臺灣高等法院臺中分院民事判決 98年度上更㈡字第36號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 黃俊昇律師複 代理人 江銘栗律師複 代理人 陳世煌律師被 上訴人 甲○○訴訟代理人 楊振芳律師上列當事人間請求確認債權不存在等事件，上訴人對於民國96年9月13日臺灣彰化地方法院96年度訴字第518號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於99年4月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
確認台灣彰化地方法院96年度拍字第217號民事裁定附表所示之不動產，即被上訴人就上訴人所有座落彰化縣○○鄉○○段○○○○號、601地號土地經彰化縣田中地政事務所民國91年田資字第29330號收件、91年5月13日登記、權利價值新台幣350萬元、權利範圍各8分之l，以被上訴人為權利人，上訴人為債務人、設定義務人之抵押債權不存在。
被上訴人應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊因染有毒癮於民國（下同）91年間，與被上訴人之夫彭錦鑫（綽號：麻子興）共同至高雄市與一名年籍姓名不詳、綽號「肉包」之男子（下稱「肉包」）接洽毒品交易，彭錦鑫將其自稱裝有購買毒品貨款之旅行袋一只交由伊保管，而「肉包」趁機強行搶走該只旅行袋。嗣後，彭錦鑫卻以伊與「肉包」同謀私吞貨款為由，將伊押回彰化縣員林鎮，逼伊承認私吞，並將伊打成重傷，並以伊之安危要脅伊妻陳幸提供伊所有之彰化縣○○鄉○○段600及601地號土地（以下簡稱系爭土地）權狀辨理抵押權設定，以彌補貨款遭侵吞之損失；伊妻迫於無奈，遂與伊姐潘素鐘、姐夫張志昌同赴彭錦鑫所述處所，將系爭土地權狀交付予彭錦鑫；惟彭錦鑫收受權狀後，旋強押伊至代書處，以其妻即被上訴人為權利人，經彰化縣田中地政事務所以91年田資字第29320號收件，於91年5月13日就系爭土地上設定新台幣（下同）350萬元之抵押權（下簡稱系爭抵押權）登記，並逼伊簽發385萬元之本票一紙。是伊未向被上訴人為任何借貸，兩造間並無債權債務關係，系爭抵押權所擔保之債權不存在，即失其從屬性而無由成立。且系爭抵押權是否存在，兩造仍有爭執，被上訴人就系爭土地聲請台灣彰化地方法院以96 年度拍字第217號裁定准許拍賣抵押物，並進而聲請該院以96年度執字第15577號強制執行，伊對系爭抵押債權之存否自有確認利益之必要。又被上訴人無任何法律上原因，竟以系爭本票及抵押權向法院聲請實施強制執行，顯屬不當得利等情，爰依民法第767條規定，提起本件訴訟，並於更審前本院審理中追加依不當得利之法律關係，聲明求為確認系爭抵押權所擔保之債權不存在及被上訴人應將系爭抵押權設定登記予以塗銷之判決。
二、經原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起本件上訴，併為訴之追加，經最高法院二次發回更審，上訴人於本院聲明求為判決：㈠原判決廢棄；㈡確認台灣彰化地方法院96年度拍字第217號民事裁定附表所示之不動產（即伊所有坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○號、601地號經彰化縣田中地政事務所民國91年田資字第29330號收件、91年5月13日登記、權利價值新台幣350萬元、權利範圍各8分之l，以伊為債務人、設定義務人）所擔保之抵押債權不存在。㈢被上訴人應將前項抵押權設定登記予以塗銷。㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。併陳稱：
（一）依證人詹淞江、陳幸之證述、病歷表、公證書、抵押權設定契約書等之記載以觀，本件上訴人與被上訴人之夫彭錦鑫於91年5月7日至高雄購買毒品，彭錦鑫於同年5月8日將上訴人押回彰化後，要求上訴人之家屬拿出土地所有權狀換人，同日上訴人家屬到場後因未攜帶權狀，乃由被上訴人之夫彭錦鑫派人與上訴人之妻陳幸返家取權狀，嗣於翌日即5月9日至彰化地方法院公證處進行公證，同日並辦理抵押權設定登記送件，而於91年5月13日登記完畢。惟被上訴人之夫彭錦鑫仍於5月10日再押上訴人前往高雄尋找綽號「肉包」者，因無所獲，乃於翌日即5月12日將上訴人釋回。足見被上訴人並未因借貸而將借款交付與上訴人。
（二）上訴人係被脅迫而簽發、交付系爭本票及為設定抵押權之債權、物權行為。雖本件撤銷權之行使因已逾行使撤銷權之除斥期間，但上訴人仍得依民法第198條規定而拒絕履行。並進而依不當得利之規定及抵押權之從屬性，請求被上訴人塗銷系爭抵押權之登記。又本件上訴人雖主張被上訴人取得系爭本票係出於脅迫行為，但參以最高法院8l年度台上字第879號判決意旨以觀，上訴人仍得為消費借貸關係不存在之主張，依舉証責任分配法則，被上訴人對於已交付借款即消費借貸關係有效成立之積極事實仍應負舉証責任。且本件被上訴人已自認系爭抵押權設定登記係為擔保借款，且有委由律師致上訴人之93年5月28日員林三橋郵政局第187號存証信函可稽，足見系爭抵押權設定登記所擔保之債權係「借款債權」，惟被上訴人迄未舉証証明債權存在及交付借款之事實，自難認其有借款債權。
（三）抵押權之成立，以有擔保債權存在為前提，債權若不存在，抵押權亦不成立，縱有抵押權登記，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷該抵押權設定登記。
三、被上訴人則聲明：（一）駁回上訴。（二）第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。其陳述除引用原審判決之記載外，略以：
（一）上訴人於91年5月7日透過被上訴人之夫彭錦鑫向被上訴人借得385萬元時，曾開具受款人為被上訴人黃明雪、面額385萬元，票號271502、發票日91年5月7日之系爭本票交付被上訴人收持。並進而就上開借款債權設定本件系爭抵押權。由証人即代書王文振已証稱：辦理時，當事人說錢三、四天前就已經付清。另上訴人起訴狀中亦載有：…「肉包」知悉原告與「麻子興」欲購買毒品，身上懷有鉅款，…強行搶走由原告保管「麻子興」欲購買毒品之款項。已自承其保管系爭款項，即可証明被上訴人已交付借貸款項。況被上訴人於93年5月28日以員林三橋郵局第l87號存証信函致上訴人表明，上訴人曾向被上訴人借款385萬元，上訴人亦不否認，參以最高法院59年台上字第463號判決意旨，亦應推定被上訴人已將借貸款交付予上訴人。
（二）上訴人固辯稱其受被上訴人之夫彭錦鑫脅迫而簽發前揭本票，但其所舉之証人陳幸、潘素鐘、張志昌、詹淞江於原審及鈞院更審前所証述並不一致且互相矛盾’亦與証人即代書王文振之証述有異：再者，觀諸上訴人未報案而到代書處辦理契約訂立及其他相關手續，到法院辨理公證時亦未呼救，對伊93年5月28日委請律師發函表示催討借款否則聲請拍賣抵押物，仍未表異議，且自抵押權設定迄本件起訴前時隔5年餘皆未曾報案、提起訴訟或表示撤銷抵押權設定等情，可見上訴人之主張，顯悖於事理，足證上訴人所稱遭強押設定抵押等情不實在。又上訴人所提出之驗傷診斷書之日期係91年5月13日，依醫院覆函其係同年月12日前往就醫，與系爭本票簽立之日期同年月7日，抵押權設定契約書、公証書及上訴人之妻所稱上訴人遭放回之日期係同年月9日均不相符，自無法證明上訴人係遭脅迫始為系爭抵押權之設定。又何以於91年5月9日被釋放後之5月10日再前往辦理抵押權設定登記？
（三）上訴人雖指伊無資力一次給足385萬元，但伊在賭場提供現金供賭客借用，身邊隨時有2、3百萬元的現金，91年5月7目也從彰化銀行提領100萬元。上訴人對土地抵押價值之不足，尚且提議要交付其自己的車子為押，益証確有收受借款。
四、查，本件上訴人所有系爭土地，權利範圍1/8，經彰化縣田中地政事務所於91年以田資字第29330號收件，於91年5月13日設定權利價值350萬元之抵押權予被上訴人。而系爭抵押權設定契約書所載立約日期為91年5月9日、擔保權利金額為350萬元，該契約書並經原審法院公證處公證。此有土地登記簿謄本、公證書、抵押權設定契約書、他項權利證明張等附卷足稽（見原審卷第49、50頁、53頁、第17至20頁）。惟上訴人則否認該抵押債權之存在。主張伊並未向被上訴人借款，而係被脅迫而簽發本票並辦理抵押權設定登記。被上訴人則辯稱上訴人於91年5月7日或8日向被上訴人之夫借款未果，轉向被上訴人借款，故事後才補辦設定抵押權登記等語。是本件兩造所爭執者乃：上訴人有無於91年5月7日向被上訴人借款385萬元，而後以系爭土地設定350萬元之抵押債權資為擔保？即系爭抵押權之設定，有無所擔保之350萬元借款之抵押債權存在？
五、次按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。即提起消極確認之訴，應由主張法律關係存在之當事人負舉証責任。本件上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，既為被上訴人所否認，自應由被上訴人就抵押債權存在之事實負舉證責任。又抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保物權並未發生，其抵押權即失所依附。本件被上訴人既自認系爭抵押權設定登記係擔保385萬元借款債權之存在（見本院卷第42頁、第55頁、原審卷第44頁、本院96年上字第314號卷第24頁背面、第65頁背面)，且卷附被上訴人委任律師致上訴人93年5月28日員林三橋郵局第l87號存證信函亦載：「…向本人借用新台幣參佰捌拾伍萬元，…本件借貸當時，並未言明清償之日期…」（見原審卷第54頁），被上訴人亦稱簽發系爭本票之原因關係為借貸等語（見本院卷第55頁）。則系爭抵押權設定登記所擔保之債權係「借款債權」。而上訴人既已否認向被上訴人借款之事實，依前揭說明，自應由被上訴人就其與上訴人間有系爭抵押權所擔保之借款債權存在之原因事實，負舉證之責。
六、經查：被上訴人雖以伊確有經由伊夫彭錦鑫交付385萬元借款予上訴人，此有上訴人所簽發385萬元之本票乙紙可證，且上訴人亦於法院公證處公證同意設定抵押，有代書王文振證述可據，並歷經收受法院為拍賣抵押物裁定，聲請拍賣抵押物等長達五年而無異議，亦可推認確有上開借款暨以上情置辯。惟票據雖為無因證券及文義證券，票據債務人之票據責任金不受其原因關係所影響，此係指執票人非票據債務人之直接後手之情況，基於確保交易安全及票據流通考量所為之規定。票據債務人對其自已與執票人間所存抗辯事由，仍得據以對抗執票人。本件被上訴人主張因借貸而由上訴人簽發、直接交付系爭本票一節，既為上訴人所否認有借款關係，因票據之原因關係甚多，被上訴人仍應就交付借款之事實為證明。不得徒以其持有上訴人簽發之本票而認有借貸合意與交付借款之事實。本件被上訴人自96年本件訴訟繫屬迄今並未提出如何清點、交付385萬元鉅款之事實證明；況參以一般社會經驗法則，苟確出借數佰萬元之鉅款予人，當會先考慮借款人之資力、還款能力及有無擔保再出借，並先簽立借款憑證、約定清償期限等，若非為幫助至親好友，亦無不約定利息給付之理；且對於如何交錢及立證等亦會記憶清晰，而不會前後矛盾而搖擺不定之情事。然關於本件，被上訴人迄今仍不能清晰陳述借款交付地點、如何點交鉅額現金外，亦無法合理解釋何以在無擔保情況下給付鉅額款項？何以願無息貸予鉅款？且被上訴人於原審先以律師書狀辯稱：上訴人與伊不熟，於91年5月7日先書立385萬元本票乙紙，欲向伊夫彭錦鑫借款，伊夫無錢，乃請伊借予，伊乃於91年5月9日將385萬元現金交伊夫轉交上訴人。交款後，伊思與上訴人不熟，恐以後求償無著，乃再請上訴人辦理本件之抵押及以其所有之BMW汽車過戶予伊擔保35萬元云云（見原審卷第44頁），不惟與上開一般借款立證存保之經驗法則不符，且於本院更審審理時，則稱：對方借錢，沒有設定抵押之前，亦未先開立証明，交付現金後，才交付本票，伊提供資金借給賭徒時，每十萬元抽二千元利息等語（見本院96年度上字第314號卷第25頁）。嗣則更正上訴人先開票，伊再給付現金等語。此不僅與亦與其於原審所辯情節不合，且於本案審理時，被上訴人之訴訟代理人又改稱：上訴人是5月7日或8日向被上訴人之夫借款等語（見本院卷第55頁）。關於交付現金之時間又與於91年5月9日之初供岐異。又其既自承本以借款予賭徒謀取高額利息，何以願甘冒風險無息借款予不甚熟悉之上訴人，復未約定清償期間，此亦與常情不符。至於證人即代書王文振証稱：兩造說錢在設定前三、四天（即91年5月9日之前三、四日即5月7日或6日）就已給了，但錢是兩造在伊事務所外交付，伊沒有看到，只是幫忙辦手續而已等語（見原審卷第85頁反面、86頁正面、更審前134號卷第165頁反面）。其既未親見借款交付之事實，而本件證人王文振所稱兩造委由其辦理抵押權登記之目的及所述已交付貸款一節亦未可信屬真正。
七、再者，上訴人主張其於91年5月7日與被上訴人之夫彭錦鑫共同前往高雄購買毒品，因彭錦鑫委託其保管內有放置擬購買毒品不詳數目現金之皮包遭綽號「肉包」者劫走，彭錦鑫疑為其與「肉包」共謀私吞款頊，因而將上訴人帶回員林，逼迫上訴人必須還錢，並加以毆打致頭部多處瘀傷，因上訴人無力立即還錢，乃電話通知上訴人之妻、姐及姐夫陳幸、潘素鐘、張志昌提供土地房屋為抵押擔保，因張志昌拒絕，而由上訴人之配偶陳幸在彭錦鑫所指命之會計小姐開車帶同下回家攜出上訴人所有系爭上地所有權狀，以設定抵押，因上訴人被通緝中，無法申辦印鑑證明書，乃在代書王文振建議下，至彰化地院辦理抵押權設定契約書公證，而委由王文振代書完成系爭抵押權設定登記等情，迭據上訴人指訴甚明，並據證人陳幸、潘素鐘、張志昌、王文振等就相關部分事實供證甚詳在卷（見原審卷第71-73頁、85-86頁、本院96年度上字第314號卷第53-54頁，164-166頁），並有上訴人所提出之伍倫綜合醫院診斷證明書影本乙件（見原審卷第16頁），被上訴人提出經公證之抵押權設定契約書影本乙件（見原審卷49-50頁）暨伍倫綜合醫院函復本院之員倫字第0960539號函及所檢附之病歷、護理紀錄等影本乙件（見本院96年度上字第314號卷第34-46頁）在卷可稽。而上訴人於91至94年有毒品通緝及犯罪判刑之前科紀錄，被上訴人夫婦係經營放高利貸予賭客牟利，被上訴人之配偶彭錦鑫目前因案通緝而潛逃中國大陸等情，分據上訴人及被上訴人供明在卷，並有判決書影本二件在卷可參（見本院96年上字第314號卷第25頁反面、原審卷第9-15頁）。是以兩造當時之身份、背景及上訴人於被上訴人持槍、糾眾毆打致受傷情況下之恐懼之心態及上訴人當時係通緝中等情觀之，上訴人未於代書處或公証處求援，亦與常情無違。故上訴人辯稱，因伊涉案遭通緝中，恐被逮捕歸案，致不敢求援等語，核與証人潘素鐘証稱，因當時上訴人被通緝，所以沒有報警等語相符（見原審卷第72頁）。自堪信上訴人所稱屬可取，洵不得以其未於代書處或法院公証處求援，或於此受本票准予強制執行之裁定後未予抗告，及未為撤銷意思表示等行為，而認其陳述不實。
八、末查，系爭抵押設定契約公証日為91年5月9日，於91年5月13日完成登記，而上訴人乃於之前一日赴伍倫綜合醫院驗傷，醫師所見其傷勢多達八處，皆為擦傷瘀痛之傷，病歷記載其係一週前受傷，其情形適與上訴人所指被打傷之時間相近；亦與証人詹淞江所証述情節相符。且傷勢有三處於頭部正面，於91年5月9日委代書王文振辦理抵押時，理應仍清晰可見，雖證人王文振於原審證稱上訴人當時無受傷痕跡云云，惟其於後本院審理中復証稱：「那時候也沒有看得那麼仔細」、「除非很明顯，我們作代書的只就他們拿來的資料處理，不會注意那些」等語，（見本院96年上字第314號卷第165頁反面），是其於原審所證上訴人當時無受傷痕跡云云，顯然不足取信。又如前揭七所述，依上訴人所提上開91年至94年之判決資料顯示，其於91年5月間及其後被上訴人存證信函催債時，確分別經通緝中及在監，所辯係迫於無奈而同意辦公證及抵押，卻擔心被捕歸案因此不敢聲張及不能即時對被上訴人之催債提出異議，迨至被上訴人發動法律行為，聲請本票裁定執行，現實利害已現，其始請教於人，而為本件之反應行為等情，乃合於常情，可堪採信。是被上訴人謂以上訴人未積極撤銷意思表示、未於公証時尋求協助、未於收受拍賣抵押物裁定時抗告等上開各情反證上訴人係確有向其借得現金385萬元之事實，尚非可取。另証人陳幸固曾証述上訴人係91年5月9日被釋回云云（見本院96年上字第314號卷第54頁反面），固與上訴人稱：被上訴人於辦理設定抵押權登記（即5月9日）之翌日（5月10日）再押上訴人南下尋找綽號「肉包」者，於尋覓無著後，翌日（5月ll日）才將上訴人釋回，並於翌日（5月12日）就醫等語。就獲釋回時間點所述不一，但其餘陳述受通知持權狀前往被上訴人之夫指定處所洽談情節，與証人潘素鐘、張志昌所述情節相符，証人詹淞江亦証述見上訴人受傷遭被上訴人之夫持槍毆打情節。是証人陳幸上開証述日期亦不影響上訴人所稱遭強迫之事實之存在。綜上各情，被上訴人抗辯上訴人確有向其借取385萬元，始同意為本件系爭抵押權之設定云云，殊無可取，仍以上訴人所主張兩造間並無借貸金錢之主觀合意及客觀事實，該抵押權之設定，無所擔保之350萬元之借款債權存在乙節為可信為真實。而被上訴人既已聲請就上開本票裁定准予強制執行，兩造間究無該借貸之債權債務關係存在，乃陷於不確定之狀態，上訴人於法上之地位即有受侵害之危險，是其提起本件確認之訴即有受確認判決之法律上利益，其訴請確認被上訴人就伊所有座落彰化縣○○鄉○○段600地號、601地號土地經彰化縣田中地政事務所民國91年田資字第29330號收件、91年5月13日登記、權利價值新台幣350萬元、權利範圍各8分之l，以被上訴人為權利人、伊為債務人、設定義務人之抵押債權不存在，為有理由，應予判准。
九、又按，虛偽不實、無抵押債權存在之抵押權設定登記，對於所有權人而言，乃對於其所有權之侵害，對於抵押權利人而言，乃屬無法律上之原因而受利益（民法第767條、第179條及最高法院65年台再字第138號判決要旨參照），是所有權人自得依所有物妨害除去請求權及不當得利之法律規定，請求予以除去。本件系爭抵押權之設定，既為虛偽不實，而侵害上訴人之所有權，並致被上訴人受有上開不當得利，已如上述，是上訴人民法第767條及179條之法律規定，請求被上訴人應塗銷上開抵押權之設定登記，自屬有理由，亦應准許。
十、綜上，上訴人之訴為有理由，均應予以判准。原審未能詳細句稽推敲，率認上訴人之訴為無理由而予駁回，尚有未洽。上訴論旨執以指摘原判決為不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決廢棄，並改判如主文第二、三項所示。又本件事証已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與判決之結果不生影響，自無庸一一論究，併此敘明。
十一、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 4 月 21 日
民事第六庭 審判長法 官 袁再興
法 官 陳賢慧法 官 吳惠郁以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 周巧屏中 華 民 國 99 年 4 月 22 日
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