臺灣高等法院臺中分院民事判決 98年度上更㈠字第14號上 訴 人 謝義錩原名謝宗成.訴訟代理人 謝宗翰律師被 上訴人 徐秀榮訴訟代理人 林富華律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國97年7月14日臺灣苗栗地方法院96年度訴字第352號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於99年11月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回（原判決主文第一項利息部分減縮自96年9月13日起算）。
第二審及發回前第三審訴訟費用，均由上訴人負擔。
事實及理由
壹、兩造聲明：
一、上訴聲明：
（一）原判決不利於上訴人之部分廢棄。
（二）上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
（三）第一、二審及發回前第三審訴訟費用，均由被上訴人負擔。
二、答辯聲明：
（一）上訴駁回（就原判決主文第一項利息部分減縮自起訴狀繕本送達上訴人之翌日即96年9月13日起算）。
（二）第一、二審及發回前第三審訴訟費用，均由上訴人負擔。（被上訴人於原審請求上訴人給付新台幣（下同）
3,320,000元本息，經原審判准2,561,707元本息，並駁回被上訴人其餘之訴，被上訴人就其敗訴部分並未上訴，則此部分即告確定。）
貳、兩造陳述：
一、本件被上訴人主張：被上訴人於民國（下同）84年3月12日向上訴人購買坐落苗栗縣○○鄉○○段第407地號（重測前為三叉段第502地號，下簡稱系爭土地）土地權利範圍1萬分之60，及其上同段建號第116號、門牌號碼：苗栗縣三義鄉勝興村歐香新城第61之1號之建物（以下簡稱系爭房地或系爭房地契約），約定買賣總價為新臺幣3,320,000元，賣方言明產權清楚且未貸款抵押，被上訴人並於同年5月18日付清全部款項，上訴人則於84年4月7日移轉所有權登記並交屋，然被上訴人迄至91年1月25日申請系爭房地登記謄本時，始知上訴人前於83年11月22日，已將系爭房地設定最高限額300萬元之抵押權予訴外人寶島商業銀行（已改制為日盛國際商業銀行）。查上訴人將有設定抵押貸款之不動產以未貸款設定之行情出賣予被上訴人，且收取全部價金後亦未辦理塗銷抵押權登記，致系爭房地因未按期繳納貸款，而遭前揭銀行聲請法院實行抵押權（原審91年度執字第5758號案件），並致系爭房地經原審執行處於93年1月6日拍賣予第三人，而使被上訴人喪失系爭房地之所有權，為此依民法第349條及第353條等權利瑕疵擔保損害賠償之規定，請求上訴人賠償。又上訴人雖另諉稱「就系爭房地確係委託謝信勝與楊淑芬簽訂買賣契約，從未委託謝信勝與被上訴人簽訂買賣契約」云云乙節，惟其顯屬臨訟所編造之飾詞。且上訴人迄今仍無法提出「謝信勝與楊淑芬簽訂買賣契約書」正本以供核對，而訴外人楊淑芬並於刑案（即原審93年度易字第476號）曾證述伊從未買受系爭房地，且伊證件曾遺失等語在卷，足證該契約書並非真正。又上訴人雖提出寶島商業銀行存摺據以說明其就系爭房地之銀行抵押扣款情形云云乙節。惟查刑事案件中，已認定系爭房地之價款由謝信勝收受並侵占，該存摺自與上訴人應負權利無瑕疵擔保責任無關。末查本件損害賠償之鑑價應以起訴日即96年9月5日（誤書為9月25日）為基準日，業經兩造協議在卷，且有卷附林文成建築師之鑑定報告，並業經該建築師到庭證述綦詳，並提出佐證資料，是上訴人再爭執鑑價程序之合法性乙節，顯無有理等語。
二、被上訴人補充陳述略謂：有關建築師得否受託辦理土地估價業務疑義，係因建築師法及不動產估價師法規定尚不一致使然，此有法務部93.3.16法律字第0930005234號函釋可參，實務上就此疑義本有不同之見解。況參酌卷附台灣省建築師公會函文已載明「說明：二.經查建築師法第16條所規定之建築物及其實質環境之鑑定，意指建築物及建築基地範圍內土地之鑑定，應無疑義。」等語，俱見卷附鑑定報告書就系爭土地之鑑估意見，並非不得作為依據。又林文成建築師業於鈞院準備程序期日到院證述：「我一般受理鑑定並不是完全一定依照公告現值加四成來計算，這是不可能的，鈞院前審傳訊我時，我提到公告現值加四成，是一個概數，鑑定當時我認為該筆土地的市價應該還不到公告現值四成，所以我鑑定的金額每平方公尺一萬零五百元，如果精算的話，是公告現值加三成五，但這是接近的值，事實上我們是按照公告現值加一個概略的成數，嚴格說起來就是我認為當時的市價就是一萬零五百元。就是根據我們的經驗判斷值，會依照這個地區的地價情況，依照土地坐落位置，而作經驗值的判斷。」等語。均足徵上訴人諉稱該鑑定價格之無稽云云乙節，洵非可取。
三、上訴人抗辯：系爭房地雖曾由上訴人交由訴外人謝信勝仲介出售，惟依謝信勝所交付予上訴人之買賣契約書所示，系爭房地於94年3月12日即已售予訴外人楊淑芬，謝信勝並向上訴人領取20萬元之報酬，而謝信勝從未告知系爭房地曾售予被上訴人，是被上訴人主張與上訴人簽訂系爭房地之買賣契約云云，顯屬無稽，上訴人自無須負擔該契約書上賣方之權利義務。退步言之，鈞院如認謝信勝有代理上訴人簽署系爭買賣契約之權利，或為表見代理，然系爭買賣契約既非謝信勝代上訴人所簽署，該簽署合約之人顯係無權代理，上訴人自不負授權人之責任，更不負民法第349條之權利瑕疵擔保責任。退步言之，縱認兩造間買賣契約成立，惟被上訴人於刑案中證述，伊係將買賣價款全數交付予訴外人謝信勝，並非交付予上訴人，上訴人亦主張以被上訴人未給付之買賣價金3,320,000元與被上訴人請求之債務不履行損害賠償為抵銷。又被上訴人另主張上訴人於所提存證信函中自承「授權謝信勝處理一切簽約、過戶事宜」云云，惟上訴人委託謝信勝處理之事項，僅有簽署契約及辦理所有權移轉登記等二事項，確未包含受領買賣價款之事項，則被上訴人自應先就謝信勝獲上訴人授權之範圍確實包含「受領買賣價金」及「以支票交換現金」乙節舉證。再者，被上訴人自84年遷入系爭房地後，亦受有使用系爭房地之利益，依民法第216條之1之規定，被上訴人所請求之損害額，亦應扣除其因買賣關係而受有相當於租金之利益。又被上訴人於辦理所有權移轉登記後，未依不動產交易常規檢視所購系爭房地是否存有擔保物權或用益物權，致謝信勝得從中獲利，並使損害擴大，是被上訴人就此損害之發生及擴大，與有過失，依民法第217條第1項、第2項之規定，被上訴人至少應負百分之50之責任。
又查上訴人就被上訴人所生之損害，實無任何故意或過失，被上訴人所生損害原應由謝信勝負責賠償，然因謝信勝業已死亡，倘若由上訴人負全部賠償責任，顯失公平，且因上訴人目前所有資產均遭查封拍賣，且積欠銀行高達數千萬元之債務，生活艱苦，此項賠償請求業已對上訴人生計產生重大影響，爰請鈞院依民法第218條規定，減輕上訴人賠償金額等語。
四、上訴人補充抗辯略謂：上訴人雖曾委託訴外人謝信勝以制式合約與買方簽約，然由於上訴人委託謝信勝仲介出售之房屋達10餘戶之多，各戶買方之買賣條件均不相同，是上訴人均係於謝信勝告知買方之背景資料、買賣價款數額及交易條件，並由上訴人審核判斷是否適宜出售後，再行「個案」授權，並訂定買賣契約，上訴人從無如原判決所認係以「全權」「概括」之方式授權謝信勝訂定買賣合約。系爭房地上訴人當時係明示委託謝信勝與買方楊淑芬簽訂買賣契約，此有買賣契約書影本及合併裝訂之謝信勝親自書寫之買賣價金及佣金明細表正本可稽。上訴人既委託謝信勝依上訴人所指示之標的、價金、付款條件與楊淑芬簽訂買賣契約，則上訴人之授權範圍僅止於與楊淑芬簽訂買賣契約，上訴人實無可能與被上訴人達成買賣系爭房地之合意，更未委託謝信勝與被上訴人簽訂買賣合約，謝信勝既未受上訴人之授權，自無權利代上訴人與被上訴人簽訂買賣契約書，依民法第170條之規定，謝信勝顯屬無權代理，上訴人既未承認其無權代理之行為，自不受系爭買賣契約之拘束。被上訴人並未就上訴人於楊淑芳之合約外復授權謝信勝與伊簽訂系爭買賣契約之事實提出任何證明，其主張自無足採。系爭房地於本件起訴時之市價為何？原審就此爭點雖曾命林文成建築師進行鑑定，惟姑不論林文成建築師係以確定查封物價值之目的進行估價，與本件之鑑定目的並不相符，且該鑑價書之內容草率，完全未依不動產估價規則明定之估價方法進行估價，鑑價書之格式亦乏法定估價書應記載之事項，遑論林文成建築師就土地之鑑價亦不具備不動產估價師法所訂之不動產估價師資格，該等鑑價書自無足採。又不動產估價師法第14條第2項但書雖賦予建築師得辦理估價業務，但須以「依建築師法」及「建築物估價」為其辦理之要件，惟本件鑑定之標的既為「土地及建築物」，並非單純之「建築物」，自不在不動產估價師法所訂建築師得為估價之範圍。第查，鑑定人林文成建築師事後提供予鈞院前審之資料觀之，所有之鑑定參數（包含系爭建物單價、折舊殘率、地段價值率等）均係伊自行繕打而成，完全無法辨識其援引之來源及數值是否真實無誤，鑑定人更未提出所自稱之「當地訪價」及其形成估價結果之實質要素之相關資料供參酌，該鑑定報告自無所據。再者，系爭土地之公告現值自91年1月起迄今均為每平方公尺7,800元，從未為任何調整，亦即該筆土地於6年間並無任何增值。
則以91年間系爭土地之公告現值為每平方公尺7,800元，而馮金山建築師及林文成建築師均認91年間系爭土地價格僅6,000元觀之，為何於公告現值完全未予調整之情形下，鑑定人林文成建築師竟可將系爭土地價格逕為調整為每平方公尺10,500元，大幅調昇75%？由此益足證該鑑定價格之無稽。
參、法官協議兩造爭點整理（見發回前本審卷第24、25頁）：
一、兩造不爭執事項：
（一）坐落苗栗縣○○鄉○○段第407地號（重測前為三叉段第502地號）土地權利範圍1萬分之60，及其上同段建號第116號、門牌號碼：苗栗縣三義鄉勝興村歐香新城第61之1號之建物，原為上訴人謝義錩（原名謝宗成、謝義鎗）所有。上訴人於83年11月22日，將系爭房地設定最高限額300萬元之抵押權予訴外人寶島商業銀行（已改制為日盛國際商業銀行）。
（二）上訴人委託仲介即訴外人謝信勝出售上開系爭房地。又謝信勝已於88年7月5日死亡。
（三）嗣後，上開系爭房地於93年1月6日遭日盛國際商業銀行聲請法院強制執行拍賣，並拍定予第三人所有。
（四）上訴人因詐欺案件，經臺灣苗栗地方法院檢察署以93年度偵字第192號起訴，並經臺灣苗栗地方法院93年度易字第476號及臺灣高等法院臺中分院95年度上易字第1561號判決無罪確定。兩造並對該無罪刑事判決內容沒有意見。並經本院調閱該刑案偵、審卷宗（下簡稱刑案偵、審案件），核閱無誤。
（五）兩造同意系爭房地市價應扣除增建部分新台幣223,194 元。
二、兩造爭執事項：上訴人謝義錩（原名謝宗成、謝義鎗）有無委託仲介謝信勝出售本件系爭房地與被上訴人徐秀榮？及上訴人有無向被上訴人徐秀榮收取買賣價金？
肆、法院之判斷：
一、上訴人有無授權謝信勝出售系爭房地與被上訴人並向被上訴人收取買賣價金？被上訴人主張：上訴人曾授權訴外人謝信勝（已殁）出售系爭房地與被上訴人，並收取買賣價金，且已辦理系爭房地所有權移轉登記等情，業據其提出兩造間之不動產買賣契約書及系爭土地、建物登記簿謄本附卷可稽（見原審卷第7至10至）。上訴人雖否認曾授權謝信勝出售系爭房地與被上訴人，並收取價金，惟查：
（一）上訴人於前開被訴詐欺刑事案件中自承：伊有十二間房子，曾委託謝信勝及周秀菊賣，總共賣出十戶，其中包括徐秀榮這一戶．．．．我所有的案件都交給謝信勝處理等詞在卷（見刑案他字卷第294頁、刑案偵卷第40頁），並有上開刑事判決書之記載可稽（見原審卷第33頁）。又上訴人於原審自承：如原法院卷第93、94頁所示律師存證信函函文（即記載：『．．本人係於八十四年間委託謝信勝君出售前開房地，一切簽約、過戶事宜均由謝信勝君處理．．』），是伊委託律師發的存證信函，上面寫說本案的房子及土地，一切簽約、過戶事宜均委由謝信勝處理，當時手頭上有12戶房子要賣，都是苗栗縣三義鄉勝興村歐香新城，．．，出賣歐香新城房屋時，委託謝信勝時已經是成屋，謝信勝等於是仲介公司兼代書，伊有去過售屋現場，伊在前述12戶其中一戶搭仲介的牌子，牌子上寫電話、這戶幾坪、多少錢、聯絡人，謝信勝陸陸續續賣掉，不是同一時間銷售，賣很久，銷售期非常長，時機不好很難賣，甚至打7折出售，．．．．，牌子是掛在要賣的房子上面，．．．，是謝信勝寫的牌子，用手寫的，．．．，因伊委託謝信勝銷售，伊很少去銷售現場，『由謝信勝跟買主談價格，有收現金的話，要由客戶直接匯到指定戶頭，由謝信勝幫伊代收，然後匯到庭呈之指定戶頭』，伊很少去現場，有人要買房子、訂約，謝信勝會把簽約資料拿到伊公司，謝信勝會用鉛筆註明要蓋印鑑，．．．伊很少去現場之原因，是當時案子很多，有的比較遠，伊住臺北，公司在臺北，苗栗三義現場，．．，伊從民國58年開始作房地產業，委託謝信勝賣屋，並無特別交代要用哪種合約，因謝信勝是用一般制式合約，委託謝信勝賣屋之前，就知道謝信勝是用制式合約，…原告及楊淑芬，伊都沒有看過，這十幾戶房子買主沒有一個伊見過，伊只看合約及支票，會去三義看房子的人，不可能特別來臺北跟伊簽約，也沒有交代謝信勝非要把買主帶來臺北給伊簽約不可，謝信勝本身是代書，伊把謝信勝當代書看，就請謝信勝辦，謝信勝知道要什麼證件，『買主肯給謝信勝價金，就由謝信勝收，再由謝信勝拿票或匯錢給伊』，因要委託謝信勝賣房子，契約賣主的部分應該是伊，『過戶時才蓋印鑑給謝信勝』，其他就謝信勝在處理，物權移轉伊才授權印鑑章，其他簽約的部分，交給謝信勝處理，伊授權謝信勝以伊的名義簽約等語在卷（見原審卷第163至172頁）。並有存證信函在卷可稽（見原審卷第93、94頁）。綜上，足證上訴人曾特別授權（民法第534條參照），委任訴外人謝信勝出售前開「歐香新城」十二戶成屋（包括系爭房地），並授權謝信勝辦理該十二戶移轉登記及收受價金事宜。又上訴人既授權謝信勝代為受領所出售房地之價金，上訴人並自承被上訴人有交付謝信勝332萬元等語（見原審卷第68頁），則謝信勝收受系爭房地買受人之價金支付，即屬上訴人本人受領該支付，至謝信勝是否將所受領之買賣價金交付上訴人，或上訴人是否授權謝信勝持支票換現金，均屬上訴人與謝信勝間內部關係，核與被上訴人無關。
（二）上訴人雖辯稱：伊係委託謝信勝將系爭房地出售予訴外人楊淑芬云云，並提出不動產買賣契約書影本為憑（見發回前本院卷第38至40頁）；然為被上訴人所否認。經查被上訴人否認該買賣契約書「影本」之真正，並經本院命上訴人三日內補提該契約書「原本」未果（見發回前院審卷第23頁反面），則上訴人所提楊淑芬買賣契約書「影本」，並無證據力（民事訴訟法第353條參照）。另觀諸，被上訴人所提出兩造間系爭不動產買賣契約書上出賣人係記載上訴人，並蓋用上訴人之印章，上訴人對被上訴人所提出系爭不動產買賣契約書之形式亦不爭執（見原審卷第173頁）；而上訴人所提出上開不動產買賣契約書影本上所載出賣人係記載謝信勝，並蓋用謝信勝之印章。再者，證人楊淑芬於刑案中證稱：「（你有無買過歐香新城路61之1號之房屋？《即系爭房地》）我從來沒有買過房子。（是否認識謝信勝？）我也不認識，在接到法院傳票時才打電話過來問。（你的證件有遺失過？）我有遺失過駕照、行照，有10幾年了，被扒手扒走了，當時我有去警局報案。
（請提示他卷第71頁，有無看過此份不動產買賣契約書？）章不是我的，名字也不是我簽的，地址是我公司的地址，身分證號碼沒有錯。我不知道誰冒用我的名義去簽此份合約」等詞在卷（見刑案一審卷二第98、99頁）。是上訴人所辯，顯不足採。
（三）上訴人雖又抗辯：被上訴人之所以能受轉讓為系爭房地所有權人，乃係因謝信勝將空白之移轉登記書交予上訴人用印，並稱買方楊淑芬尚須指定登記名義人所致，上訴人從未同意或授權將系爭房地移轉登記予被上訴人云云。惟按借據內印章及作押房契既均屬真正，雖由他人代為立據而除有確切反證外，自應推定為本人授權行為，最高法院37年上字第8816號著有判例。查上訴人既特別授權謝信勝出售系爭房地，並願在空白不動產買賣契約書上用印，自應推定謝信勝填載該契約書，屬上訴人授權行為無誤。況上訴人自承：「過戶時才蓋印鑑給謝信勝，物權移轉伊才授權印鑑章」等語（見原審卷第172頁）。則上訴人顯係審閱並承認該份買賣契約書之效力，並因此授權謝信勝將系爭房地移轉登記予被上訴人，否則被上訴人何以受移轉登記為系爭房地之所有權人。是上訴人此部分之抗辯，委不足取。
（四）上訴人復抗辯：被上訴人未交付價金332萬元，並主張以該價金抵銷被上訴人損害賠償之請求云云。惟查，上訴人於原審自認被上訴人曾交付系爭房地價金332萬元予謝信勝無誤在卷（見原審卷第68頁）；且兩造間之不動產買賣契約書第14條已載明全部價金已付清完畢，有該契約書可參。是上訴人此部分抗辯，亦屬無據。
二、按物之出賣人，負交付其物於買受人，並使其取得該物所有權之義務；出賣人應擔保第三人就買賣之標的物，對於買受人不得主張任何權利，民法第348條第1項、第349條分別定有明文。出賣人不履行同法第348條至第351條所定之義務者，買受人得依關於債務不履行之規定，行使其權利，同法第353條亦有明文，此即權利瑕疵擔保責任。次按關於買賣權利瑕疵擔保責任，出賣人應負無過失之責任，出賣人善意或惡意在所不問（最高法院93年度臺上字第1540號判決參照）又系爭房地買賣契約第7條規定：「本買賣不動產產權，乙方（即上訴人）保證產權清楚，如有他人主張權利或設定他項權利，應由乙方負責於尾款付清以前速予理清，若甲方（即被上訴人）因此而受有損害時，乙方應負完全賠償責任」，有該契約書可考。查，上訴人於出賣系爭房地前，即於83年11月22日，將系爭房地設定最高限額300萬元之抵押權予訴外人寶島商業銀行（已改制為日盛國際商業銀行）；而被上訴人於買受系爭房地後，既已付清全部買賣價金；惟因上訴人未塗銷上開抵押權設定登記，亦未繳納抵押借款，致系爭房地嗣後於93年1月6日遭日盛國際商業銀行聲請法院強制執行拍賣，並拍定予第三人所有，業如前述，並經本院前審調閱原審91年度執字第5758號執行卷宗，核閱無誤。則被上訴人主張上訴人應負民法第349、第353條之買賣權利瑕疵擔保責任及系爭房地買賣契約第7條之損害賠償責任，即屬有據。
三、上訴人應負瑕疵擔保損害賠償責任之賠償金額審酌如下：
（一）原審選任鑑定人時，經徵詢兩造意見，兩造均表示無意見在卷（見原審卷第235頁）。原審乃依職權按民事執行處輪分次序（見原審卷第266頁）囑託林文成建築師事務所對系爭房地鑑定其市價。又兩造同意以系爭房地起訴時（即96年9月5日《原審鑑定報告誤書為9月25日》）為鑑價之基準日（見發回前本院卷第23頁及原審卷第290頁更正函）。而林文成建築師事務所鑑定96年9月5日系爭房地之市價為2,784,901元，有鑑定報告書在卷可稽（見原審卷第276、277頁鑑定書及第290頁更正函）。被上訴人對上開鑑定結果表示無意見，上訴人雖抗辯鑑定人林文成建築師未具有不動產估價師資格，不能為系爭土地之鑑價，且其鑑定報告不正確云云。惟查：
１、按不動產估價師法第14條第1、2項固規定：「①不動產估價師受委託人之委託，辦理土地、建築改良物、農作改良物及其權利之估價業務。②未取得不動產估價師資格者，不得辦理前項估價業務」。但同條第2項但書亦明定：「但建築師依建築師法規定，辦理建築物估價業務者，不在此限」。又建築師法第16條亦規定：「建築師受委託人之委託，辦理建築物及其實質環境之調查、測量、設計、監造、估價、檢查、鑑定等各項業務，並得代委託人辦理申請建築許可、招商投標、擬定施工契約及其他工程上之接洽事項」。而建築師為學有專精，並領有證書之專業人士（建築法第1至7條參照），地方法院民事執行處選任不動產鑑定人作業參考要點第2點亦明定：「建築師經主管機關發給開業證書，加入該管省（市）建築師公會，並在法院轄區內設有事務所者，得向法院申請列為鑑定人，依建築師法規定，參與法院有關不動產之鑑定估價業務」。而有關建築師得否受託辦理土地估價業務疑義，係因建築師法及不動產估價師法規定尚不一致使然。另據台灣省建築師公會98年5月18日台建師法字第1628號函稱：「…說明：二.經查建築師法第16條所規定之建築物及其實質環境之鑑定，意指建築物及建築基地範圍內土地之鑑定，應無疑義。」等語（見發回後本院卷第12頁），是原審選任建築師林文成鑑定系爭房地，自無不當。上訴人抗辯，建築師林文成不能為系爭土地之鑑價云云，尚不足採。
２、鑑定人建築師林文成就其鑑定經過，於發回前本院證稱：「（問：鑑價書內載96年9月25日《應為9月5日之誤》土地現值每平方公尺10500元及建築物單價每平方公尺10500元之價格形成因素分析為何？估價方法為何？估算過程為何？價格決定之理由為何？鑑價書內載建物折舊殘率及地段價值率之計算方式為何？）土地部分：本案係依照公告現值加四成鑑定。通常鑑定時，以加二成到八成為鑑定基準，非全然加四成鑑定。但本件按照公告現值加四成鑑定，本案係依照系爭土地附近的地段及成交價，並以本人專業的判斷，綜合結果認定加四成。（公告現值詳土地謄本）建築物部分：依照臺灣省建築師公會82年的工程造價（命三日內補呈該資料），折舊殘率RC每年扣1%，鋼鐵造扣2%（命三日內補呈此部分資料），本件鑑定物為RC造因此折舊13%（每年折舊1%），則折舊殘率為87%，又增建本國式鋼架部分折舊三年扣了6%，則折舊殘率為94%。增建本國式鋼架部分係以我個人的專業判斷折舊三年，因為謄本上沒有記載增建年份，所以以三年估算。」等語，並提出鑑定所憑相關資料附卷（見發回前本院卷第129至131頁、第173至175頁）。嗣並於發回後本院證稱：「我一般受理鑑定並不是完全一定依照公告現值加四成來計算，這是不可能的，鈞院前審傳訊我時，我提到公告現值加四成，是一個概數，鑑定當時我認為該筆土地的市價應該還不到公告現值加四成，所以我鑑定的金額每平方公尺一萬零五百元，如果精算的話，是公告現值加三成五，但這是接近的值，事實上我們是按照公告現值加一個概略的成數，嚴格說起來就是我認為當時的市價就是一萬零五百元。就是根據我們的經驗判斷值，會依照這個地區的地價情況，依照土地坐落位置，而作經驗值的判斷。」「（問：如果依照九十一年的鑑價，當時每平方公尺是六千元，在公告現值沒有調整的情況下，為何九十六年的市價會是大幅提升百分之七十到每平方公尺到壹萬○五百元？）九十一年的鑑價是依照前鑑定人的標準，而九十六年的是我自己的判斷。」等語（見發回後本院卷第51、52頁）。另原審91年度執字第5758號強制執行事件執行拍賣前，囑託馮金山建築師就系爭房地鑑價結果，建物部分價值為1,545,100元，土地部分價值為620,000元，此有馮金山建築師於91年12月18日出具之系爭房地鑑價表附卷可參（見原審卷第127、128頁）。對照林文成建築師及馮金山建築師就系爭房地之鑑價表，就建物部分：均以每平方公尺10,500元計價，僅就折舊殘率部分，馮金山建築師以折舊殘率92%計算，林文成建築師以折舊殘率87％計算；就土地部分，馮金山建築師以每平方公尺6000元計算，林文成建築師則以每平方公尺10500元計算。惟系爭土地之公告現值自91年1月起迄97年7月間，均為每平方公尺7,800元，此有系爭土地登記簿謄本附卷可參（見原審卷第9頁、283頁，發回前本院卷第175頁），是馮金山建築師就系爭土地之鑑價，明顯低於公告現值；而林文成建築師依照地區的地價情況、土地坐落位置，判斷系爭土地之市價為接近公告現值加三成五即每平方公尺10500元，相較政府徵收土地，向以公告現值加四成，作為補償金之發放標準，亦無過高情事。是鑑定人建築師林文成本其專業及經驗，並參酌相關資料，就系爭房地所為之鑑價，尚稱合理，自堪採信。
３、再者，本院曾囑託具有估價師資格之華聲企業發展鑑定顧問有限公司，鑑定系爭土地於96年9月5日之價值，上訴人以無力繳納鑑定費為由，未前往繳費，致無法實施鑑定等情，此有華聲企業發展鑑定顧問有限公司99年9月29日華聲字第14783-1號函及上訴人99年9月29日陳報狀附卷可參（見發回後本院卷第129、130頁）；則上訴人再以建築師林文成不具估價師資格，不能為系爭土地之鑑價，其鑑定報告不正確云云為爭執，自不足採。
４、上訴人雖另抗辯：以系爭房地拍定時之價額1,411,100元，作為被上訴人所受損害額核算之依據云云。惟查，系爭房地於93年1月6日為第三人拍定時之價額1,411,100元，係經執行法院減價拍賣之結果（原定第一拍之總價為220萬元，原審見卷第129頁）；復與兩造同意以系爭房地起訴時即96年9月5日為鑑價之基準日不同。是上訴人此部分之抗辯，亦不足採。
５、準此，系爭房地於96年9月5日之市價，依林文成建築師事務所鑑定結果為2,784,901元，堪予採信。惟兩造均陳稱應扣除系爭房地前述拍定時，尚未存在之增建部分之223,194元（見不爭執事項第五項），故本件被上訴人之請求，扣除該增建物價額後，在2,561,707元範圍內為有理由，應予准許。
四、次查，兩造間成立系爭不動產買賣契約，契約中並約定出賣人應保證系爭不動產無權利瑕疵並負權利瑕疵擔保責任，本件買受人即被上訴人已依約付清價金並取得系爭房地所有權，而系爭房地竟設有前揭抵押權，且因未按時清償本、息，致系爭房地經抵押權人聲請法院強制執行拍賣，並拍定予第三人所有，業如前述。而遍閱系爭買賣契約全部約定條文，並未課以被上訴人於諦約時應詳查該不動產之登記謄本之義務，而被上訴人因信賴上訴人，訂立系爭房地買賣契約，並交付價金，要無與有過失可言，是上訴人主張被上訴人與有過失云云，顯不足取。
五、又上訴人應賠償者，係93年1月6日被上訴人所遭受喪失系爭房地所有權之損失，在此之前，被上訴人縱使用、收益系爭房地，亦係基於前述系爭房地之買賣契約，及上訴人基於該買賣契約移轉登記系爭房地予被上訴人之合法權益，被上訴人並無返還該期間使用收益價額予上訴人之義務，故上訴人主張損益相抵之抗辯，顯無理由。上訴人雖又主張有民法第218條生計有重大影響情形，並請求減輕其賠償金額云云，然未能舉證以實其說，自不足採。
六、綜上所述，本件被上訴人主張依買賣權利瑕疵擔保之損害賠償請求權，請求上訴人賠償2,561,707元及自起訴狀繕本送達之翌日即96年9月13日起至月清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由。是則原審判命上訴人上開給付，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，均與本院心證之形成，不生影響，爰不一一再加以論述，併此敍明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 11 月 23 日
民事第二庭 審判長法 官 邱森樟
法 官 蔡秉宸法 官 翁芳靜以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 粘銘環中 華 民 國 99 年 11 月 23 日
Ｓ