臺灣高等法院臺中分院民事判決 98年度上更㈠字第24號
上 訴 人 乙○○原名陳訴訟代理人 許哲嘉 律師複 代理人 丙○○被 上訴人 甲○○訴訟代理人 林政德 律師上列當事人間請求返還簽約金事件，上訴人對於民國97年07月16臺灣臺中地方法院96年度訴字第3273號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於98年08月05日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣伍佰零貳萬元，及自民國九十六年十二月十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
第一、二審暨發回前第三審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事 實
一、上訴人聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人新台幣 5,020,000元及自起訴狀繕本送達翌日起算至清償日止按年息5%計算之利息。㈢第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。其陳述除與原判決及本院前審判決記載相同者均予以引用之外，另補稱：
㈠被上訴人於96.07.31匯款100 萬元至上訴人指定之東風唐企
業股份有限公司，帳號為合作金庫銀行太原分行0000000000
000 號帳戶，被上訴人雖辯稱上開款項係上訴人於96.07.21告知其開立予被上訴人之面額287萬元支票，因存款不足100萬元，亟需資金100 萬元協助過票，被上訴人為期支票如期兌現俾能順利領得187 萬元票款，遂同意上訴人之請求而匯款100 萬元讓支票兌現。又謂兩造為第一次交易，衡情被上訴人當無借貸100萬元大筆款項予上訴人之理？故該100萬元，並非兩造間之借貸云云。然實際上，該100 萬元確係上訴人向被上訴人借貸之款項，與第一期先期技轉金無關。
㈡被上訴人雖否認該100 萬元係兩造間之借貸款項，惟其對於
依上訴人指示匯款100 萬元至上訴人指定之帳戶中，其法律關係為何？被上訴人始終無法敘明，已有疑問。更何況如被上訴人所言屬實，則該100 萬元應匯入甲存帳戶力保兌現面額287萬元支票，始合理可信。惟該100萬元係匯入上訴人指定之東風唐企業股份有限公司，帳號為合作金庫銀行太原分行之活存帳戶內，且被上訴人知此情事亦未要求將該100 萬元改匯入支票甲存帳戶中，足見被上訴人所言有違常情，與事實不符。
㈢被上訴人謂兩造為第一次交易，衡情被上訴人當無借貸 100
萬元大筆款項予上訴人之理云云。惟兩造間之技術移轉合約標的金額高達4000萬元，即便兩造是第一次交易，欲就標的金額高達4000萬元之合約內容進行合作事宜，如無相當之互信基礎豈可能成就？又上訴人豈可能在未取得任何技術授權文件下，肯先支付600 萬元之先期技轉金予被上訴人？足見兩造過往縱無交易行為，但於系爭合約簽訂伊始，彼此即有相當之信賴關係，於此基礎下由上訴人向被上訴人貸得 100萬元，並無任何違反事理之處。
㈣如依被上訴人所言，上訴人要求其匯款100 萬元，係全數作
為兌現287萬元票款之用，此若屬實，則原審調閱該100萬元款項之流向後，應會發現有被上訴人於96.07.31依上訴人指示匯入上訴人任董事長之東風唐公司帳戶100 萬元，於同一天全數再存入蔡志洽任董事之暘鼎公司彰化銀行彰化分行支存帳號00000000000000內，作為支付系爭287 萬元支票之用之事實。然該100 萬元匯款中，僅丁○○於同日轉存其中70萬元至暘鼎公司彰化銀行彰化分行活存帳號00000000000000戶內，同一天再由丁○○自前揭帳號連同其他款項從彰化銀行鹿港分行提領287萬元轉存200萬元、87萬元至蔡志洽任董事之暘鼎公司彰化銀行彰化分行支存00000000000000帳戶，作為支付系爭287萬元支票之用，換言之，在該100萬元匯款中，僅70萬元被用作兌現系爭287萬元票款，並非100萬元全數作為兌現287 萬元票款之用，此不僅與被上訴人所言不符，反證明上訴人自始所述係因公司資金不足另向被上訴人借貸款項吻合。至於上訴人向被上訴人借貸100 萬元資金後，欲如何運用該100 萬元，乃上訴人個人視資金需求狀況所得自由支配，被上訴人竟將此100萬 元借款與技轉金混為一談，實屬無稽。
㈤又該100 萬元確係上訴人向被上訴人借貸之款項，業經證人
丁○○於97.01.18在原審證述屬實。斯時上訴人對此借貸事實雖未書立借據，但亦應被上訴人要求交付發票日96.08.10由丁○○背書之面額100 萬元支票作為清償借款之用，故縱無借據亦足以擔保被上訴人之權利。且當時因兩造信賴關係正佳，上訴人只是短期調度資金（擬只借十天，故清償借款用之支票發票日填載為96.08.10），故並未約定借款利息，此仍無違反事理之常。
㈥上訴人確已將第一期先期技轉金600 萬元全數支付予被上訴
人，雖被上訴人辯稱上訴人僅給付520 萬元，尚有80萬元未支付云云。惟上訴人支付第一期先期技轉金600 萬元之方式，乃簽約當時已先交付被上訴人250 萬元，此為兩造所不爭執，嗣再交付二紙面額共332 萬元之支票予被上訴人（上開面額已先扣除18萬元佣金），亦均已兌現，足見上訴人確已依約將第一期先期技轉金600 萬元給付被上訴人無誤。被上訴人辯稱第一期先期技轉金尚短少80萬元云云，係將100 萬元借款與技轉金故意混為一談，其所言並非事實。
㈦上訴人並無短付技轉金之違約情事，故上訴人解除兩造間之
合約，並本於民法不當得利及民法第263 條規定請求被上訴人返還已受領之502 萬元先期技轉金，依法有據。被上訴人自受領第一期先期技轉金600 萬元後，未曾依約為對待給付，經上訴人定期催告後亦未履行，則上訴人自得解除兩造間之合約。更何況，被上訴人於97.11.10之另案準備書狀中亦以兩造合約不成立為由向法院訴請上訴人應返還18萬元佣金（有被上訴人之準備書狀影本乙份在卷足參），顯見被上訴人亦主張本件確有適用民法回復原狀相關規定之情事，益證上訴人主張為有理由。
㈧按「當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金」
、「違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額」（民法第250 條第1、2項）。故稱「違約金」者，係指雙方當事人間，為確保契約之履行為目的，約定債務人債務不履行時，應支付之金額。民法第250條第2項之規定，當事人得約定除原定給付之履行（違約金）外，更得約定超出原定給付範圍之損害賠償違約金，故該項前段規定有稱為「賠償額預定性違約金」，即以約定違約金之金額作為債務不履行所生之損害的賠償總額；後段有稱為「懲罰性違約金」，即於債務人不履行債務時，債務人除須支付違約金外，其原本因債務不履行所應負之責任並不受影響。故不論是損害賠償總額預定性質之違約金或懲罰性違約金，皆須以當事人雙方契約約定為基礎。本件兩造固有於系爭合約書第八條約定：「違約處理一、雙方若違反本合約之任何約款，他方得先警告改善，或逕以書面通知他方終止本合約，並請求損害賠償。二、甲方（按即上訴人）若違反本合約第六條第七款時，應支付乙方（按即被上訴人）新台幣壹佰伍拾萬元之懲罰性違約金。三、甲方若違反本合約第四條第二項及第十條第一款時，願支付乙方新台幣伍佰萬元之懲罰性違約金」。惟上揭合約內容並未約定若上訴人有先期技轉金給付遲延遭被上訴人終止系爭合約時，被上訴人得將「已給付之先期技轉金沒收」之內容，足見兩造並未就此有違約金之約定甚明，則被上訴人沒收上訴人已支付之先期技轉金即屬無據。換言之，縱認上訴人有遲延給付之違約情事，被上訴人亦僅得依據系爭合約第八條第一項約定請求『損害賠償』，並應依法就其所受損害舉證證明。此觀最高法院發回意旨即闡釋甚明。上訴人已依約將第一期先期技轉金600 萬元全數支付予被上訴人，並無違約情事，被上訴人終止兩造合約並沒收上訴人已支付之款項，顯無理由。且縱認上訴人第一期先期技轉金尚短少80萬元未支付予被上訴人而有違約情事，被上訴人亦無權將上訴人已支付之先期技轉金予以沒收。
㈨再約定之違約金過高者，法院得減至相當之金額，此為民法
第252 條所明定，其立法理由以：「謹按違約金之數額，雖許當事人自由約定，然使此約定之違約金額，竟至超過其損害額，有顯失公平之情形時，債務人尚受此約定之拘束否，各國法例不一。本法則規定對於違約金額過高者，得由法院減至相當額數，以救濟之。蓋以保護債務人之利益，而期得公平之結果也」。最高法院亦認為：「按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第252 條定有明文。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。且約定之違約金過高者，除出於債務人之自由意思，已任意給付，可認為債務人自願依約履行，不容其請求返還外，法院仍得依前開規定，核減至相當之數額」（最高法院79年台上字第1915號判例參照）。
又「按民法第252 條規定：『約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額』，故約定之違約金苟有過高情事者，法院即得依此規定核減至相當之數額，並無應待至債權人請求或債務人清償後始得核減之限制。此項核減，法院得以職權為之，亦得由債務人訴請法院核減，此觀本院49年台上字第
807 號、50年台抗字第55號判例意旨自明」（最高法院79年台上字第1612號判例參照）。是以，法院對於當事人雙方所約定之違約金，若認為過高或不合理者，均得「依職權」減至相當之數額，或由債務人請求法院「依職權」酌減之。本件縱認上訴人第一期系爭先期技轉金有違約少付80萬元情事，惟被上訴人收受上訴人支付之第一期系爭先期技轉金後，並未有任何對待給付（被上訴人未為執行指導義務），業經被上訴人在原審97.12.02言詞辯論期日自認，且無任何受損之情況下，其將上訴人已支付之520 萬元全數沒收，顯有失公允而有違約金過高之情事，法院亦應依法酌減。對此，被上訴人雖謂其蒙受重大金錢損失，與廠商合作，研究單位實驗室，產學技術合作因此中斷，商機盡失，更賠上多年商譽，豈是違約金能及云云，惟上訴人對於被上訴人上開主張全部予以否認，應請被上訴人舉證。
二、被上訴人聲明求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利判決，願供擔保請宣告免假執行。其陳述除與原判決及本院前審判決記載相同者均予以引用外，另補稱：
㈠按終止契約之效力，在於使契約自終止時起，往後失其效力
，至於終止前，契約當事人所為之給付，仍有其法律效果，並不發生回復原狀之問題。本件上訴人依系爭技術移轉合約第5條第2款明定第一期技轉金為授權金4000萬元中15% 之支付方式，係於簽約時開立即期支票交付被上訴人，屬有確定期限之給付，因上訴人所交付之部分支票退票，已給付遲延，其後經被上訴人催討，迄96.10.01止，上訴人仍有80萬元未付，被上訴人乃依兩造合約第8條第1款約定，於96.10.01寄發存證信函終止兩造間之系爭合約，此項終止為法所許。因此依終止契約之法律效力，即不需回復原狀，上訴人所給付之502 萬元第一期先期技轉金（不足80萬元），乃契約履行過程中之部分給付，應不得請求返還，更不得將之視為約定之過高違約金。
㈡上訴人主張被上訴人於收受上訴人支付之第一期系爭先期技
轉金後，並未有任何對待給付一節，與卷內顯示之證據，並不相符。按兩造合約已終止，被上訴人未違反契約，上訴人所為解除契約之表示，不生效力，其請求返還簽約金，於法無據。茲分述如下：1.第一期技轉金為600 萬元，上訴人僅給付502 萬元，並未完全給付，而構成被上訴人得以合法終止合約，原審及本院前審判決已調查及論述明確。2.按兩造合約第三條：「乙方應依本計劃所規劃之時程及內容，陸續將本技術資料以書面方式交付予甲方」，於第四條第一項：「乙方於交付本技術資料予甲方後，應配合甲方提供必要與充分之技術指導與諮詢講解。若甲方對本技術要求乙方提供詳細諮詢服務或人員訓練時，乙方不得拒絕。以上相關之時間、地點、費用及方式等細節由雙方另行協議之」，均屬被上訴人負對待給付之事項及配套約定，並非上訴人所指僅未為執行指導義務，即可認定未有任何對待給付。何況上訴人未依合約全數給付第一期技轉金之情況下，亦不得要求第二期之指導義務。3.兩造合約記載有附件一本授權技術內容及附件二本技術機器設備清單，均係智慧財產權，被上訴人已為給付，上訴人才於簽約時交付簽約金支票。另被上訴人於存證信函載明被上訴人有執行指導及諮詢講解、帶領參觀相關工廠與實驗室、提供設廠及技術等設計圖。凡此均足以證明被上訴人有依合約第三條第四條為第一期技轉金之對待給付。兩造合約係智慧財產權之移轉及合作，如未有任何對待給付，上訴人亦不可能於訂約時開立支票及交付現金等鉅額款項與被上訴人。足證上訴人主張未為任何對待給付與上述卷內證物所顯示之內容不符。4.上訴人依兩造合約第四條要求被上訴人執行指導義務，於上述合約第四條第一項末段載明，以上相關之時間、地點、費用及方式等細節由雙方另行協議之。由此可知，雙方必先協議出時間、地點、費用及方式，被上訴人始能執行指導義務，乃為兩造合約所明定，並非上訴人一紙存證信函催告，被上訴人就可執行指導義務。且上訴人在未完全給付第一期先期技轉金之情況下，是否有權利要求被上訴人執行指導義務，亦有疑問，自不能以其催告對待給付函，即認被上訴人未有任何對待給付。
理 由
一、上訴人主張：上訴人於96.06.13與被上訴人簽訂「環保生值油品生產技術先期技術移轉授權合約書」（下稱技術移轉合約），其中第5 條「先期技術移轉授權金（下稱先期技轉金）與入股支付方式」約定：「一、授權金：共計新台幣肆仟萬元。甲方（即上訴人）應於簽約後分三次付清。二、付款方式：甲方支付先期技轉金之分配，第一期為15% ，第二期為45%，第三期為40%。甲方應於簽約時將第一期分配比率開立即期票據交付乙方（即被上訴人）」。亦即，上訴人應支付之第一期先期技轉金為新台幣（下同）600 萬元，簽約當時上訴人先交付被上訴人250萬元（含現金50萬元及200萬元支票），後再交付二紙面額共332 萬元之支票予被上訴人（上開面額已先扣除18萬元佣金），均已兌現，故上訴人確已依約給付被上訴人600 萬元之第一期先期技轉金無誤。嗣96年7 月31日，上訴人因資金調度問題，乃向當日適巧在上訴人任負責人之暘耀能源科技股份有限公司（址設台中市○○區○○路○○○○○○巷○號、下稱暘耀公司）之被上訴人借款100萬元，旋經被上訴人同意，被上訴人即將100 萬元匯入上訴人指定戶名為「東風唐企業股份有限公司」（下稱東風唐公司）在合作金庫銀行太原分行帳號0000000000000 之帳戶內。就上開借款，上訴人先於96年8 月16日透過丁○○委請吳志浩匯款20萬元返還被上訴人，嗣於96年10月中旬前後再由證人丁○○攜帶2 張支票到被上訴人位於台中市○○路○ 段○○○號9-1樓處所，洽談其餘80萬元借款還款方式：其一，被上訴人收受96年10月底到期，面額70萬元之支票，上訴人於96年10月20日有金錢入帳，再補10萬元現金，利息另計；其二，被上訴人收受96年11月底到期，面額100 萬元之支票，被上訴人於支票兌現後，扣除本金利息，再將餘額交還上訴人。上訴人提出上述二種還款方式由被上訴人選擇，然被上訴人卻拒絕受領。豈料，被上訴人竟於96年10月1 日以郵局存證信函通知上訴人，稱上訴人尚有80萬元簽約金未付，並為終止合約之表示。惟如上所述，上訴人已給付被上訴人第一期先期技轉金600 萬元，而被上訴人所謂80萬元未付之簽約金，實係上訴人向被上訴人借款100 萬元，尚未清償之80萬元，並非系爭技術移轉合約之簽約金，為此，上訴人亦於96年10月12日以台中法院郵局第65號存證信函函覆被上訴人，被上訴人所為終止契約之意思表示並不合法。再者，簽約至今，被上訴人不僅未有任何對待給付之行為，更以前述不實藉口，為終止契約意思表示，企圖侵吞上訴人依約交付之第一期先期技轉金600 萬元。惟顧及雙方合作情誼，上訴人再次於96年11月19日以郵局存證信函催告被上訴人依約履行其應為之給付義務，未獲置理。爰依民法第254 條規定，以起訴狀繕本送達作為向被上訴人解除系爭技術移轉合約之意思表示，並依民法第259 條規定請求被上訴人回復原狀，即請求被上訴人返還系爭簽約金600 萬元。又被上訴人對上訴人尚有前述80萬元之消費借貸債權，上訴人並以本起訴狀繕本送達作為對被上訴人抵銷80萬元消費借貸債權之意思表示。為此，提起本訴，請求被上訴人應給付上訴人 5,020,000元及自起訴狀繕本送達翌日即96年12月19日起至清償日止按年息5%計算之利息（原起訴請求返還 5,200,000元本息，嗣將18萬元佣金部分扣除，減縮請求5,020,000本息）。
二、被上訴人則以：上訴人於96.06.13與被上訴人簽訂系爭技術移轉合約，合約第5 條約定上訴人（即甲方）應於簽約後分三期付清4,000萬元之先期技轉金給予被上訴人，第一期15%、第二期為45%、第三期為40%，惟上訴人應付給被上訴人第一期先期技轉金600萬元僅給付502萬元（其中還扣除18萬元佣金）違約在先。上訴人於96.07.31由暘耀公司董事兼總經理丁○○致電被上訴人到其任負責人之暘耀公司（台中市○○路○○○○○○巷○號），告知其開立予被上訴人之287萬元支票（發票日為96年7月30日），因存款不足100萬元，要求暫不予軋票，然該支票被上訴人早已存入銀行代收，根本不能抽回，被上訴人為期該支票如期兌現提領其中 187萬元，遂同意先匯入100 萬元，同時要求上訴人開立發票日96.08.10同額之支票，由丁○○背書交給被上訴人。匯入該100 萬元絕非與上訴人有借貸關係，否則豈有定合約書之甲方（即上訴人）應付予乙方（即被上訴人）之先期技轉金不足，再由被上訴人借款予上訴人之理由？何況上訴人與被上訴人因簽約才認識，並無到借貸交情，縱如借貸也要有利息支付及借據還款日期等條件，上訴人所稱借貸關係，不符常理。嗣96年8月10日到期之100萬元支票遭退票，迄96.08.16方由吳志浩匯還20萬元予被上訴人，遭退支票則至96.08.20由暘耀公司吳志浩領回，其餘80萬元屢經被上訴人催討仍未付清，直至
96.10.01已延期三個多月造成被上訴人重大損失，始以存證信函通知上訴人依照約定即日起終止合約，並要求損害賠償及不得以此合約作為其他用途，否則依法追究責任等語，資為抗辯。
三、兩造前揭主張及抗辯，雙方對於下列事項均不爭執：1.兩造曾於96.06.13簽訂卷附之系爭技術移轉合約。2.依據上開合約第5條約定，上訴人應支付之第一期先期技轉金為600萬元。3.簽約當時上訴人先交付被上訴人250 萬元（含現金50萬元及合作金庫銀行昌平分行96.06.30面額200萬元支票1張），其後再交付暘鼎公司簽發、付款人彰化銀行彰化分行、面額為45萬元及287 萬元、發票日為96.06.25及96.07.30之支票2紙面額共332萬元之支票予被上訴人，均已如期兌現。4.本件合作案之佣金為18萬元，應由被上訴人支付。5.被上訴人曾於96.07.31匯款100 萬元至上訴人指定之東風唐公司，設於合作金庫銀行太原分行0000000000000 號之帳戶內。6.上訴人曾交付一紙面額100 萬元、發票日為96.08.10之支票予被上訴人，該支票屆期退票。7.上訴人曾於96.08.16透過吳志浩匯款20萬元予被上訴人。而兩造所爭執之事項則為：
⑴被上訴人於96.07.31匯款100 萬元至上訴人指定之東風唐公司之前揭帳戶內，究係上訴人另向被上訴人借貸之款項？抑或被上訴人為協助上訴人兌現96.07.30面額287 萬元支票之票款？⑵上訴人是否已依約將第一期系爭先期技轉金 600萬元全數支付予被上訴人？⑶被上訴人終止兩造間之系爭技術移轉合約是否合法？如認合法，其將上訴人已支付之全部款項沒收，是否有違約金過高之情事？⑷上訴人解除兩造間之系爭技術移轉合約並請求被上訴人返還502 萬元是否有理由？爰分析審酌如下：
㈠被上訴人以其於96.07.31匯款100 萬元至上訴人指定之東風
唐企業股份有限公司設於合作金庫銀行太原分行0000000000000號帳戶之款項，乃其為協助上訴人兌現96.07.30面額287萬元支票之票款乙節，為上訴人所否認。經查，該96.07.30面額287 萬元支票，係由暘鼎公司所簽發、付款人彰化銀行彰化分行，果被上訴人係為協助上訴人兌現該紙支票，理應將100 萬元匯至彰化銀行彰化分行暘鼎公司之帳戶，始符常情，被上訴人為何依上訴人指定將100 萬元匯到東風唐企業股份有限公司設於合作金庫銀行太原分行之帳戶內？足見該
100 萬元應係上訴人另向被上訴人借貸之款項，被上訴人才會依照上訴人之指定匯款。否則，該匯款如為上訴人移轉他用，被上訴人將如何能確保上開支票兌現？㈡又上述被上訴人於96.07.31所匯100 萬元，確係上訴人向被
上訴人借貸之款項，此業經證人丁○○於97.01.18在原審證述屬實。被上訴人雖否認該100 萬元係兩造間之借貸款項，然對於其所以依上訴人指示匯款100 萬元至上訴人指定之帳戶中，該匯款之性質為何？其因而將衍生何種法律關係？就此，被上訴人始終未據敘明，亦滋生疑義。而上訴人向被上訴人借貸此筆款項，雖未書立借據，但已應被上訴人要求交付發票日96.08.10由丁○○背書之面額100 萬元支票予被上訴人作為清償借款之用，自足以擔保被上訴人之借貸債權。另被上訴人雖謂兩造為第一次交易，衡情被上訴人當無借貸100萬元大筆款項予上訴人之理？故該100萬元，並非兩造間之借貸云云。惟觀之兩造間之系爭技術移轉合約標的金額高達4000萬元，雙方如無相當之互信基礎豈可能成就？又上訴人願意在未取得任何技術授權文件下，肯先支付600 萬元之第一期先期技轉金予被上訴人，可見兩造間彼此確有相當之信賴關係無異，上訴人於此互信基礎下向被上訴人借貸 100萬元，並無任何違反事理之處。況雙方若無互信基礎，被上訴人也不可能願意依照上訴人之指定匯款，而不擔心該匯款可能被移轉他用，無法確保支票兌現。至於借款未約定利息，據上訴人陳明當時因兩造信賴關係正佳，上訴人只是短期調度資金，擬只借十天，此由清償借款用之支票發票日填載為96.08.10即明，故並未約定借款利息，亦符合違反事理之常。足見，被上訴人於96.07.31匯款100 萬元至上訴人指定之東風唐公司之前揭帳戶內，應係上訴人另向被上訴人借貸之款項，與第一期先期技轉金無關。
㈢依據兩造間之系爭合約第5 條約定，上訴人應支付之第一期
先期技轉金為600 萬元。而兩造均不爭執簽約當時上訴人已先交付被上訴人250 萬元（含現金50萬元及合作金庫銀行昌平分行96.06.30面額200萬元支票1張），其後再交付暘鼎公司簽發、付款人彰化銀行彰化分行、面額為45萬元及287 萬元、發票日為96.06.25及96.07.30之支票2紙面額共332萬元之支票予被上訴人，均已如期兌現。則上訴人所支付之金額合計為582 萬元，因依約本件合作案之佣金18萬元，應由被上訴人支付，故於上訴人交付暘鼎公司簽發、付款人彰化銀行彰化分行之支票2紙面額共332萬元時，已先扣除18萬元佣金，所以原本依約應再交付350萬元支票，只交付332萬元。
是以在上開上訴人所交付之暘鼎公司簽發、付款人彰化銀行彰化分行、面額為45萬元及287 萬元、發票日為96.06.25及
96.07.30之支票2 紙面額共332萬元2紙支票兌現後，上訴人即已依約將第一期系爭先期技轉金600 萬元全數支付完畢。
被上訴人將系爭100 萬元借款與技轉金故意混為一談，以系爭爭100 萬元借款部分，上訴人僅於96.08.16透過吳志浩匯款20萬元予被上訴人為由，辯稱第一期先期技轉金尚短少80萬元云云，不足遽採。
㈣本件被上訴人於96.07.31所匯100 萬元，既係上訴人另向被
上訴人借貸之款項，與第一期先期技轉金無關。而上訴人已依約將第一期系爭先期技轉金600 萬元全數支付予被上訴人，詳如前述。則被上訴人以上訴人應付給被上訴人第一期先期技轉金600萬元，卻僅給付502萬元（其中還扣除18萬元佣金）違約在先，其餘80萬元屢經催討仍未付清為由，發存證信函通知上訴人終止合約，即屬不合法。而上訴人解除兩造間之系爭技術移轉合約，則為有理由。
四、綜上所述，本件上訴人主張被上訴人不僅未依兩造系爭合約有任何對待給付之行為，更以前述不實藉口，為終止契約意思表示，乃於96.11.19以郵局存證信函催告被上訴人依約履行其應為之給付義務，未獲置理，遂依民法第254 條規定，以本件起訴狀繕本送達作為向被上訴人解除系爭技術移轉合約之意思表示，並依民法第259 條規定請求被上訴人回復原狀，即請求被上訴人返還系爭簽約金，因被上訴人對上訴人尚有前述80萬元之消費借貸債權，仍以起訴狀繕本送達作為對被上訴人抵銷80萬元消費借貸債權之意思表示，又扣除18萬元佣金，而請求被上訴人應返還502 萬元及自起訴狀繕本送達翌日即96.12.19起至清償日止按年息5%計算之利息，自屬有據，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，即有未合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應予廢棄改判如主文第二項所示。又本件因被上訴人之終止合約不合法，上訴人之解除合約為有理由，故上訴人以縱認上訴人第一期先期技轉金尚短少80萬元未支付而有違約，系爭合約未有違約金之約定，被上訴人將上訴人已支付之先期技轉金全部沒收，亦有違約金過高情事，法院亦應「依職權」酌減違約金之主張，究係變更抑或追加訴訟標的，均已無庸加以審酌，併予敘明。
五、本件事證已臻明確，兩造所提其餘攻擊防禦方法及舉證，與判決結果不生影響，爰不一一論述。
六、據上論結，本件上訴為有理由，爰依民事訴訟法第450 條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 8 月 19 日
民事第五庭 審判長法 官 林陳松
法 官 王重吉法 官 古金男以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 凃瑞芳中 華 民 國 98 年 8 月 19 日
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