臺灣高等法院臺中分院民事判決 98年度上更㈠字第34號上 訴 人 何子旋祭祀公業法定代理人 何金隆訴訟代理人 蔣志明律師被 上 訴人 甲○○訴訟代理人 林坤賢律師
邱華南律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國97年9月2日臺灣臺中地方法院97年度重訴字第183號第一審判決提起上訴，經最高法院發回，本院於98年12月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：上訴人於民國84年間否認被上訴人為祭祀公業何子旋之派下員及其派下權，並拒絕給付祭祀公業出售公業土地所得價款分配給各房之房份金。伊乃提起確認派下權存在之訴，並請求給付應分配之房份金，嗣經原審以84年度重訴字第201號判決勝訴確定，伊遂執勝訴判決書聲請法院強制執行，並取得分配款。惟上訴人於92年間竟謂被上訴人取得前揭判決為通謀虛偽意思表示，認伊構成侵權行為，進而提起損害賠償訴訟，經原審法院判決被上訴人敗訴，被上訴人提起上訴，經本院以93年度重上字第87號判決：「原判決關於命上訴人給付超過4,780萬5,072元及其遲延利息部分，及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。‧‧‧」。上訴人於94年12月12日依判決向原審法院民事執行處聲請假執行被上訴人所有財產（中院慶民執94執洋字第54660號）；並於95年4月10日另聲請假扣押裁定，查封被上訴人名下之銀行帳戶及不動產。嗣被上訴人再上訴最高法院發回，嗣本院以96年度重上㈠字第1號判決：「原判決（除確定部分外）廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。」上訴人雖不服提起上訴，而經最高法院以97年度台上字第298號判決駁回上訴確定。惟上訴人前揭之假執行及假扣押，造成被上訴人因銀行帳戶被扣押查封，致使被上訴人日常之必要支出無法支應外，更被銀行視為拒絕往來戶，無法再跟銀行融通。再者，縱使被上訴人之銀行帳戶未被凍結，因被上訴人所有唯一有價值之房地（即台中市○○區○○段○○○號及538建號之應有部分，下稱系爭房地）亦遭上訴人聲請查封拍賣，銀行亦不可能接受無擔保之信用借貸。且按經驗法則可知，假執行為滿足債權之執行，系爭房地勢必被聲請拍賣，而拍定價格一般比市場行情低很多，鈞院囑託鑑定之價格每坪僅35萬元。是故被上訴人在不得已之情況下，於95年3月13日將該土地以每坪54萬5,000元出售予訴外人龔健平，籌得反擔保金，始免除上訴人所為之假執行及假扣押。惟被上訴人出售系爭房地後幾個月，系爭土地之價格連續飆漲好幾翻，每坪價差至少50萬元，至少讓被上訴人損失8,000萬元。另為出售系爭土地而將系爭房屋拆除，使被上訴人每月至少損失19萬4,404元租金利益。伊僅就提供假執行及假扣押擔保金期間所受之利息損失請求賠償，以年息7%為準，損害共計10,087,771元。為此依民事訴訟法第531條第1項、第395條第2項規定，並於本院追加依民法第184條第1項前段侵權行為之法律關係，求為命對造上訴人應給付伊10,087,771元及自起訴狀繕本送達翌日即97年5月7日起自清償日止，按週年利率5%計算利息之判決（原審判決命上訴人應給付被上訴人甲○○2,675,801元本息，駁回上訴人甲○○其餘之訴。被上訴人甲○○僅就其受敗訴部分中之4,061,815元本息部分提起上訴，其餘部分未據聲明不服；而上訴人僅就其受敗訴判決中超過975,918元本息部分提起上訴，其餘部分未據聲明不服。上開兩造各受敗訴判決而未據聲明不服部分，均已告確定）。就上訴人何子旋祭祀公業之上訴，被上訴人甲○○答辯聲明：上訴駁回；第一、二審及發回前第三審訴訟費用負擔。
二、上訴人何子旋祭祀公業則以：㈠關於假執行部分：被上訴人甲○○就系爭假執行提供反擔保
，究受有何實際損害，自應舉證證明。實務上固有以年息5%計算類似本件損害額之案例，惟均未被選為判例，自不足拘束本件。被上訴人聲請假執行之執行名義即本院93年度重上字第87號判決，既經最高法院95年度台上字第2537號判決廢棄，則依民事訴訟法第395條第1規定、最高法院74年4月2日第4次民事庭會議決議、74年台抗第254號判例，當可認被上訴人為免假執行而應供擔保之原因已消滅，被上訴人於收受該最高法院判決後，即可聲請返還提存物，要與伊是否聲請撤銷假執行之查封無涉。況且，本件假執行之查封因被上訴人提供免假執行之擔保，已於95年3月27日經執行法院撤銷查封在案。若謂被上訴人怠於聲請返還擔保金期間所生利息之損害，仍由伊負責賠償，實非事理之平，被上訴人遲至97年3月11日始聲請返還擔保金，嗣後始於本訴中請求伊賠償至取回擔保金此一期間所生利息之損害，顯有違誠信原則，故原審判決認定被上訴人得請求上訴人賠償因免假執行所受利息損害之期間為95年3月16日至96年5月26日止乙節，並無違誤。若以該期間銀行12個月至23個月之平均定期存款利率為計算基礎，被上訴人於此段期間所受之實際損害充其量為1,161,873元【計算式：47,805,072×〔（2.16%＋1.9%）÷2〕×437÷365＝1,161,872.7，小數點以下四捨五入】，扣除被上訴人已領取之利息185,955元，被上訴人所受之損害餘額至多為975,918元（1,161,873－185,955＝975,9 18 ）。伊據以聲請假執行之本院判決經廢棄後，伊並未阻止被上訴人聲請領回反擔保金，就其後被上訴人所生損害，自無故意過失可言，被上訴人怠於聲請返還擔保金，並非僅屬其是否與有過失之問題；退步言，縱若認屬對造上訴人與有過失，法院亦得本於職權依民法第217條免除伊此一期間之損害賠償責任。
㈡關於假扣押部分：按最高法院67年度台上字1407號判例之旨
，本件伊聲請假扣押對造上訴人之財產，其假扣押裁定並未因自始不當而撤銷，亦無民事訴訟法第529條第4項及第530條第3項遭撤銷之情事，伊僅函知被上訴人依法行使權利，並未聲請撤銷假扣押裁定，被上訴人自不得依民法第531條第1項之規定，請求伊賠償。
㈢被上訴人係與其他共有人同時出售系爭土地，應係符合當時
之市價，否則其他共有人並非假執行之對象，自無甘冒損失之理。且提供反擔保以撤銷假執行之查封，係土地買受人要求之條件，被上訴人係為履行買賣條件而提供反擔保塗銷查封，要不得倒果為因，謂係為提供反擔保而出售土地。另系爭房屋既有價值，被上訴人若未獲相當之對價，當無同意拆除並負擔拆除費用，是房屋價值應已包括在土地總價款內，要無房價之損失可言。再者，被上訴人無法收取房屋租金，係因土地出售之緣故，對造上訴人既享有出售土地之利益，自無重複計算租金損失之餘地等語，資為抗辯。
㈣上訴聲明：⑴原判決除確定部分廢棄；⑵上開廢棄部分，被
上訴人於第一審之訴及其假執行聲請均駁回；⑶第一、二審及發回前第三審訴訟費用均由被上訴人負擔；⑷如受不利之判決，願以現金或等值臺灣銀行無記名可轉讓之定期存單供擔保，請免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠上訴人曾以臺灣高等法院臺中分院93年度重上字第87號為執
行名義，聲請本院以94年度執洋字第54660號事件對被上訴人假執行，被上訴人於95年3月16日提供4,780萬5,072元反供擔保免為假執行。
㈡上訴人為保全臺灣高等法院臺中分院93年度重上字第87號判
決關於利息「4,780萬5,072元自84年12月26日起至95年3月26日止，按年息百分之五計算之利息」之請求，聲請原審95年度裁全字第3867號假扣押裁定，再聲請原審95年度執全字第1673號對被上訴人執行假扣押，被上訴人於95年4月18日提供2,450萬99元反供擔保免為假扣押。
㈢本院93年度重上字第87號判決經被上訴人提起上訴後，最高
法院以95年度台上字第2537號判決：「原判決關於駁回上訴人甲○○其餘上訴暨該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院臺中分院。」本院以96年度重上更㈠字第1號判決：「原判決（除確定部分外）廢棄。上開廢棄部分，被上訴人何金隆即祭祀公業何子璇管理人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。」。經上訴人上訴，最高法院於97年3月3日以97年度台上字第298號判決：「上訴駁回。」
四、本件爭點厥為：㈠被上訴人依民事訴訟法第395條第2項規定，請求上訴人給付
供擔保免為假執行之損害賠償（95年3月16日起至97年3月24日止之利息），是否有理由？若有理由，則計算利息之基準，究應以法定利率抑或實際銀行利率作為計算損害之基準？㈡被上訴人依民事訴訟法第531條第1項規定，請求上訴人給付
供擔保免為假扣押之損害賠償（95年4月18日起至97年3月24日止之利息），是否有理由？若有理由，則可得請求之數額為多少？
五、按法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依上訴人之聲明，將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害，於判決內命被上訴人返還及賠償，上訴人未聲明者，應告以得為聲明。民事訴訟法第395條第2項定有明文。上開規定，兼具實體法之性質，上訴人於訴訟中，固得據以請求，即於被上訴人受敗訴判決確定後，另行起訴請求，亦無不可（司法院34年12月20日院解字第3046號解釋、最高法院73年台上字第59號判例參照）。本件被上訴人甲○○主張系爭公業前以本院93年度重上字第87號為執行名義，聲請原法院以94年度執洋字第54660號事件對其財產為假執行，其於95年3月16日提供4,780萬5,072元反供擔保免為假執行；本院93年度重上字第87號判決經其提起上訴後，由最高法院以95年度台上字第2537號判決廢棄發回；嗣本院以96年度重上更㈠字第1號判決：「原判決（除確定部分外）廢棄。上開廢棄部分，被上訴人何金隆即祭祀公業何子旋管理人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。」；經被上訴人提起上訴，最高法院於97年3月3日以97年度台上字第298號判決：「上訴駁回。」而告確定，被上訴人甲○○乃於97年3月24日領回上開提存之擔保金等事實，為兩造所不爭執，且有判決書附卷為證，堪信為真正。則依首揭法律規定、司法院解釋及判例意旨，被上訴人甲○○自得訴請上訴人賠償因免假執行所受之損害。經查：
⒈民事訴訟法第395條第2項規定法院廢棄或變更假執行之本
案判決者，上訴人因免假執行所受損害，得請求被上訴人賠償。此為法律所定損害賠償之債發生之原因。為免假執行而供擔保者，如所提供之擔保金為金錢，則其請求返還擔保金，即與因回復原狀而應給付金錢之情形無異，自可類推適用民法第213條第2項規定，請求聲請假執行者依民法第203條所定按週年利率5%計付利息而為賠償（最高法院82年度台上字第357號判決及本件發回要旨參照）。本件被上訴人既係為免假執行而提供金錢4,780萬5,072元為擔保金，則被上訴人在應供擔保期間，即無法以該款項為收益，當可認受有損害。是本院認為被上訴人於取回擔保金後，應得類推適用民法第213條第2項規定，請求上訴人給付應供擔保期間之利息。又應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第203條規定甚明。故被上訴人請求上訴人賠償之利息損失，在週年利率5%之範圍內，即屬有據。上訴人否認被上訴人受有利息之損害，並稱因行利率僅約0.3%至2.68%云云，自無可採。
⒉被上訴人雖主張其為籌措反擔保金而出售系爭土地及拆除
系爭房屋，其後土地價格飆漲，致其損失土地價差高達8,000萬元及每月19萬4,404元之租金利益，因而暫請求依週年利率7%計算之利息損失云云。惟按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故被上訴人所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在，最高法院著有48年台上字第481號判例可資參照。所謂之相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，在一般情形上，有此環境、有此行為之同一條件，足以發生同一之結果者，該條件即為發生結果之相當條件，其行為與結果為有相當之因果關係。反之，若在一般情形上，有此同一條件存在，依客觀之審查，不必皆發生此結果，該條件與結果尚非相當，而僅屬偶發之事實，其行為與結果間即難認為有相當因果關係。查被上訴人係與系爭土地之其他共有人同時出售系爭土地，而其他共有人並非假執行之對象，自無甘冒損失之理，故該出售價格應符合當時之市價。至於被上訴人出售系爭土地後，市價連續飆漲，則屬偶發之事實，其與被告聲請假執行之間，並無相當因果關係存在，故上訴人主張其因上訴人之聲請假執行而出售系爭土地，造成鉅額損失，暫依依週年利率7%計算利息損失，即屬無據。
⒊又依民事訴訟法第395條第1規定：「假執行之宣告，因就
本案判決或該宣告有廢棄或變更之判決，自該判決宣示時起，於其廢棄或變更之範圍內，失其效力」，如本案判決，已經第三審法院廢棄發回更審，則原第二審法院准予假執行之宣告，因無所附麗，於廢棄之範圍內已失其效力。原第一審被上訴人既不得再依已被廢棄之原判決聲請假執行，因而原第一審上訴人為免假執行而供擔保所提存之物，應認其應供擔保之原因已消滅（最高法院74年4月2日74年度第4次民事庭會議決議、74年台抗第254號判例參照）。本件上訴人聲請假執行之執行名義即本院94年10月25日93年度重上字第87號民事判決，既經最高法院95年11月30日95年度台上字第2537號民事判決廢棄，則依上開法律規定、最高法院決議及判例意旨，當可認被上訴人甲○○為免假執行而應供擔保之原因已消滅，其於收受最高法院95年度台上字第2537號民事判決後，即可依民事訴訟法第104條第1項第1款之規定，聲請法院以裁定返還該提存物。
是計算被上訴人甲○○得請求上訴人賠償因免假執行所受利息損害之期間，應自供擔保提存生效之日起至其於收受最高法院95年度台上字第2537號民事判決之日止，加計原法院裁定返還該提存物及提存所准予取回提存物之合理作業期間。至其怠於聲請返還之期間所生利息之損害，尚難令上訴人負賠償之責。又被上訴人甲○○係於95年12月12日收受最高法院95年11月16日95年度台上字第2537號民事判決，有送達證書附於該案卷宗可憑，為兩造所不爭，是其於95年12月13日即可向法院聲請裁定返還該提存物（依96年12月12日修正後之提存法第18條第1項第2款規定，被上訴人甲○○可逕向提存所聲請取回提存物，但於該條款修正前，仍應向法院聲請裁定准予返還提存物後，始得向提存所辦理取回存物）。依司法院發布「各級法院辦案期限實施要點」第2條第12款之規定，聲請案件之辦案期限為5個月。是衡酌聲請裁定返還提存物事件，法院需調取相關強制執行卷宗、提存卷宗及民事訴訟卷宗審查後，方得裁定、送達，並俟確定後發給確定證明書等情，認本件聲請裁定返還提存物之合理作業期間應為5個月。又被上訴人甲○○係於97年3月11日向原法院提存所聲請取回提存物，迄同年3月24日方得向保管提存物之臺灣銀行臺中分行領取所提存之擔保金4,780萬5,072元，業經本院前審調取97年度取字第1206號取回提存物事件卷宗查明無誤，是本件提存所准予取回提存物之作業期間應為13日。綜上，本件被上訴人甲○○得請求上訴人賠償因免假執行所受利息損害之期間，應自95年3月16日起至96年5月26日止，共計437日。按週年利率5%計算，其損害金額為286萬1,756元（47,805,072×5%×437÷365＝2,861,756，元以下四捨五入）。
⒋基於同一原因事實受有損害並受有利益者，其請求之賠償
金額，應扣除所受之利益，民法第216條之1定有明文。本件原告取回其所提存之擔保金時，臺灣銀行臺中分行曾給付利息31萬4,038元，計息期間自95年3月17日起至97年3月24日止，有該銀行97年6月3日臺中庫字第09750035081號函可證。依比例計算，自95年3月17日起至96年5月26日止，臺灣銀行臺中分行計給被上訴人之利息數額為18萬5,955元（314,038×437÷738＝185,955，元以下四捨五入〕。是依首開法律規定，本件被上訴人請求之賠償金額，自應扣除上開已取得之利息18萬5,955元。
⒌給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任
；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；民法第229條第1項、第2項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；民法第233條第1項前段亦有明文。本件被上訴人對上訴人之損害賠償債權，核屬無確定期限之給付，自應經被上訴人之催告而未為給付，上訴人始負遲延責任。是被上訴人請求自起訴狀繕本送達上訴人翌日即97年5月7日（參卷附送達證書）起，按週年利率5%計算之法定遲延利息，核無不合。
⒍綜上所述，本件被上訴人因免假執行所受損害之金額為28
6萬1,756元，扣除已取得之利息18萬5,955元，其損害之餘額為267萬5,801元（2,861,756－185,955＝2,675,801）。
六、從而，被上訴人依民事訴訟法第395條第2項之規定，請求上訴人給付267萬5,801元，及自起訴狀繕本送達翌日即97年5月7日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息之範圍內，為有理由，應予准許；原審所為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴論旨指摘原判決不當，聲明求為廢棄改判，非有理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經審酌後於判決結果無影響，無一一論述之必要，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 12 月 23 日
民事第五庭 審判長法 官 林陳松
法 官 古金男法 官 鄭金龍以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 姚錫鈞中 華 民 國 98 年 12 月 25 日
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