臺灣高等法院臺中分院民事判決 98年度上更㈠字第21號上 訴 人 蘇永正
張福來共 同訴訟代理人 徐盛國律師上 訴 人 黃德明原名：黃木.
梁桂堯余沛筠被 上訴人 劉慧美
索孟懷光索志英劉秀祝林陳淑珍張偉進林信克顏壽洋吳佩純劉美玉張陳完共 同訴訟代理人 陳榮昌律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人不服台灣台中地方法院民國96年9月21日96年度訴字第429號第一審判決，提起上訴，判決後經最高法院發回，本院於99年12月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人應連帶給付予被上訴人劉慧美、索孟懷光、索志英、劉秀祝、林陳淑珍、張偉進、林信克、顏壽洋、吳佩純、劉美玉、張陳完依序各超過新台幣拾柒萬陸仟陸佰陸拾柒元、貳拾貳萬陸仟陸佰陸拾柒元、貳拾貳萬陸仟陸佰陸拾柒元、拾貳萬陸仟陸佰陸拾柒元、貳拾壹萬元、貳拾壹萬元、拾柒萬陸仟陸佰陸拾柒元、玖仟陸佰陸拾柒元、貳拾貳萬陸仟陸佰陸拾柒元、貳拾貳萬陸仟陸佰陸拾柒元、拾貳萬陸仟陸佰陸拾柒元本息及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判（確定部分除外）均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用（確定部分除外），由上訴人連帶負擔百分之八十三，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按共同被告中之一人，對於第一審命其連帶給付之判決提起上訴，在第二審程序，如被告一人提出非基於其個人關係之抗辯，而以經法院認為有理由者為限，應適用民事訴訟法第五十六條第一項第一款之規定，亦即其中被告一人提起上訴，其效力及於他共同被告，應併列他共同被告為共同訴訟人，所踐行之訴訟程序，始為合法。本件被上訴人依侵權行為之法律關係，訴請判命上訴人連帶賠償其損害，經原審為連帶給付之判決，上訴人蘇永正、張福來、黃德明（下稱黃德明等三人）不服原審關於其敗訴部分之判決，提出非基於個人關係之抗辯而上訴，經本院認為有理由，是黃德明等三人之上訴，其效力自及於共同訴訟人梁桂堯、余沛筠（下稱梁桂堯等人），爰併列梁桂堯等人為上訴人，先予敘明。
二、上訴人梁桂堯經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，該部分由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
一、上訴人聲明求為判決：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢第一、二審及發回前第三審訴訟費用均由被上訴人負擔。㈣如受不利判決，上訴人願供擔保，請准宣告免予假執行。其陳述除與原判決記載相同者予以引用外，另補稱：
㈠上訴人並未與訴外人詹大慶之詐欺行為，有任何犯意聯絡
與行為分擔。縱認上訴人確有詐欺行為（假設語氣），被上訴人並未因加入系爭契作即直接受有損害，縱受有損害，其所受損害與上訴人之行為間，亦無相當因果關係。事實上，被上訴人加入系爭契作後，所回收之產品及各種名目之金額，其價值與被上訴人所投入之資金，約莫相當，此亦為被上訴人所不爭執。被上訴人之所以受有損害，顯與上訴人之所謂「詐欺」行為，並無直接性與相當性。
㈡宏倈生物科技股份有限公司（下稱宏倈公司）之所以無法
繼續對被上訴人履行契約義務，係因詹大慶個人侵占公司所有資金、捲款潛逃之行為所致，上訴人與詹大慶之侵占犯行，並無犯意聯絡與行為分擔。從而被上訴人因詹大慶之侵占行為所受損害，與上訴人之行為（包括被上訴人所指訴之詐欺行為），根本無相當因果關係。
㈢依最高法院27年滬上字第73號判例之意旨：損害賠償，除
法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，為民法第216條第1項所明定。故同一事實，一方使債權人受有損害，一方又使債權人受有利益者，應於所受之損害內，扣抵所受之利益，必其損益相抵之結果尚有損害，始應由債務人負賠償責任。本件縱認上訴人確有詐欺行為，且被上訴人係受上訴人藉宏倈公司為名義之詐騙而加入系爭契作，兩者之間並有相當因果關係，於計算其損害額時，亦應扣除其所領取之全部利益。
㈣被上訴人撤回對詹大慶之訴訟，僅對上訴人求償，顯然不
公。原判決依被上訴人之請求遽為判決，亦值商榷。按「債權人向連帶債務人中之一人免除債務，而無消滅全部債務之意思表示者，除該債務人應分擔之部分外，他債務人仍不免其責任。前項規定，於連帶債務人中之一人消滅時效已完成者準用之」（民法第276條）。從而連帶債務人中之一人消滅時效已完成者，其他債務人之責任於該債務人應分擔之部分，即同免責任。本件被上訴人既對詹大慶撤回起訴，渠等對詹大慶之請求權即已罹於時效。則上訴人就詹大慶個人應分擔之部分，即同免責任。
㈤再「連帶債務人相互間，除法律另有規定或契約另有訂定
外，應平均分擔義務。但因債務人中之一人應單獨負責之事由所致之損害及支付之費用，由該債務人負擔」（民法第280條）。本件宏倈公司之所以無法履行對被上訴人之契約責任，係因詹大慶個人侵占公司所有資金、捲款潛逃所致，參諸前述法條之意旨，其相關損害，自應由詹大慶負擔。且「僅連帶債務人中之一人有分擔部分，他債務人無之者，就有分擔部分之債務人時效完成時，他債務人即全免其債務」（參最高法院86年度台上字第1524號民事判決）。本件損害既係因詹大慶應單獨負責之事由所致，被上訴人等對之為損害賠償之請求權復已罹於時效，則上訴人縱須與詹大慶負連帶賠償之責，揆諸前揭說明，上訴人亦應已免除責任。
二、被上訴人聲明求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。其陳述除與原判決記載相同者予以引用之外，另補稱：
㈠被上訴人被騙投入資金，收取僅有依宏徠契作回饋辦法規
定「每月獲得價值新台幣（下同）1500元之享受產品」之所謂契作產品一項，且所謂價值1500元，係該公司自訂之價格，又其係贈與性質，而此部分已經原審判決，從被上訴人請求中扣除；上訴人謂被上訴人不爭執，投入與收回資金相當係無的放矢，其不實抗辯有違民事訴訟程序誠實信用法則，殊屬非是。
㈡民事審判不受刑事判決拘束，仍應獨立認定事證，況本案
第二審刑事判決，顯有判決違背法令之事，不足為民事審理之依據或理由。第二審刑事判決係以黃德明等三人，於詹大慶捲款潛逃後，交付贓款3000萬元予黃德明等三人平分，作為服務酬勞，渠等不敢收受即將之存入銀行，並向治安機關報備等情，為彼等並無參與犯罪之主要論據。但黃德明等三人分別係詹大慶手下之業務副總經理、協理、資訊部經理，每月領取30、40萬元之高薪多年，且就不法所得款項，均得抽成參與詹大慶犯罪行為，非法詐騙吸金達16億1418萬9300元，受害者達1萬2398人，自難以其嗣後不敢再接受各1000萬元贓款酬金，即謂與詹大慶行為無關，而認非共犯。另黃德明等三人之行為，除詐欺外，又違反公平交易法，而刑事第二審判決對此部分何以無犯行，並未論及，況多層次直銷會員輾轉介紹，收取酬金者，亦屬犯罪，彼等於上項酬金均抽成得利，更顯示有不法犯行，依民法第184條第2項規定，自難謂無故意或過失。是以黃德明等三人之詐欺罪行，雖經刑事判決認定無罪，亦屬有侵權行為。
㈢上訴人抗辯稱，被上訴人既對詹大慶撤回起訴，則對詹大
慶之請求權已罹於消滅時效，依民法第276條規定，上訴人就詹大慶個人應分擔之部分，即同免責任，而詹大慶係侵占公司資金捲款潛逃，所有侵權行為責任應由詹大慶一人獨負全責，故上訴人即全免責任云云。然被上訴人撤回對詹大慶之起訴，並非民法第276條「免除」，且消滅時效係發生抗辯權而已，並非除斥時間，上訴人之抗辯，顯無理由。
㈣上訴人與詹大慶係民法第185條之共同侵害他人權利之共
同侵權行為，並非如同法第188條僱用人及受僱人之有內部求償權關係。依民法第129條消滅時效因「承認」而中斷，上訴人於原審及本院均提出和解書，承認被上訴人之本件債權，則退萬步言，縱謂被上訴人撤回詹大慶之訴，係有使詹大慶部分債權消滅之效果，而及於上訴人，然上訴人既於事後「承認」，則依民法第144條第2項後段規定，上訴人即不得拒絕給付。
三、本院審理之結果：㈠按民事審判不受刑事判決拘束，仍應獨立認定事證。本件
黃德明等三人所涉常業詐欺等刑事案件，雖經本院刑事庭以96年度上訴字第545號刑事判決，撤銷臺灣臺中地方法院95年度重訴字第654號一審有罪判決，改判彼等均無罪。然查蘇永正、張福來、黃德明，分別係宏倈公司業務副總經理、協理及資訊部經理，渠等均明知依現行公平交易法第23條規定：多層次傳銷，其參加人如取得佣金、獎金或其他經濟利益，主要係基於介紹他人加入，而非基於其所推廣或銷售商品或勞務之合理市價者，不得為之，黃德明等三人仍與梁桂堯等人及詹大慶，共同基於犯意之聯絡，自91年9月間起，對外訛以「鹿茸靈芝契作專案」為名，或由舊會員吸收介紹他人加入，或對外廣發宣傳資料，招攬不特定人加入為會員，而以上開經營方式廣招會員，至92年10月止，總計以此方式招攬1萬2千餘人加入會員，非法吸取16億1418萬9300元的資金。然渠等實際僅於台中市新社區（原台中縣新社鄉）慶西村上坪18號承租百餘坪土地，成立「宏倈有機休閒農場」，供作簡報、參觀之用，另僱請不知情之古秀蘭於承租○○○區○○街89之60號，栽培少量靈芝及產品之加工，並未實際經營農場，及依契作專案合約種植規定，確實從事靈芝等產品之生產及銷售，致被上訴人及其他投資人陷於錯誤，誤信該專案有利可圖而紛紛加入投資，黃德明等三人與梁桂堯等人及詹大慶，則按月分領高額薪資自肥。嗣部分投資人日漸生疑，詹大慶恐遭識破，即指示余沛筠自93年9月下旬至同年10月19日，陸續自遠東國際商業銀行文心分行、聯邦商業銀行文心分行、合作金庫銀行北屯分行之宏徠公司帳戶，共計提領2億6140萬元，並由余沛筠依詹大慶之指示，將其中3300萬元交予黃德明等三人，其中300萬元作為發放公司員工資遣費，另3000萬元則由黃德明等三人取得，而詹大慶取得餘款後，隨即於同年10月20日出境，並滯留國外不歸，致宏倈公司無法依約於93年10月20日發放予會員回饋回收金等獎金，被上訴人及其他投資人始知遭騙。黃德明等三人對於宏倈公司詐騙吸金，以豐厚之回饋誘使他人上鉤，既明知且參與其中，雖非主謀，仍難辭其咎，自應負其民事責任。
㈡余沛筠擔任宏倈公司會計出納，負責公司進出款項、帳務
處理、雜支核銷等業務，其雖未直接參與招攬不特定人加入為會員，惟其坦承上開一、三號農場僅係分別供生產少量靈芝等（即種植靈芝約2千包及栽種杏鮑菇約2百坪）及供簡報、展示、參觀之用，並無經營其他農場從事靈芝等產品之生產及銷售，而公司向會員所收取之契作費用，係用以支付會員種植回收金、推廣獎金及特別獎勵金，並無其他生產事業或投資事業，亦無自有農場生產鹿茸靈芝等產品，而免費提供予各會員之靈芝等產品，係分別向訴外人陳宗廷、張泳源、黃金淵及新芳機械工業股份有限公司等人（下稱陳宗廷等人）購買或代工，再委由他人包裝贈送予各會員，並非自行種植生產，況依刑事案卷所附之會計憑證影印本，會計憑證內有關應支付予陳宗廷等人之現金支傳票、支出證明單及轉帳傳票，亦均係由余沛筠所製作，足見有關宏倈公司之資金運用及流向，余沛筠應知之甚詳，其對於詹大慶未依投資人與宏倈公司所簽訂「鹿茸靈芝契作專案」合約書（即投資人委託宏倈生技公司栽種鹿茸靈芝及其他食用菇蕈類系列產品並代為管理、採收、加工及銷售推廣之合約）之約定，從事靈芝等產品之生產及銷售，而有向各投資會員詐取所繳交契作費用之情事，顯應知情。況其事後又依詹大慶之指示，至上開銀行由宏倈公司帳戶提領現金計2億1840萬元交付詹大慶，使詹大慶得以攜款潛逃國外，致無法依約發放予各會員當月之種植回收金、推廣獎金、特別獎勵金等，足見余沛筠自任職於宏倈公司起，就詹大慶向各投資會員詐取所繳交契作費用之犯行，具有共同犯意聯絡無疑。
㈢梁桂堯雖未參與宏倈公司任何業務，惟其自承：因詹大慶
多次乘坐伊所駕駛計程車而認識，雙方並非熟識，嗣詹大慶告訴伊，他無法擔任宏倈公司之負責人，要伊擔任名義負責人，要給伊該公司百分之五的紅利，伊知情宏倈公司係以「鹿茸靈芝契作專案」為名，招攬不特定人加入為會員，而將所生產靈芝等產品對外銷售，並曾參觀上開三號農場等情，有本院依職權調閱相關刑事案卷可稽（見刑事原審卷㈠第48頁、卷㈡第94、95頁）。查宏倈公司之負責人，自91年7月36日起，即由詹大慶變更為梁桂堯，此有宏倈公司設立及歷次變更登記事項卡附於刑事案卷可憑（見刑事原審卷㈡第6至31頁)，而宏倈公司每月均給付梁桂堯2萬元或2萬5千元代價，亦有梁桂堯每月領取薪資及年終獎金10萬元之員工薪資表附卷可考。縱梁桂堯辯稱並沒有領到此部分之薪資，然梁桂堯與詹大慶既非至親好友，若宏倈公司確係正派經營，詹大慶實無邀請素來毫無關係之梁桂堯擔任公司之名義負責人，並給付百分之五之紅利之理，故梁桂堯主觀上應可預見詹大慶係欲假藉宏倈公司之名義，行不法之勾當，詎梁桂堯竟同意詹大慶之提議，自91年7月26日，變更登記為公司之名義負責人，並以該公司負責人之名義，向銀行開立甲存等帳戶及申領支票、發票等，以供公司使用，足見梁桂堯確有幫助詹大慶犯常業詐欺之不確定故意。
㈣按「數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責
任；不能知其中孰為加害人者，亦同」、「造意人及幫助人，視為共同行為人」（民法第185條）。而詐取他人之財物，係屬刑事犯罪行為，自屬故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人，應負侵權行為損害賠償責任。上訴人既參與詹大慶之詐騙吸金行為，自應對被上訴人因而所受之損害，負連帶賠償責任。經查被上訴人劉慧美、索孟懷光、索志英、劉秀祝、林陳淑珍、張偉進、林信克、顏壽洋、吳佩純、劉美玉、張陳完依序（下同）繳納43萬2000元、39萬2000元、39萬2000元、18萬2000元、43萬2000元、43萬2000元、43萬2000元、1萬6100元、39萬2000元、39萬2000元、18萬2000元（其中劉慧美、林信克、張偉進、林陳淑珍已扣除第4個月領取之回饋金），惟彼等於繳納上述金額後，已分別自宏倈公司取回產品價值18萬元、12萬元、12萬元、3萬元、18萬元、18萬元、18萬元、4500元、12萬元、12萬元、3萬元，且劉慧美、林信克另支領組織獎金各4萬元，雖係介紹新會員加入而取得之獎金，但既係依宏倈公司所訂之辦法介紹新會員所取得，參諸前揭上訴人所提最高法院27年滬上字第73號判例意旨，計算被上訴人所受損害時，仍應自其支出金額中予以扣除各該所得，方符上揭填補損害之旨。則被上訴人之損害額依予即為21萬2000元、27萬2000元、27萬2000元、15萬2000元、25萬2000元、25萬2000元、21萬2000元、1萬1600元、27萬2000元、27萬2000元、15萬2000元。
㈤再按債權人向連帶債務人中之一人免除債務，而無消滅全
部債務之意思表示者，除該債務人應分擔之部分外，他債務人仍不免除其責任。前項規定，於連帶債務人中之一人消滅時效已完成者，準用之。又連帶債務人相互間，除法律另有規定或契約另有訂定外，應平均分擔義務。民法第276條、第280條分別定有明文。準此，連帶債務就消滅時效已完成之債務人應分擔部分，他債務人既同免其責任，則於命他債務人為給付時，即應將已罹於消滅時效之債務人應分擔之債務額先行扣除。查上訴人應與詹大慶依共同侵權行為之法律關係，負連帶損害賠償責任，且被上訴人係於93年10月間知悉上開共同侵權行為，而被上訴人自第一審撤回對詹大慶之起訴後，迄原審言詞辯論終結前，未再對詹大慶為請求或重行起訴，上訴人據此辯稱被上訴人對於詹大慶之侵權行為損害賠償請求權，已罹於二年消滅時效，應將該已罹於消滅時效之債務扣除，自有理由。又詹大慶之分擔額，為被上訴人損害額之六分之一，故被上訴人依侵權行為損害賠償請求權，請求上訴人連帶給付被上訴人依序為17萬6667元（角下以四捨五入，下同）、22萬6667元、22萬6667元、12萬6667元、21萬元、21萬元、17萬6667元、顏壽洋9667元、22萬6667元、22萬6667元、12萬6667元，其中劉慧美、索孟懷光、索志英、劉秀祝、林陳淑珍、張偉進、林信克自95年5月13日起，另顏壽洋、吳佩純、劉美玉、張陳完自同年7月20日起，均至清償日止，按年息百分之5計算之遲延利息，於法有據，應予准許。原審就此部分並依兩造之聲請而為供擔保准、免假執行之宣告，核無不合，上訴人該部分之上訴為無理由，應予駁回。至被上訴人逾此部分之請求，為無理由，不應准許，原審就此部分為被上訴人勝訴之判決，即有未合，上訴人就此部分之上訴，為有理由，應予廢棄改判如主文第二項所示。
四、本件事證已臻明確，兩造所提其餘攻擊防禦方法及舉證，與判決結果不生影響，爰不一一論述。
丙、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第450條、第449條第1項、78條、第79條、第85條1項前段、第2項判決如主文。
中 華 民 國 100 年 1 月 11 日
民事第五庭 審判長法 官 李寶堂
法 官 鄭金龍法 官 黃永祥以上正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 陳如慧中 華 民 國 100 年 1 月 11 日
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