租人之優先承買權，但因系爭土地共有人出售應有部分予被上訴人時未依以書面通知渠等而為所有權之移轉登記，故被上訴人取得之所有權依法應屬無效云云，洵無可採。
八、次查，上訴人雖又以：被上訴人訴訟代理人於97年9月1日準備程序於法官問有兩造有無終止收租之協議？已答稱：「答辯狀提我們有停止收租，係因為我們針對有住戶，不論有權占有或無權，該協議有成立」證實被上訴人自認：雙方所達成協議契約是所有住戶均有使用土地之正當權源，當然上訴人也包含在所有住戶之中，故上訴人亦有占有系爭土地之正當理由（見本院上訴卷二第26頁），然該次之協議係針對所有之住戶協調還地事宜，故不問其占有之原因為何，是否為有權或無權占有，均同意終止租賃及占有關係作為地主不再收租金之條件，此業據被上訴人具狀陳明在卷（原審卷第68頁、本院上訴審卷二第45頁）；故地主雖同意不再收租金，亦係針對原有租賃關係之住戶而言，至原無租約之住戶，自不能因此即取得占有之正當權源並轉而為合法之承租戶。蓋該次協議之內容，係在解決土地遭人占有之狀況，並非在於成立租賃契約，亦不在調查租賃關係之有無，故被上訴人縱有受全體共有人之委託而為協議，其目的亦僅止於協調各住戶拆屋還地，藉以收回整筆土地，方便日後與建商洽購收買土地事宜，並不包括與各住戶成立或承認租賃契約在內，是以被上訴人於協議就各住戶租賃權即令未加否認或查證，並曾對上訴人之父親王中峙為不再出租或終止之表示（見原審卷第61頁），亦不足使原無租賃權之王中峙因此取得租賃權，更不能因該次之協議或被上訴人一人之承認，而使原來無權占有之人變為有權占有，並謂原地主與王中峙即有租賃關係之存在。況本件被上訴人於81年間縱有與王中峙為協議，依其內容亦係以返還係以王中峙返還占有土地作為條件，並非賦與王中峙占有之正當權源，而王中峙及其繼承人於協議成立之後，既遲未歸還系爭土地，雙方之協議即已失其效力，又何能據為占有依據？再按，本件土地原共有人於81年間係為出售土地予建設公司之目的，而委託被上訴人處理土地出售事宜，此業據共有人曾靜嬌、羅欽仁於原審96年訴字第105號拆屋還地之訴證述屬實（見該案一審卷第196頁、198頁），證人羅俊文亦證稱：當時只有說要委託賣土地，另謝正松亦證實因被上訴人告訴他們有人要買土地，故於79年、80-81年間有委託被上訴人賣土地，但不清楚地上物占用之房屋如何處理（同前第200頁、201頁）；可見各地主當初係委託被上訴人處理土地出售予大督建設公司之事，是渠等授權應以此為限，並不包各占有人得否繼續占有系爭土地在內。至全部土地收回之後，大督公司是否要拆除或價購各占有人之地上建物，係屬建商與各占有人協商之問題，亦與地主無關，故不論與大督公司土地之買賣是否成立，各占有人能否繼續占有系爭土地仍應視渠等有無占有系爭土地之正當權源以為定，不能因地主曾授權被上訴人出售系爭土地，即謂只要系爭土地無法順利出售出去，各占有人即得繼續占有系爭土地。至被上訴人雖一度協調大督建設公司價購各占有人之地上物或依占有之面積予以補償，但此為地上物之處理問題，與各占有人有無占有系爭土地之正當依據，不生影響。從而，上訴人於85年間雖分別出名與上訴人與大督建設公司均簽立「地上住戶房屋讓售與搬遷同意書」，該同意書亦屬其等與上訴人大督公司之約定，仍不得依此作為其就系爭土地有租賃權或占有權源之證明，況原地主與大督公司間買賣土地之事已因部分住戶反對、致無法收回全部之土地造成買賣之目的無法達成，而大督公司與各住戶之同意書亦因逾履行期限而自動失效（參同意書第八條），兩造亦不爭執前開同意書確已失效（本院更審卷第214頁），是則被上訴人於81年間縱曾向各占有人（不論是否租戶或無權占有人）協議不再收租，而由各占有人返還占有之土地，以利土地出售予建設公司，亦因出售土地之目的無法達成，原協議之條件已確定無法成就而失其效力，上訴人及追加之被告抗辯謂：被上訴人81年之協議已自認上訴人等人為合法權源之占有人，且大督建設公司之買賣不成，在無人買受系爭土地以前，81年之協議仍舊繼續有效存在，渠等仍得繼續占有系爭土地云云，洵無可採。
九、又查，上訴人及共同被告等人迄至本案言詞辯論終結前，始終無法舉證證明其前手與地主間有何租賃關係或使用之合法權源存在，而王中峙與上訴人等人向前手購買系爭建物以後與地主間亦無成立任何租賃或使用借貸之意思表示合致，上訴人於原審亦自承：「…系爭土地以前是荒廢的亂葬崗，我們四十多年至大陸過來後我們自己找土地自己蓋的…。」、「本件我們也有地上權，我們當時是因為沒有地方住，政府認為那裡是亂葬崗也不會有人去居住，我們自己就去住，…所以在使用土地時我們是居於土地所有權人之地位在使用」、「…我們跟原來的前手地主也沒有接觸過，也沒有租賃關係存在」（見原審卷筆第24頁第7、8、28、29行，第25頁第6行），其原審歷次所提之訴狀亦始終主張其父王中峙於48年間即在系爭土地闢地建屋居住，並否認與地主有任何租價或借貸等法律關係存在，甚至進一步就系爭土地主張渠等係以和平公然使用長達逾40年，而為已時效取得地上權登記請求權之抗辯（原審卷第24頁、第25頁、第60頁、第72頁、第138頁），由此可知：上訴人之父於占有系爭土地之始，即未與系爭土地所有權人間有租賃關係之情事。至上訴人於原審雖稱國防部有同意伊父使用該土地，但未能舉證以實其說，且國防部既非地主，就私人之土地如何能同意由他人任意占用？此外上訴人等人亦無法提出任何繳租或租約之書面證明，空言渠等為基地租賃之承租人，洵屬無據。
十、從而，上訴人及共同被告等人既無法舉證證有何占有系爭土地之權源，即屬無占有，此由上訴人於本案前審提起求確認地上權之反訴經判決敗訴確定之後，又另案以全體土地共有人為共同被告再次提起確認地上權存在之訴（案號：苗栗地院97年訴字第108號、本院98年上字第111號），可見上訴人等人自始即知兩造間並無租賃關係亦非基於租賃之法律關係而占有系爭土地，否則兩造間若有租賃之法律關係存在，渠等又如何主張已因時效而取得地上權？至於上訴人及共同被告固又援引證人曾靜嬌及羅欣仁之證詞稱有委託被上訴人收回土地，並未證明出租金已定期限催告承租人繳租，故認被上訴人於81年所稱之終止租約為不合法，然所謂之定期催繳租金係針對承租戶，並不適用於無占有權源之住戶，故不能以渠二人之證詞據為上訴人及共同被告有利之認定。復查，系爭土地為被上訴人與其他共有人所共有，系爭建物為上訴人之父親父王中峙生前所建造，除上訴人外，尚有追加被告庚○○、戊○○、丙○○、甲○○、乙○○等人為繼承人，業有戶籍謄本可按，復為上訴人所不爭執（本院更審卷第213頁反面〕，故應以各繼承人為共同被告方有處分前開建物之權限，則被上訴人本於共有人之身分，請求上訴人及追加被告庚○○等人拆屋並將各占有土地返還被上訴人及其他共有人全體，即為有理由，應予准許。
十一、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之對於妨害其所有權者，得請求除之，有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條、第821條分別定有明文。本件上訴人丁○○及追加之被告既無法舉證證明渠等有何占有系爭土地之正當權源，渠等上開所為：渠等係有權占用系爭土地等之辯詞即無可取，被上訴人本於共有人之地位為全體共有人之利益，行使所有物返還請求權，復為其權利之正當行使，不生違反誠實信用原則之問題，是以被上訴人為共有人全體之利益，本於所有物返還請求權之法律關係，訴請上訴人丁○○及共同被告拆除其坐落在系爭土地上之系爭建物，並將系爭土地騰空返還被上訴人及其他共有人全體，洵屬正當，應予准許。爰就追加被告部分判決如主文第二項所示，至丁○○之部分，原審為被上訴人勝訴之判決，核無不合，上訴論旨指摘原判決不當，聲明求為廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十二、未按，上訴人及追加之被告等人固又以共有人之一即地主羅欣仁證於原審95年訴字第105號即被上訴人與傅松文一案證稱傅松文之父有繳租（本院更審卷第第157-158頁），指摘壬○○所稱系爭土地未出租之證詞不實，並以其於本院作證時手腳顫抖講話發抖證明其為偽證云云（本院更審卷第191頁），然傅松文與地主間有無租賃關係與本案無關，且證人壬○○於本院作證時已高齡八十五歲又有輕度腦血管病變（同上第196頁）；其因此就事物之記憶因之模糊不清甚至無記憶，本難避免，且系爭土地當時共有人既有多人，陸續又有多人前來占有，證人壬○○因未經手出租之事故稱無出租之事，亦情有可原，其該部分之證詞又未經本院採為判決之依據自不能因此推翻本院前開判決之結果，至證人於應訊時是否緊張，涉及個人之反應問題，不能因之即謂其為偽證，並否認壬○○其餘證詞之真正。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及證據與本件前開訴訟結果均不生影響，故無逐一論列之必要。
據上論結，本件上訴為無理由，被上訴人追加之訴為有理由，，應依民事訴訟法第449條第1項、第463條、第385條第1項前段、第78條、第85條第1項判決如主文。
中 華 民 國 98 年 11 月 17 日
民事第二庭 審判長法 官 邱森樟
法 官 翁芳靜法 官 謝說容以上正本係照原本作成。
上訴人及追加之被告得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 胡美娟中 華 民 國 98 年 11 月 18 日
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