臺灣高等法院臺中分院民事判決 98年度上更㈡字第15號上 訴 人 帝陽石材股份有限公司兼法定代理人 甲○○共 同訴訟代理人 蔡壽男律師被 上 訴人 超聖環保科技股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 林坤賢律師
邱華南律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國95年9月19日臺灣臺中地方法院95年度訴字第1423號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之追加，判決後,經最高法院第二次發回更審，本院於98年11月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（已確定部分除外）之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在原審之訴及假執行之聲請均駁回。
被上訴人追加之訴駁回。
第一、二審（已確定部分除外）（含追加之訴）及發回前第三審訴訟費用，均由被上訴人負擔。
被上訴人假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面：按於第二審為訴之追加，非經他造同意，不得為之，但屬民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款之情形者，不在此限，為同法第446條第1項但書所明定。查本件被上訴人超聖環保科技股份有限公司（下稱超聖公司）主張上訴人帝陽石材股份有限公司（下稱帝陽公司）擅自將被上訴人所有、價值新台幣（下同）4千餘萬元之機械設備出售致其受有損害，被上訴人至少有4121萬元之損害（原審卷第54頁），而先於原審請求上訴人帝陽公司及其法定代理人即上訴人甲○○連帶賠償其500萬元及法定遲延利息，經原審為其一部勝訴及一部敗訴之判決，命上訴人給付3,822,926元本息，而駁回被上訴人其餘之訴後，僅上訴人就其敗訴部分聲明上訴，被上訴人未為附帶上訴，而於本院始為訴之追加（擴張），而請求上訴人等再連帶給付其1,177,074元本息，其請求之基礎事實同一，核與民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2、3款之規定相符，自應予以准許，先此敘明。
乙、實體方面：
壹、被上訴人方面被上訴人超聖公司主張：(一)上訴人帝陽公司於民國（下同）88年10月間將該公司所有坐落台中市西屯區○○區○○○路○○號之土地及其上房屋出租予伊（以下稱系爭租約），後於91年7月間，伊未能依約繳付租金，帝陽公司乃訴請伊遷讓房屋，經法官曉諭後伊與帝陽公司成立和解。帝陽公司遂於92年4月1日持和解筆錄聲請法院強制執行點交上開房地，及查封拍賣伊所有置於其內之機械設備，經臺灣臺中地方法院（下稱執行法院）以92年度民執字申第12840號事件受理在案。嗣因系爭機械設備經二次拍賣均無人應買，且帝陽公司亦不願承受，執行法院於92年7月22日在上址啟封，並將該機械設備交由帝陽公司保管。詎帝陽公司於92年10月間，竟擅將價值四千餘萬元之上開機械設備以170萬元之賤價出售，侵害伊對該機械設備之所有權，帝陽公司及其法定代理人即上訴人甲○○應連帶賠償伊因此所受之損害。(二)依上開執行事件92年7月22日執行筆錄記載：「當場告知債務人公司（按即被上訴人，下同）法代須於近日配合債權人（按即上訴人帝陽公司，下同）搬遷機器，如不搬遷，將交由債權人保管，並請債權人查報保管情形」，可知系爭機械設備確為法院交由上訴人保管，而臺灣臺中地方法院檢察署（下稱台中地檢署）不起訴處分書、執行法院94年1月24日覆函亦均如此認定；且系爭機械設備既置於系爭房屋內，而執行法院已排除伊對系爭房屋之占有並將之點交予上訴人，伊已無權能占有保管系爭機械設備。(三)伊始終未曾「遷出」系爭房地，上訴人得管收系爭房地係因法院之強制點交，故與系爭租約第8條第2項所定可由上訴人處理伊所留機器設備之情形不符；況兩造既另已達成訴訟上和解，該和解亦為兩造合意成立之契約，且3項和解內容中之第1、3項，上訴人並非基於系爭租約予以請求，是本件斷無再適用前約即系爭租約之理。另伊既曾一再請求上訴人寬限搬遷系爭機械設備之期限，亦顯見伊並無拋棄系爭機器設備之意思。(四)執行法院曾囑託客觀可信之鑑價單位即「台灣區機器工業同業公會」（下稱機器公會）就系爭機器設備予以鑑價，鑑定金額為4121萬4千元，並於詢問上訴人後，據此核定拍賣底價，伊據此主張為損害金額，已盡舉證之責，上訴人否認其於執行程序中已同意之該價格，率以伊未提出已無留存之購買發票憑證等即謂伊就損害額舉證不足，自無理由。又系爭機器設備為89年以後始裝設之新品，且未曾正式運轉營業前即遭上訴人拆除，故無所謂依廢棄物處理之問題。(五)至上訴人雖抗辯時效消滅云云，伊曾於94年8月30日發存證信函予上訴人、於95年2月27日聲請核發支付命令（因上訴人異議而視為起訴），故本案之請求權尚未罹於時效，且本件係發回更審案件，依民事訴訟法第447條規定，不得提出新攻防方法等情，爰依民法第184條、第28條、第188條、第197條第2項、公司法第23條等規定，提起本件訴訟，求為命上訴人連帶給付伊500萬元（包括於本院擴張請求之1,177,074元）及其中3,822,926元、1,177,074元分別自95年4月27日、同年11月16日起加計法定遲延利息之判決（被上訴人於原審起訴請求上訴人連帶給付其500萬元及其遲延利息，其中逾3,822,926元本息即1,177,074元本息部分之請求，經原審為其敗訴之判決，未據其聲明不服而告確定，被上訴人於本院復擴張請求1,177,074元本息如上。另被上訴人起訴原併請求原審被告林德旺與上訴人等連帶給付，經原審判決駁回被上訴人對原審被告林德旺部分之訴，未據聲明不服，亦已告確定）。
貳、上訴人方面上訴人則以：(一)被上訴人積欠租金，經上訴人帝陽公司催告後，系爭租約已自91年12月18日起終止。上訴人帝陽公司訴請被上訴人返還租賃物、給付租金及損害金，嗣雙方於92年3月3日成立訴訟上和解。惟，被上訴人於和解成立後並未履行，上訴人帝陽公司乃向執行法院聲請強制執行，經執行法院查封系爭機器設備，並於92年7月4日進行第一次拍賣，因無人應買而流標；復於92年7月22日下午解除被上訴人對承租房屋之占有，點交給上訴人帝陽公司，並對系爭機器設備進行第二次拍賣，亦因無人應買，執行法院當場宣布拍賣不成立，准予核發債權人債權憑證，並當場撤銷查封，將系爭機器設備返還給債務人即被上訴人。(二)92年7月22日之拍賣動產筆錄第8項記載：「無人應買，債權人亦不願承受，本件視為撤回，當場告知查封之標示由債務人自行除去，並由債務人保管」，可知系爭機器設備係交由被上訴人保管。而當日雖於形式上將承租廠房點交上訴人，但被上訴人始終保管有鑰匙而可隨意進出，對系爭機器設備仍有支配能力，並未喪失占有。至執行筆錄記載：「債務人公司法代須於近日配合債權人搬遷機器，如不搬遷，將交由債權人保管，並請債權人查報保管情形」，係屬訓示性質，被上訴人縱未依此訓示配合搬遷系爭機器設備，未經執行法院以強制力介入（進行解除占有及點交），並非當然發生使被上訴人喪失占有、而使上訴人帝陽公司取得占有之效果。執行法院96年5月15日覆函，已就其94年1月24日函覆予以更正及補充說明，謂係交由債務人保管、該院無從認定交由債權人保管之條件是否成就云云。(三)系爭租約第8條第2項明載：「乙方（按即被上訴人）遷出時，如遺留傢俱、機器設備等不搬者，視為放棄，應由甲方（按即帝陽公司）處理」，其文意並未排除被動遷出，且上開和解係屬「認定性」之和解，上訴人非不得依原租約之約定主張權利；而被上訴人歷經訴訟上和解、法院強制執行及受催告通知等階段，實有餘裕搬遷系爭機器設備卻未處理，衡諸常情，應可推定已放棄該機器設備；且被上訴人既經法定程序解除對系爭房屋之占有，且無人員居住使用該建物，實與系爭租約第8條第2項所定「遷出」之意義相符，尚難以強制力之介入與否而異其解釋；且被上訴人雖於92年8月6日單方以存證信函請求上訴人帝陽公司寬限搬遷時日，然未經上訴人帝陽公司同意前並不生法律之拘束力，從而，上訴人帝陽公司依租約第8條第2項之約定，自得處理被上訴人遺留之機械設備。再者，上訴人帝陽公司經合理估價程序後，將上開設備以最高價170萬元售予第三人余銀鐘，並以台中南屯路郵局第2015號存證信函向被上訴人主張與其欠租在同額範圍內抵銷，抵銷後被上訴人迄今尚欠上訴人帝陽公司1,177,074元〔1,154,000元＋（24萬元7個月）＋43,074元（執行費）－170萬元＝1,177,074元〕。
上訴人帝陽公司及甲○○依租約行使正當權利，自無不法侵害被上訴人權利可言。又系爭機器設備因無人應買係返還予執行債務人即被上訴人保管，並非交由執行債權人即上訴人保管，與強制執行法第100條第1、2項規定之情形不同，況系爭機器設備因具特殊性且無法整廠遷移，根本不會有人應買，而無再聲請拍賣之實益，是自不得援引此強制執行法之規定認上訴人不得依上開租約約定處理系爭機器設備。(四)被上訴人主張系爭機械設備花費2億餘元、其損失金額500萬元云云，上訴人均予否認，自應由被上訴人負舉證責任，惟被上訴人迄未提出其購貨憑證及相關帳簿，以實其說。而機器公會之估價註明僅供參考，且執行法院核定拍賣底價前並未詢問兩造意見，上訴人實無從表示意見，上訴人否認該估價金額為系爭機器設備之實際價額。況且，系爭機器設備主要部分均固著於地上或焊接而成，如欲搬遷，惟有拆除一途，而被上訴人既有搬遷系爭機器設備之義務，就搬遷拆除所必然發生之損壞，自不得向上訴人求償。上訴人係依約行使權利，並非侵權行為，縱如須賠償，亦得以對被上訴人之債權主張抵銷。(五)再者，被上訴人起訴主張其因上訴人92年10月間擅自出售系爭機器設備而受損，則被上訴人遲至95年6月13日始遞狀提起本訴，其請求權亦已罹於民法第197條第1項所定之二年時效而消滅。此外，被上訴人於原審95年7月11日言詞辯論期日時，已拋棄其超過500萬元部分之請求，原審就被上訴人500萬元之請求係全部准許（僅係就其中117萬餘部分予以抵銷），故被上訴人於本院猶就其已拋棄之請求擴張其聲明，自非合法等語，資為抗辯。
參、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，認上訴人甲○○將上訴人帝陽公司保管之系爭機器設備變賣得款170萬元，固係因誤解其為權利之正當行使所為，但顯然侵害被上訴人對系爭機器設備之所有權，因而致被上訴人受有損害。被上訴人主張損失500萬元應屬合理，該院因認被上訴人之損失應為500萬元。被上訴人於所受損害500萬元之範圍內，扣除上訴人帝陽公司抵銷之金額1,177,074元，被上訴人得請求之損害額應為3,822,926元。被上訴人請求上訴人帝陽公司及其法定代理人即上訴人甲○○連帶賠償3,822,926元，及自起訴狀繕本送達翌日即95年4月27日起至清償日止之法定遲延利息，自屬有據，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。而為被上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決。
並依兩造之陳明分別酌定相當之擔保金額，為准予假執行及免為假執行之宣告。上訴人不服第一審判決提起上訴，於本院上訴聲明為：①原判決關於命上訴人給付及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（已確定部分除外）之裁判均廢棄。②上開廢棄部分，被上訴人在原審之訴及假執行之聲請均駁回。③被上訴人追加之訴駁回。④第一、二審（已確定部分除外）及發回前第三審訴訟費用，均由被上訴人負擔。被上訴人於本院答辯聲明為：①上訴駁回。②第一、二、三審之訴訟費用由上訴人等共同負擔；並擴張起訴之聲明，求為判決：①上訴人等應再連帶給付被上訴人1,177,074元，及自95年11月16日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。②前項聲明原告願供擔保請准宣告假執行。③擴張之訴訟費用及發回前第三審訴訟費用由被告等連帶負擔。
肆、兩造不爭執之事實，本院採為裁判之基礎（本院卷第2宗第7至9頁）：
一、被上訴人於88年10月15日與上訴人帝陽公司簽訂租賃契約，承租該公司所有坐落台中市○○區○○段○○○號土地上之建物，即建號161號、門牌號碼為台中市○○區○○路○○號，鋼筋混凝土造房屋一棟，租期自88年10月20日起至93年10月19日止。又租約第8條第2項約定：「乙方（即被上訴人）遷出時，如遺留傢俱、機器設備等不搬者，視為放棄，應由甲方（即上訴人帝陽公司）處理」（租賃契約書影本，參見原審法院卷第31至33頁、本院卷第2宗第7頁）。
二、被上訴人自91年7月20日起未依約給付租金，上訴人帝陽公司依法催告後終止租約，並於92年1月16日起訴請求被上訴人返還租賃物、給付欠租及損害金。嗣被上訴人與上訴人帝陽公司於92年3月3日於原審法院92年度中簡字第260號遷讓房屋事件成立訴訟上和解，其和解成立內容為：「一被告（即被上訴人，下同）應將坐落台中市○○區○○段○○○號土地上之建物；即建號161號，門牌號碼為台中市○○區○○路○○號，鋼筋混凝土造房屋1棟，面積共計2062.37平方公尺遷讓返還原告（即上訴人帝陽公司，下同）。二被告應給付原告1,154,000元及自92年1月25日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。被告應自91年12月18日起至遷讓返還第1項房屋之日止，按月給付原告24萬元。四訴訟費用各自負擔。」（和解筆錄影本，參見原審法院卷第37、38頁）（本院卷第2宗第7至7頁背面）。
三、被上訴人於和解成立後，並未履行遷讓返還房屋之義務。上訴人帝陽公司乃於92年4月1日聲請執行法院強制執行，經執行法院92年度民執申字第12840號強制執行事件，於92年4月30日將被上訴人置於前開承租房屋內之機器設備計：「⒈有毒廢棄物焚化爐二座（含零組件）、⒉發電機一台、⒊空氣壓縮機二台（威世牌）、⒋冷卻水塔五個、⒌受電設備一套」查封（指封切結暨查封標的物清單影本，參見原審法院卷第61頁），並函請機器公會台中辦事處鑑定上開查封標的物之價格，該辦事處於92年6月6日以臺區機會中辦字第2000號函檢送「動產估價參考表」乙紙，其上估價金額總計為4121萬4千元（參見原審法院卷第91頁）。執行法院將上開查封標的物劃分為四部分，於92年7月4日以合計4229萬元為底價，於現場進行第一次公開拍賣，因無人應買或出價低於底價致拍賣不成立；復於92年7月22日下午，於現場進行第二次拍賣，因無人應買，乃予啟封。當日之拍賣動產筆錄第8項記載：「八當場告知：無人應買，債權人亦不願承受，本件視為撤回，當場告知查封之標示由債務人自行除去，並由債務人保管」（筆錄影本參見原審法院卷第135至137頁）、（本院卷第2宗第7頁背面）。
四、92年7月22日下午執行法院解除被上訴人對承租廠房之占有，將前開房屋點交上訴人帝陽公司。執行筆錄記載：「債權人法代導引到現場，債務人法代在場，告以要旨。債務人法代表示公司目前無營業，廠房仍有機器在，無人在此居住，債權人法代稱廠房內之機器設備已查封拍賣在即，且債務人公司亦無人在內居住使用，請求點交房屋，並書立點交切結，當場解除債務人之占有，將不動產交由債權人法代接管，並書立接管不動產切結（附卷）。現場並揭示點交公告完畢。當場告知債務人法代須於近日配合債權人搬遷機器，如不搬遷，將交由債權人保管，並請債權人查報保管情形。」（執行筆錄影本參見原審法院卷第62、138頁）（本院卷第2宗第7頁背面至8頁）。
五、台灣台中地方法院檢署函詢執行法院上開執行筆錄所載「如不搬遷，將交由債權人保管，並請債權人查報保管情形。」等語，是否即指定債權人保管，經執行法院於94年1月24日函覆台中地檢署：「執行筆錄所載：『如不搬遷，將交由債權人保管，並請債權人查報保管情形。』即指保管人為債權人」（參見發回前本院95年度上字第363號卷第91頁）；經上訴人一再聲請執行法院就該覆函為補充說明，執行法院於96年5月15日函覆台中地檢署：「二、按上述函覆內容係依92年7月22日執行筆錄之記載：『無人應買，債權人亦不願承受，本件視為撤回，當場告知查封之標示由債務人自行除去並由債務人保管』『……當場告知債務人法代須於近日配合債權人搬遷機器，如不搬遷，將交由債權人保管，並請債權人查報保管情形』即指啟封之動產由債務人超聖環保科技股份有限公司保管，但債務人『如未於近日配合債權人搬遷時』即由債權人帝陽石材股份有限公司負最後保管責任。三、至於本件債權人保管之條件是否成就？債務人是否於近日配合債權人搬遷機器？有無拒絕搬遷？因債權人嗣後未向本院查報保管情形，兩造亦無任何續行執行之聲請，本院無從認定。」，並以副本函知兩造（參見最高法院97年台上字第2號卷第54、55頁、本院卷第2宗第7頁背面至8頁）。
六、上訴人帝陽公司因被上訴人未將承租房屋內之機器設備遷移，經以92年7月24日台中南屯路郵局第1385號存證信函限期催告未果（該存證信函暨回執影本見原審法院卷第39至41頁）（本院卷第2宗第8頁至第8頁背面）。
七、被上訴人於92年8月6日以941號存證信函（存證信函影本見原審卷第65至66頁），請求寬以時限給付租金及拆遷機器設備。再於92年9月4日以1019號存證信函（存證信函影本見原審卷第67至69頁）表示系爭機械設備仍屬被上訴人所有，請求再給予4至6個月的時間。嗣於92年10月28日再以存證信函，請求上訴人洽商回復原狀事宜（見原審卷第70至73頁）。
八、上訴人於92年11月3日以2015號存證信函通知被上訴人，已依約代為處理視為被上訴人放棄之機器設備，得款170萬元，並主張與被上訴人積欠之租金及損害金在同額之範圍內互相抵銷（見原審卷第42至44頁）。
九、刑事部分被上訴人以上訴人甲○○、原審被告林德旺將該公司置於前開廠房內之機器設備出售予余銀鐘，涉嫌侵占為由，訴請台中地檢署偵辦，案經檢察官不起訴處分確定在案（本院卷第2宗第9頁）。
十、台中市警察局第六分局覆本院函（本院卷第2宗第17頁）。
伍、本件之爭點：⑴兩造為遷讓租賃房屋之訴訟和解後，被上訴人未據遷讓，經上訴人請求執行法院點交房屋，並拍賣屋內被上訴人所有之系爭機器無人應買視為撤回後，被上訴人仍置於屋內之系爭機器，究係由何人保管？⑵上訴人自行委他人拆除系爭機器設備，究為正當權利之行使，抑為不法侵害被上訴人之權利？此即涉及上訴人是否可依兩造間之系爭租約第8條第2款處分系爭機器設備？亦即兩造於原審法院92年度中簡字第260號案件中成立之訴訟上和解究係創設性之和解或認定性之和解？⑶本案經一審判決確定之抵銷部分，是否亦應認上訴人變賣系爭機器設備之行為成立侵權行為亦已確定？
一、兩造為遷讓租賃房屋之訴訟和解後，被上訴人未據遷讓，經上訴人請求執行法院點交房屋，並拍賣屋內被上訴人所有之系爭機器，無人應買視為撤回後，被上訴人仍置於屋內之系爭機器，究係由何人保管？
（一）就此被上訴人指係由執行債權人即上訴人保管云云，上訴人則認於撤回執行後，即恢復至終止租約時之狀態，即仍由承租之被上訴人負責保管等語。按，關於一般動產之拍賣程序，如拍賣物無人應買，若有債權人願承受者，執行法院應作價由債權人承受外，如債權人亦不願承受，則執行法院應撤銷查封，將拍賣物返還債務人，此為司法實務人之習知作法（參盧江陽法官編著強制執行實務乙書第82頁）。即被上訴人亦直言兩造於92年3月3日成立訴訟上之和解後，於執行法院點交房屋完畢之時止，系爭機器設備仍由被上訴人保管無訛（見本院更(一)卷第200頁反面）。而關於本件，系爭動產（即機器設備）乃於92年4月30日經執行法院查封，於92年7月22日無人應買，上訴人亦不願承受，而視為撤回執行，執行法院旋於92年7月27日撤銷查封，此經本院調取上開執行案卷查核屬實。而執行法院於92年7月22日系爭動產之執行筆錄已記載：「無人應買，債權人亦不願承受，本件視為撤回，當場告知查封之標示由債務人自行除去，並由債務人保管」等語，執行法院於92年7月27日以92年執申字第12840號函通知經濟部工業局中部辦室辦理系爭動產之塗銷查封登記時，並再副知被上訴人：「債務人請自行除去查封標示」之事實（見執行卷該函說明第四項），可見於92年7月22日無人應買後，乃由債務人即被上訴人自行保管系爭機器設備，執行法院始有於92年7月27日以上開函件通知由被上訴人自行除去查封標示之舉，此亦符動產無人應買撤回執行後，應將之返還債務人之一般執行實務狀況。
（二）又按「受命法官為闡明訴訟關係，得為下列各款事項……
三. 整理並協議簡化爭點……」、「當事人就其主張之爭點，經依第一項第三款或前項為協議者，應受其拘束」，民事訴訟法第270條之1第1項及第3項分別定有明文。而此項規定於行獨任審判之訴訟事件準用之，亦為同法第271條之1所明定。查原審95年8月1日上午10時20分之言詞辯論筆錄載明：「兩造經法官試行整理、簡化爭點，並同意訂立協議如下：壹、兩造不爭執之事項…3.…於92年7月22日下午經本院二次拍賣，因無人應買，乃予啟封，將機器設備返還原告（按指本件被上訴人）」等語，並經兩造代理人於筆錄上簽名確認無誤（見原審卷第159頁末行、第160頁第1行、第24行至第26行及第164頁）。兩造既協議同意將：於92年7月22日下午經原審執行法院二次拍賣，因無人應買，乃予啟封，將系爭機器設備返還被上訴人乙節列為不爭執之事項，則依上開法條規定，被上訴人自應受其拘束，而不得為相反之主張。
（三）雖被上訴人主張本件並非單純動產之拍賣，而為不動產之點交，應依強制執行法第100條第2項規定，由執行法院命負責保管之上訴人聲請法院拍賣始為適法云云，並舉92年7月22日點交房屋之執行筆錄及執行法院94年1月24日函覆台中地檢署均已記明係由上訴人保管系爭機器設備，且上訴人可請人將系爭機器拆解變賣為證。惟查：
１、按強制執法第100條第1、2項乃專就單純房屋之點交而定，而本件乃經上訴人同時聲請拍賣應點交房屋內之系爭動產以抵償被上訴人所欠之租金，經執行法院查封該動產而予拍賣，關於後者乃屬一般動產之拍賣，而非單純房屋之點交，已與強制執行法第100條規定之情形未盡相合。況強制執行法第100條第1項乃規定房屋點交時，應將屋內之動產點交債務人保管，第2項則補充規定於無債務人在場接受點交動產時，始應暫付保管，經通知債務人而不於限期領取者，則予拍賣提存價金，此揆之該條文義甚明。而本件點交房屋時，債務人即被上訴人之法定代理人在場可接受點交，有上開點交筆錄可據，是乃與強制執行法第100條第2項規定之情形不同。
２、上開點交房屋之筆錄，同時記載因動產拍賣在即，足見係先行點交不動產，再拍賣動產，故記載如債務人不於近日內搬遷機器，將交由債權人保管等語，既稱「如債務人不於近日內搬遷機器，將交由債權人保管」云云，足見點交房屋之時尚未將動產交付上訴人保管，再配合其後動產拍賣而無人應買，執行法院另於拍賣筆錄記明視為撤回，而將動產交由債務人保管，再於92年7月27日之塗銷查封登記之通知中請債務人自行除去查封標示等情可知，是執行法院94年1月24日函覆台中地檢署之查詢，指依上開房屋點交筆錄所載，係將動產交由上訴人保管云云，乃有所誤解，故嗣執行法院經傳兩造為調查後，於96年5月15日再回覆台中地檢署，已明確更正該點交房屋筆錄之內容為啟封之動產乃由債務人即被上訴人保管，僅於被上訴人不配合搬遷機器時「將改交債權人保管」，但其後既未經債權人報告續行執行程序，故其不知將交債權人保管之條件是否成就等情，有其96年5月15日之回函如上所載，是被上訴人指本件依房屋點交筆錄所載，屬強制執行法第100條第2項之情形，並以嗣業經執行法院更正之94年1月24日函為據，主張系爭機器設備已由執行法院交由上訴人保管云云，殊屬無據。
３、被上訴人另以上訴人及其訴訟代理人於台中地方法院檢察署93年偵續字第229號侵占案件中均已明白承認系爭機械設備是執行法院交給上訴人保管，且台灣台中地方法院檢察署三次不起訴處分書（93年偵字第4793號、93年偵續字第229號、94年偵續一字第26號，見原審卷第78至89頁），均認為系爭機械設備為法院交由上訴人保管，且台中地方法院92年民執申字第12840號執行事件中經執行點交房屋後，執行法院已排除被上訴人之占有，並將廠房點交予上訴人，被上訴人已無權能占有保管系爭機械設備云云。然查上訴人於刑事案件中之陳述並非屬民事訴訟法第279條第1項之自認，被上訴人就其主張之此部分事實仍應另行舉證；而檢察署之不起訴處分書亦無拘束民事訴訟之效力；又執行法院於92年7月22日完成系爭房屋之點交程序後，再為系爭機器設備之拍賣程序，因無人應買，而於筆錄上記載：「八、當場告知：無人應買，債權人亦不願承受，本件視為撤回，當場告知查封之標示由債務人自行除去，並由債務人保管」（筆錄影本參見原審法院卷第135至137頁），並於92年7月27日以函件通知由被上訴人自行除去查封標示之舉，此均足證明執行法院於92年7月22日當日確係將系爭機器設備交由被上訴人保管無誤，至系爭機器設備所放置之系爭房屋雖已點交予上訴人，然點交不動產之執行筆錄上已載明「告知債務人法代於近日配合債權人搬遷機器」（筆錄影本見原審卷第135至137頁），是以系爭房屋雖已點交予上訴人，然被上訴人僅須與上訴人配合仍可搬遷系爭機器設備甚明，是以被上訴人以房屋已點交予上訴人，渠即無法保管系爭機器設備云云，當無可採。
４、被上訴人主張系爭機器終由上訴人請人拆解變賣，故系爭機器設備係由上訴人保管中云云（參最高法院第二次發回意旨）。然系爭機器設備於第二次動產拍賣後，交由被上訴人自行啟封，故係交由被上訴人保管已認定如前，至上訴人嗣後之所以能請人拆解系爭機器設備並予變賣，乃係92年7月22日執行法院點交系爭房屋後，被上訴人經上訴人催告後，仍遲不搬走系爭機器設備，上訴人始依據兩造租約第8條第2款所約定處理系爭機器設備（詳後述），未可據此而認執行處於第二次拍賣動產無人應買後，即將系爭機器設備交由上訴人保管。
（三）是綜合上情，本件系爭機器設備於無人應買，由債權人（即上訴人）撤回執行啟封後，拍賣之動產應已交還債務人（即被上訴人），乃恢復至被上訴人所承認於兩造為訴訟和解後即由被上訴人占有保管該機器設備之狀態，至為明確，堪以認定。
二、上訴人自行委他人拆除系爭機器設備，究為正當權利之行使，抑為不法侵害被上訴人之權利？此即涉及上訴人是否可依兩造間之系爭租約第8條第2款處分系爭系爭機器設備？亦即兩造於原審法院92年度中簡字第260號案件中成立之訴訟上和解究係創設性之和解或認定性之和解？
（一）按所謂和解，有兩種情形。如當事人以他種之法律關係或以單純無因性之債務約束等，替代原有之法律關係而成立者，為屬於「創設性」之和解；倘以原來而明確之法律關係為基礎而成立和解時，則屬於「認定性」之和解。故以原來明確之法律關係為基礎而成立之和解，因僅有認定效力，債權人非不得依原來之法律關係再訴請債務人給付，祇法院不得為與和解結果相反之認定而已。
（二）查上訴人於92年1月16日，主張被上訴人拒付租金，上訴人經催告後終止系爭租約，而本於民法第455條規定，請求返還租賃物，另依民法第439條規定，請求被上訴人給付91年12月17日終止租約前所欠繳之租金，再依債務不履行（即給付遲延）及不當得利之法律關係，請求被上訴人給付自91年12月18日起至遷讓交還系爭租賃物之日止之相當於租金之損害金，有上訴人之民事起訴狀繕本附卷為證（原審卷第34至36頁），此即原審法院92年度中簡字第260號民事案件（以下稱前案）。嗣兩造於92年3月3日所成立之和解內容，係完全依照上訴人於該案之聲明內容而成立訴訟上之和解，亦有原審法院和解筆錄影本附卷為證（原審卷第37至38頁）。足證兩造係以原來而明確之法律關係為基礎而成立和解，自屬「認定性」之和解，至為明確。依上開說明，兩造就系爭租賃物內之動產應如何處理一點，並無反於系爭租約內容之任何約定，上訴人非不得依原來租賃契約之相關約定，再為主張權利。被上訴人主張兩造既已達成訴訟上之和解，亦為兩造合意所成立之契約，依後約優於前約之法理，上訴人斷無再主張適用前約（租賃契約）第8條第2項之約定，自行處理系爭機器之理云云，殊屬無據。
（三）被上訴人雖主張上訴人於92年1月16日所提起訴狀顯示，訴之聲明第1項是依民法第455條規定請求；第2項是依88年10月15日租約請求；第3項是依民法第179條不當得利之規定請求。依此只有第2項訴之聲明是依88年10月15日之租賃契約約定請求，至於第1項、第3項訴之聲明並非依88年10月15日之租賃契約關係予以請求，且第3項甚而係兩造於92年3月3日和解時另外成立租賃契約，據此兩造之法律關係，即無由再適用88年10月15日之租賃關係云云，然查上訴人於前案中之聲明第1項係依原租約之終止，而請求返還租賃物，基本上仍係本於原租約之法律關係，依系爭租約第8條第4款上訴人終止租約，收回租賃物之約定而為請求，而前案中聲明第3項雖係租約終止後使用租賃物之相當於租金之不當得利，然其本質上並非租金，而係租約終止後繼續使用之不當得利，僅係其得利之金額以原租約所定之租金金額每月24萬元計算而已，絕非被上訴人所指兩造重新訂立一租賃契約，是以並無被上訴人所指屬「創設性」和解之情形，且前案之和解筆錄中並未敘及租約終止後，置於租賃物內之動產應如何處理，是以仍應回歸原租約兩造所約定之處理方式。
（四）被上訴人主張上訴人自行委人拆除系爭機器設備變賣，係侵害其所有權，乃以上訴人違反強制執行法第100條第2項之規定為據。惟按，強制執行法第100條第2項關於點交房屋時，應經法院拍賣屋內動產之規定，乃專就無承租人到場接受點交，而暫付保管，且承租人經通知而不依限領取屋內動產之情形而設，而本件房屋點交時，承租之被上訴人法定代理人既到場配合點交，並經執行法院將屋內動產交由被上訴人自行保管，而未暫委他人保管，乃與上開規定不符，自無適用上開規定之餘地，是被上訴人以上訴人未依強制執法第100條第2項規定之程序聲請拍賣系爭機器設備，而自行委人拆除變賣，即屬侵害其權利，尚非可取。
（五）次查，本件兩造於關於遷讓房屋之訴訟和解後，法院強制執行房屋遷讓前，系爭機器設備乃仍在被上訴人占有中乙節，為被上訴人所不爭執（本院上更一卷第200頁背面）。而系爭房屋點交後，屋內機器設備無人應買，經上訴人撤回關於拍賣動產之執行，執行法院依法將該動產返還予被上訴人後，即已恢復至上開租賃契約終止而兩造為遷讓房屋訴訟和解時之狀態，即處於應為搬遷時之狀態，就此，被上訴人於92年4月30日執行法院查封時，陳明因無法取得許可，致系爭機器設備無法啟動營運，公司停業中，將系爭機器設備閒置於屋內之事實（見本院依職權調得之台灣台中地方法院檢察署94年度偵續一字第26號甲○○侵占一案所附外放之原審法院92年度執字第12840號強制執行影印卷內，92年4月30日查封筆錄），另執行法院於92年7月22日之點交不動產執行筆錄上亦係記載「債務人法代表示公司目前無營業，廠房仍有機器在，無人在此居住」（筆錄影本見原審卷第62、138頁）。是其情形，乃已與被上訴人自動遷出系爭承租房屋之客觀事實相當，嗣於92年7月22日執行法院點交房屋，形式上再解除被上訴人就房屋之占有，而確定被上訴人自系爭房屋遷出之事實。而兩造租約第8條第2款明定被上訴人遷出房屋時，如遺留傢俱、機器設備等不搬，即視為放棄，得由出租人即上訴人處理，此為出租人之權利。既稱如承租人遷出時，遺留傢俱、機器設備不搬，即視為放棄者，當即以放棄論，而無庸探究承租人是否確有放棄之主客觀意思，此項權利乃無論承租人係自動遷出抑由執行法院強制遷出，均有其適用（參最高法院第一次發回意旨之意見），況本件關於前案之和解筆錄既僅係「認定性」之和解已說明如前（參最高法院第二次發回意旨），則原兩造租約中第8條第2款關於承租人遷出房屋後遺留動產之處理方式，自仍得予適用，是上訴人依契約第8條第2款之規定，自行委人拆除屋內之機器設備，乃屬正當權利之行使，與不法侵害被上訴人權利之情形不該當。
（六）被上訴人雖主張渠於接獲上訴人欲依租約第8條第2款約定處理系爭機器設備之92年7月24日存證信函後，曾以92年9月4日1019號存證信函（原審卷第67至69頁）明確表示系爭機械設備仍屬被上訴人所有，並告知不得擅自變賣、拆除，是以被上訴人已明確表示並無拋棄對系爭機器設備產權之意思，上訴人即不應將系爭機器設備予以拆解變賣云云。然查原租約內容既係兩造於訂立租約時合意所簽立，其內之條文當有約束契約雙方之效力，不能由一造任意撤銷，而兩造租約第8條第2款既明定「被上訴人遷出房屋時，如遺留傢俱、機器設備等不搬，即視為放棄，得由出租人即上訴人處理。」當即以放棄論，被上訴人自不得以單方之意思表示為反於租約內容之表示。
（七）被上訴人另以上訴人未給予充足的時間讓渠遷移系爭機器設備云云，然查本件被上訴人早於88年10月20日起承租系爭房屋裝置系爭機器設備，因無法取得政府之許可，而無法啟動機器營運，即自91年7月起欠租未繳，而經上訴人於91年12月7日終止租約，被上訴人並於92年3月3日訴訟和解時同意遷出系爭房屋，於92年4月30日經執行法院查封時，系爭機器設備已閒置屋內，再於92年7月22日經執行法院點交房屋後，上訴人於92 年7月24日以郵局存證信函催促其於20日內遷移系爭機器設備，否則將依契約第8條第2款之約定處理，被上訴人已收受該信函，但迄上訴人委訴外人余銀鐘拆除該機器設備變賣，而被上訴人報警處理之92年10月16日止，自上訴人於91年7月欠租時起算，前後已拖延一年以上，被上訴人若一直無法取得政府許可，早應自91年7月欠租起即可找買主處理系爭機器設備，況證人即系爭機器設備之出賣人劉桂洲到庭證稱92年5、6月間渠已同意提供場所供被上訴人置放系爭機器設備等語（本院卷第2宗第27頁及背面），堪認被上訴人如於91年7月欠租時起即積極處理系爭機器設備之置放地點，應可輕易即將系爭機器設備自所承租之房屋中遷走，然被上訴人竟自91年7月起，拖延一年以上之時間未處理，於上訴人將依契約約定自行處理系爭機器設備之際，方謂上訴人未給予充足時間云云，其主張自難憑採。
（八）被上訴人復主張上訴人一再堅持被上訴人須先給付積欠之租金方能搬遷系爭機器設備，致被上訴人無法搬遷系爭機器設備云云，然為上訴人所否認，被上訴人雖以渠於92年8月5日及92年9月4日之存證信函內均有請求上訴人同意租金延期給付，渠當即拆除設備等語為證（原審卷第65至69頁），然此為被上訴人單方之意思表示，尚無法證明被上訴人確已開始自行拆遷系爭機器設備，而遭上訴人攔阻。是以尚不能合理化被上訴人未盡速拆遷系爭機器設備之行為。
（九）被上訴人再主張渠雖積欠上訴人租金，然依民法第445條第1項及民法第936條第1、2項規定，上訴人行使留置權，得處置系爭機械設備之方式有三種：⑴拍賣，就其賣得價金而受償租金；⑵訂約取得系爭機械設備所有權；⑶訂約以拍賣以外之方法處分系爭機械設備。第二、三種均需得被上訴人同意始得為之，至於系爭機械設備之拍賣，於拍賣法未公布前，依院字第980號就拍賣質物之解釋，認為得依照債編施行法第14條之規定辦理（現行債編施行法第28條規定），亦即照市價變賣，但應經法院、公證人、警察署、商會或自治機關之證明。此項解釋在留置物之拍賣自亦有適用，故上訴人之行為顯與現行法律規定不合云云。然上訴人係依兩造原租約第8條第2款約定，處理被上訴人遷出系爭房屋後，遺留於房屋內之動產，業經上訴人於其92年7月24日第1385號存證信函陳明甚明（原審卷第63至64頁），且於本案審理由亦一再辯稱係依租約第8條第2款行使權利，是以上訴人請人拆解變賣系爭機器設備之行為並非行使出租人之留置權甚明，當無庸依照民法所定留置權行使之相關方法。
（十）末以被上訴人就上訴人之法定代理人請人拆解系爭機器設備並予變賣，認涉犯侵占罪部分，經檢察官偵查結果，亦認其為正當權利之行使，並不能以不法侵占予以相繩，而為不起訴處分確定在案，此有不起訴處分書影本乙件在卷可參（見一審卷第166至175頁）。
（十一）綜上，上訴人係於被上訴人未依執行法院指示，配合上訴人搬遷系爭機器設備後，始依兩造租約第8條第2款請人拆解變賣系爭機器設備，難認係「不法」行為，自與民法所規定「侵權行為」之要件不符。
三、本案經一審判決確定之抵銷部分，是否亦應認上訴人變賣系爭機器設備之行為成立侵權行為亦已確定？被上訴人雖最高法院80年台上字第2917號判例，而主張本案原審法院（95年訴字第1423號）判決已認定上訴人侵權行為成立，上訴人應賠償被上訴人500萬元，因被上訴人仍積欠上訴人1,177,074元債務，而認為抵銷成立，判決上訴人應給付被上訴人3,822,926元。此後上訴人均僅針對原審所判決之3,822,926元上訴二審，及針對原審所判決之3,822,926元及本院前審所判決之二審被上訴人追加請求之1,177,074元上訴最高法院，是原審判決抵銷成立之1,177,074元應已確定而有既判力，該確定判決除當事人受拘束外，法院亦不得為反於該確定判決意旨之裁判，是則，本案依原審法院之確定判決，應認為侵權行為成立云云，然按最高法院80年度台上字第2917號判例意旨：「民事訴訟法第400條第2項對經裁判之抵銷數額，既明定有既判力，其因該部分判決所生法律上之效力，而受不利益之當事人，就該部分判決，自有上訴利益，不受原判決主文形式上為准駁宣示之拘束。」係指經裁判之「抵銷數額」有既判力，就本案而言，即係就被上訴人積欠上訴人之債務數額係1,177,074元一情有既判力，並非謂原審所認定上訴人之行為構成侵權行為一點有既判力，況由上訴人之上訴理由狀亦可知上訴人係一再爭執其拆解變賣系爭機器設備之行為構成侵權行為，倘如被上訴人所主張原審判決就侵權行為之認定一點亦有既判力，上訴人將僅能就侵權行為所造成損害若干為上訴，實與設立上訴制度及民事訴訟法第400條第2項規定之意旨相違。
陸、綜上所述，被上訴人依侵權行為之法律關係，請求上訴人給付500萬元及其遲延利息，為無理由，應予駁回。原審法院不察，誤認上訴人係依強制執行法第100條第2項規定保管系爭機器設備，卻未依該規定程序聲請法院拍賣，而自行變賣，即屬侵害被上訴人權利，而判命上訴人賠付被上訴人3,822,926元及其遲延利息，尚有未洽。上訴意旨執以指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決關於此部分廢棄，並駁回被上訴人在原審此部分之訴及假執行之聲請。被上訴人之訴既無理由，其於本院為訴之追加（擴張），請求上訴人再給付1,177,074元及遲延利息，為無理由，應予駁回，其追加之訴既經駁回，此部分假執行之聲請即失所附麗，應併駁回之。
柒、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證暨被上訴人請求就系爭機器設備分項再予鑑定其價值、上訴人聲請傳訊執行法院法官，均核無必要，爰不予一一論列及調查審認，併此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，追加之訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 12 月 1 日
民事第二庭 審判長法 官 邱森樟
法 官 謝說容法 官 蔡秉宸以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 洪麗華中 華 民 國 98 年 12 月 1 日
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