臺灣高等法院臺中分院民事判決 98年度上易字第126號上 訴 人即反訴原告 丁○○
丙○○甲○○共 同訴訟代理人 李明海律師被 上訴人即反訴被告 戊○○上列當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於中華民國98年1月23日臺灣臺中地方法院97年度訴字第2237號第一審判決提起上訴，並提起反訴，本院於98年7月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
反訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按「提起反訴，非經他造同意，不得為之。但有下列各款情形之一者，不在此限：一、於某法律關係之成立與否有爭執，而本訴裁判應以該法律關係為據，並請求確定其關係者。
二、就同一訴訟標的有提起反訴之利益者。三、就主張抵銷之請求尚有餘額部分，有提起反訴之利益者」，民事訴訟法第446條第2項定有明文。上訴人於本院提起反訴，主張被上訴人應返還所借之款項及應付之租金，與被上訴人起訴主張不當得利而有抵銷之情形，核屬「就主張抵銷之請求尚有餘額部分，有提起反訴之利益者」，揆諸首揭說明，尚無須得被上訴人之同意，應予准許，先予敘明。
貳、實體方面：
甲、本訴部分：
一、被上訴人主張：㈠被上訴人於民國（以下同）95年9月11日起至95年10月5日止
分別向上訴人等三人借款合計新台幣（以下同）427萬2234元正（有臺中商業銀行交易明細表為證），上訴人等為擔保其債權，要求被上訴人以座落於臺中市○區○○路l號之房屋（建號19301）及土地（地號：臺中市○區○○○○段○○○○○○○號）（以下簡稱系爭房地）與上訴人丁○○訂立形式上之不動產買賣契約書並過戶，以擔保其債權，雙方並於不動產買賣契約書上訂有合約附則：「一、乙方（即被上訴人）自中華民國95年9月1日起承租工學路l號建物，每月租金新台幣10萬元正。二、乙方（即被上訴人）自中華民國95年9月1日起歸還甲方借款每月新台幣13.2萬元正，共計5年，至中華民國100年8月31日止。‧‧‧附則四、‧‧‧乙方（即被上訴人）若自承租日起未按時繳納租金或未歸還向甲方借貸款項（792萬元，實際只借427萬2234元），甲方（即上訴人）得立即處分本建物，乙方（即被上訴人）不得異議」。被上訴人依約於95年9月11日起至95年12月11日止分別支付每月租金10萬元（有交易明細表為證）共四個月40萬元及自95年9月11日起至96年1月10日止分別償還借款每月13.2萬元（有交易明細表為證）共繳四個月計52.8萬元，後因無力繼續償還租金及借款，於是上訴人等三人於96年12月4日將被上訴人之系爭房地賣給第三人吳昀儒（有建物謄本、土地謄本及異動索引表為證）以抵償借款；上訴人等既從買賣價金中取得了借款，自應返還前已支付四期之借款52.8萬元及前已支付四期之租金40萬元（因當時訂立不動產買賣契約書只作擔保其債權而已，並非真正買賣，即無租金之存在。）為此，上訴人等三人既無法律上之原因受有合計92.8萬元（
52.8萬元＋40萬元）之利益，被上訴人自得依民法179條不當得利之規定訴請返還，並聲明求為命上訴人等三人應給付
92.8萬元及自96年1月11日起至清償日止，按週年利率百分之5計算利息之判決。
㈡關於上訴人陳述被上訴人應負擔租金部分：
此案係借貸契約並由上訴人擬約和企劃，被上訴人簽約前並未被告知每月償還金額分成房租10萬元和其他本金利息13萬2千元兩項。被上訴人因支票數量有限，曾質疑為何有租約？而不是每月償還本金利息23萬5千元？當時上訴人告知被上訴人「只是形式」。按民法第421條第1項規定「稱租賃者，謂當事人約定以物租予他方使用、收益、他方支付租金之契約。」，兩造係於95年9月4日就系爭房地訂立契約借貸，95年9月27日完成所有權轉移登記，是故95年9月1日系爭房地仍屬被上訴人所有，無由成立租賃契約。
㈢關於協議和切結書內容部分：
1.切結書為96年3月9日簽寫，上訴人明知被上訴人已無力償還，軟性切結文字，其實恐嚇斷水斷電，被上訴人基於保護師生為前提，4月起陸續遷移他處。
2.協議日期係因系爭房地內部尚有部分裝潢和雜物，上訴人一為告知被上訴人系爭房地確定進行出售，二為告知若售價足以償還貸款，將優先將剩餘房價款項返還給被上訴人，被上訴人在大勢已去、且無力清除其他內部裝潢雜物，遂同意簽下協議出售。
二、上訴人則以：㈠被上訴人於起訴狀明白自認其有向上訴人借款、租賃之事實
，依民事訴訟法第279條規定已拘束當事人及法院，原審判決竟以借款、租賃之約定條款係自95年9月1日起算，即遽認借款、租賃契約，不生效力、無由成立，而為上訴人不利之判決，顯係認事用法，已有違誤。
1.按當事人於訴訟上所為之自認，於辯論主義所行之範圍內有拘束當事人及法院之效力，法院應認其自認之事實為真，以之為裁判之基礎，在未經自認人合法撤銷其自認前，法院不得為與自認之事實相反之認定。此有最高法院93年台上字第2341號、88年台上字第792號判決可稽。次按，解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意，此有最高法院39年台上字第1053號判例可稽。末按，解釋意思表示應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文。
2.查上訴人等以丁○○名義與被上訴人於95年9月4日簽訂不動產買賣契約書並約定附則條款，契約之附則條款第1、2、3款約定被上訴人即原告向上訴人等自95年9月1日起支付每月10萬元租金承租該買賣不動產即系爭房地，以及歸還借款每月13萬2千元，計5年至民國100年8月31日止。被上訴人自98年9月1日起可以1,800萬元購買該系爭房地，並應繳清借款792萬元即500萬元本金，加計5年期間之利息292萬元。
3.次查，上訴人等以丁○○名義與被上訴人固於95年9月4日訂定不動產買賣契約書並約定附則條款包括借款、租賃、買回之約定，雖借款、租賃之約定條款係自95年9月1日起算，然依交易上之習慣及經濟目的僅係方便計算之起算點而已，且被上訴人亦自認其有向上訴人借款、租賃之事實，此由上訴人之起訴狀及履約保證授權書及本票金額792萬元（參被證二）可知，況依買賣不動產之交易習慣，買賣成立後，除應移轉不動產登記於買受人外，亦應騰空搬出，將該不動產交付於買受人占有，是揆諸上開判例及判決意旨，被上訴人僅移轉系爭房地登記予上訴人，並繼續占有使用收益系爭房地，並未交付上訴人占有，始有租賃之約定條款。故尚不得拘泥於租賃之約定條款係自95年9月1日起算所用之辭句，即遽認租賃契約，無由成立。況被上訴人自認其有向上訴人借款、租賃之事實，即有拘束當事人及法院之效力，法院應認其自認之事實為真，以之為裁判之基礎。退步言之，若謂租賃契約無由成立，則被上訴人占有使用收益系爭房地，則構成不當得利。
4.末查，兩造簽訂買賣系爭不動產，雖約定總價2,350萬元，依約定附則條款買回之價款1,800萬元，及歸還借款每月13萬2千元，計5年至民國100年8月31日止，被上訴人自98年9月1日起可以1,800萬元購買該買賣不動產，並應繳清借款792萬元即500萬元本金，加計5年期間之利息292萬元以觀。
雙方買賣不動產價款內係包含500萬元之借款，況且，被上訴人並非無辨識事理能力之人，如該不動產買賣契約書之附則條款不成立或不生效力，豈有再簽立履約保證授權書及開立金額792萬元之本票予上訴人（參被證二）？是揆諸上開判例及判決意旨，尚不得拘泥於借款之約定條款係自95年9月1日起算所用之辭句，即遽認借貸，不生效力。況被上訴人自認其有向上訴人借款、租賃之事實，即有拘束當事人及法院之效力，法院應認其自認之事實為真，以之為裁判之基礎。退步言之，若謂借貸不生效力，被上訴人明知無借貸尚支付借款予上訴人，則屬非債清償，被上訴人不得向上訴人請求返還，甚且，應將上訴人貸於被上訴人之款項返還，否則豈非更獲有不當得利？
5.綜上，原審判決認該不動產買賣契約書附則條款借款、租賃之約定條款係自95年9月1日起算，即遽認借貸不生效力，不成立租賃，顯係拘泥於租賃、借款之約定條款係自95年9月1日起算所用之辭句，而無視當事人之當時之立約真意，上開日期僅係交易上之習慣及經濟目的方便計算之起算點，且被上訴人自認其有向上訴人借款、租賃之事實，依民事訴訟法第279條規定已拘束被上訴人及法院，竟不採為裁判之基礎，而為上訴人不利之判決，顯係認事用法，已有違誤。
㈡被上訴人自認其有向上訴人借款、租賃之事實，且移轉買賣
不動產登記予上訴人，並繼續占有使用收益系爭房地，再簽立履約保證授權書及開立金額792萬元之本票，況且，被上訴人並非無辨識事理能力之人，又先行開立租金及借款返還款之支票於上訴人（參被證七、被證八），是上訴人與被上訴人間並非無法律上之原因，自不成立不當得利。
㈢上訴人與被上訴人間確成立買賣不動產契約及借貸、租賃均
約定於買賣合約附則，被上訴人不得主張不當得利。查上訴人等以丁○○名義與被上訴人於95年9月4日成立買賣不動產契約及約定借貸、租賃於合約附則，係透過乙○○之介紹之故，此有乙○○於公證人吳宜勳處所作證人陳述並經具結（上證一），是被上訴人戊○○確以1800萬元出賣其所有之不動產於上訴人等，並借貸500萬元，又附加條件被上訴人有以1800萬元買回之條件約定，以及租賃之約定，此亦為被上訴人所自認，從而被上訴人主張上訴人等不當得利返還所給付之租金及借款返還款，為無理由。
㈣退步言之，縱認被上訴人之本案請求有理由，上訴人願以被
上訴人應給付上訴人租金及借款債權共計4,596,000元中之928,000元部分，與被上訴人所主張本案請求928,000元為抵銷。查上訴人已就被上訴人應給付上訴人租金及借款債權共計4,596,000元經抵銷後之餘額3,668,000元提起反訴，上揭抵銷債權均已屆清償期，爰依民法第334條之規定予以抵銷。
㈤綜上所述，上訴人與被上訴人間確成立買賣不動產契約及借
貸、租賃均約定於買賣合約附則，非無法律上之原因，自不成立不當得利。退步言之，縱認被上訴人之本案請求有理由，則上訴人亦以對被上訴人之部分債權為抵銷，則上訴人對被上訴人並無不當得利債權之存在等語置辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、下列事項為兩造所不爭執，本院自得採為裁判之基礎：
（一）被上訴人於原審起訴狀內自承於95年9月11日起至95年10月5日止分別向上訴人等三人借款合計427萬2234元正（有臺中商業銀行交易明細表為證，見原審卷第15-17頁）。
（二）上訴人丁○○與被上訴人於95年9月4日訂立系爭不動產買賣契約，雙方並訂定合約附則。第一條約定，「乙方（賣方戊○○）自中華民國95年9月1日起承租工學路l號建物（下稱本建物），每月租金新台幣10萬元。」第二條約定，「乙方自中華民國95年9月1日起歸還甲方（買方丁○○）借款每月新台幣13.2萬元，共計5年，即至中華民國100年8月31日止。」第三條約定，「甲方承諾自中華民國98年9月1日起乙方可以新台幣1,800萬元向甲方購買本建物，但乙方購買本建物時，必須同時繳清甲方本附則第二條借款新台幣792萬元之全部款項。」第四條約定，「乙方若於中華民國101年8月31日前未向甲方購買本建物，甲方可自行處分本建物，乙方若自承租日起未按時向甲方繳納租金（本附則第一條）或歸還向甲方借貸之款項（本附則第二條），甲方得立即處分本建物，乙方不得異議。」，嗣系爭房地於95年9月27日以買賣為原因完成所有權移轉登記予上訴人，有不動產買賣契約書及合約附則、建號謄本異動索引表在卷可稽（見原審卷第21頁至第27頁、第30頁）。
（三）被上訴人依約於95年9月11日起至95年12月11日止分別支付每月租金10萬元（有交易明細表為證）共四個月40萬元及自95年9月11日起至96年1月10日止分別償還借款每月13.2萬元（有交易明細表為證）共繳四個月計52.8萬元，後因無給付能力而未繼續償還租金及借款。
（四）上訴人等三人於95年9月29日向安泰商業銀行貸款2,300萬元，代償被上訴人向合作金庫商業銀行借款18,118,203元，嗣於96年12月4日上訴人將系爭房地以2,496萬元賣予訴外人吳昀儒，有土地及建物登記謄本、異動索引表各一份、不動產買賣契約書、貸款契約書影本、匯款委託書抵押權塗銷同意書等影本為證（見原審卷第32、45、60、72頁）。
（五）被上訴人有簽立履約保證授權書及開立金額792萬元之本票予上訴人（見原審卷第47、48頁）。
（六）依兩造於96年6月26日簽訂之協議書所載「壹、為求出售現址（台中市○區○○路○號），需搬清班內所有人員和物品之期限為96年9月30日無異議。貳、目前建物使用人戊○○須分別於7月10日、7月30日、8月10日分別兌現新台幣10萬元整予以房屋所有權人。」（見原審卷第49頁）；復依被上訴人戊○○於本院證稱：「（系爭房屋你原先是你在使用做補習班用？）是的。（系爭房屋在95年9月27日移轉登記給上訴人之後，你是不是還繼續使用系爭房屋？到何時才將房子正式交付移轉占有給上訴人？）我繼續使用系爭房屋是上訴人他們希望收房租，四個月我就沒有辦法繼續了，我在4、5月搬離系爭房屋。」（見本審卷第53頁及其反面）。
（七）兩造於96年3月9日訂立之切結書內容記載：「‧‧‧三、若使用人（即被上訴人）無法遵循，所有權人（即上訴人等）可依照原協議主權行使出售權利，使用人無異議。‧‧‧五、所有權人若售出協議之建物，使用人應配合限期遷出（30天為限）。」，有切結書在卷可稽（見原審卷第70頁）。
五、本件被上訴人主張伊於95年9月11日起至95年10月5日止分別向上訴人等三人借款合計427萬2234元正，上訴人等為擔保其債權，要求被上訴人以本件系爭房地與上訴人丁○○訂立形式上之不動產買賣契約書並過戶，以擔保其債權，然該買賣契約書只作擔保其債權而已，並非真正買賣云云；惟上訴人則以兩造間之不動產買賣契約為真實，並附有買回、借款、租賃條款附於合約附則，被上訴人不得主張不當得利等語置辯。是本件應審究者厥為：兩造間是否成立買賣、租賃及借貸關係？茲析述如下：
㈠上訴人丁○○與被上訴人於95年9月4日訂立不動產買賣契約
及合約附則，並於95年9月27日完成所有權移轉登記，為兩造不爭執，有不動產買賣契約書及合約附則、建號謄本異動索引表在卷可稽（見原審卷第21頁至第27頁、第30頁）。
㈡查被上訴人於起訴狀明白自認其有向上訴人借款、租賃之事
實，且依約於95.9.11～95.12.11分別支付每月租金10萬元共四個月40萬元及自95.9.11～96.1.10分別償還借款每月
13.2萬元共繳四個月計52.8萬元，有交易明細表在卷可稽。按該契約之合約附則條款第1、2、3款約定，被上訴人向上訴人等自95年9月1日起支付每月10萬元租金承租該買賣不動產，以及歸還借款每月13萬2千元，計5年至民國100年8月31日止。被上訴人自98年9月1日起可以1,800萬元購買該買賣不動產，並應繳清借款792萬元之全部款項。
㈢按民事訴訟法第279條第1項規定「當事人主張之事實，經他
造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證。」，「當事人於訴訟上所為之自認，於辯論主義所行之範圍內有拘束法院之效力，法院自應認當事人自認之事實為真，以之為裁判之基礎。縱此項自認出於錯誤，且與事實不符，但在未經撤銷前，仍無不受拘束之理。」（最高法院26年上字第805號判例、80年度台上字第98號判決參照）；次按「解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句。」民法第98條定有明文，「契約應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意」、「解釋當事人之契約，應於文義上及論理上詳為推求，不得拘泥字面，致失當時立約之真意」，最高法院19年上字第453號、19年上字第58號亦著有判例。
㈣關於買賣契約及借款500萬元部分：
⑴被上訴人主張本件買賣非真實，伊於95年9月11日起至95年
10月5日止分別向上訴人等三人借款合計427萬2234元正，有臺中商業銀行交易明細表為證云云（見原審卷第15頁至17頁）。上訴人則以兩造簽訂買賣系爭不動產，雖約定總價為2,350萬元，然實際上買賣價款為18,118,203元，否則為何附則條款第3條中約定被上訴人買回之價款為1,800萬元？依合約附則條款買回之價款1,800萬元，及歸還借款每月13萬2千元，計5年至民國100年8月31日止，被上訴人自98年9月1日起可以1,800萬元購買該買賣不動產，並應繳清借款792萬元即500萬元本金，加計5年期間之利息292萬元以觀，雙方買賣不動產價款內係包含500萬元之借款，況且，被上訴人並非無辨識事理能力之人，如該不動產買賣契約書之附則條款不成立或不生效力，豈有再簽立履約保證授權書及開立金額792萬元之本票予上訴人？況兩造於簽訂契約時，上訴人即給付予被上訴人60萬元（即簽約時所給付之款項），並代為清償被上訴人向合作金庫商業銀行股份有限公司設定抵押2,244萬元，並提出清償證明及匯款單18,118,203元為證等語置辯。
⑵依證人乙○○於本院證稱：「（你有無介紹上訴人三人給被
上訴人戊○○週轉資金？）有。（當初被上訴人戊○○是否需要用錢？）是的。（你介紹上訴人給被上訴人認識之後，你是否知道戊○○如何向上訴人借錢或賣房子的部分？）只知道戊○○拿房子給上訴人抵押一千八百萬元，私下又借了五百萬元。（你一開始介紹只談到戊○○要借1800萬元、後面加借五百萬元你是否知道？）我都知道，他是當場要借500萬元。」（見本審卷第51頁反面至第52頁反面）；被上訴人於本院則陳述：「證人所言絕大部分屬實。他是好意介紹我認識上訴人但我不是私下再借五百萬元，我是希望借錢，我有不動產，他們的作業方式要過戶他們才有安全，‧‧‧。我一開始就借五百萬元，並不是加借」（見本審卷第52頁反面至53頁）；再參酌上訴人訴訟代理人於原審主張：「借款500萬元有匯現金0000000元，再加上第一期款60萬元現金，為何還差13萬元未給付，是因為上訴人應負擔的契稅、代書費」（見原審卷第55頁）；被上訴人於原審亦自承「利息是292萬元沒有錯，我有開一張本票‧‧‧」、「關於現金60萬元部分，應該是有的。」（見原審卷第39頁反面、第55頁）。
⑶經本院綜觀原審全卷，依卷附之上訴人等三人匯款合計427
萬2234元之臺中商業銀行交易明細表、安泰商業銀行匯款單（匯款金額為18,118,203元，代償戊○○房貸）、本票金額792萬元乙紙、履約保證授權書（見原審卷第15頁至第17頁、第46頁至第48頁），及上開證人乙○○於本院之證詞、被上訴人自認借款500萬元及利息292萬元之證詞可知，兩造間確有成立借款500萬元之事實；況依被上訴人於起訴狀自認其有向上訴人等借款，且依約於95.9.11～96.1.10分別償還借款每月13.2萬元共四個月計52.8萬元，後因無力償還借款云云，足認兩造間確有借款事實存在，上訴人之主張尚屬可信。
㈤關於租賃部分：
⑴被上訴人主張哪有自己租賃自己房屋之理，否認租賃關係存
在云云；上訴人則以上訴人以丁○○名義與被上訴人固於95年9月4日訂定不動產買賣契約書並約定附則條款包括借款、租賃、買回之約定，雖借款、租賃之約定條款係自95年9月1日起算，然依交易上之習慣及經濟目的僅係方便計算之起算點而已，且被上訴人亦自認其有向上訴人借款、租賃之事實，況依買賣不動產之交易習慣，買賣成立後，除應移轉不動產登記於買受人外，亦應騰空搬出，將該不動產交付於買受人占有，被上訴人僅將買賣之系爭不動產移轉登記予上訴人，並繼續占有使用收益該買賣不動產，並未交付上訴人占有，始有租賃之約定條款，此有被上訴人先行開立且交付予上訴人之租金支票共八紙在卷可稽等語置辯（見原審卷第67至68頁）。
⑵依兩造於96年6月26日簽訂之協議書所載「壹、為求出售現
址（台中市○區○○路○號），需搬清班內所有人員和物品之期限為96年9月30日無異議。貳、目前建物使用人戊○○須分別於7月10日、7月30日、8月10日分別兌現新台幣10萬元整予以房屋所有權人。」（見原審卷第49頁）；復依被上訴人戊○○於本院供稱：「（系爭房屋你原先是你在使用做補習班用？）是的。（系爭房屋在95年9月27日移轉登記給上訴人之後，你是不是還繼續使用系爭房屋？到何時才將房子正式交付移轉占有給上訴人？）我繼續使用系爭房屋是上訴人他們希望收房租，四個月我就沒有辦法繼續了，我在4、5月搬離系爭房屋。」（見本審卷第53頁及其反面）；再依被上訴人於起訴狀自認其有向上訴人租賃之事實，且依約於95.9.11～95.12.11分別支付每月租金10萬元共四個月40萬元，後因無力繼續償還租金云云。足徵兩造有成立租賃之事實無誤。
六、本件上訴人等處分本件系爭房地是否影響原來之租賃及借貸？茲析述如下：
㈠被上訴人主張上訴人一為告知伊系爭房地確定出售，二為告
知若售價足以償還貸款，將優先將剩於房價款項返還給伊，伊在大勢已去、且無力清除其他內部裝潢雜物，遂同意簽下協議出售云云。上訴人則以依不動產買賣契約之合約附則條款第1、2、3款約定，被上訴人向上訴人等自95年9月1日起支付每月10萬元租金承租該買賣不動產，以及歸還借款每月13萬2千元，計5年至民國100年8月31日止，被上訴人自98年9月1日起可以1,800萬元購買該買賣不動產，並應繳清借款792萬元之全部款項，及第4款約定被上訴人於101年8月31日前未向上訴人購買本建物，上訴人可自行處分本建物，被上訴人若自承租日起未按時向上訴人繳納租金，或歸還向上訴人借貸之款項，上訴人得立即處分本建物，被上訴人不得異議等語置辯。
㈡上訴人等三人於96年12月4日將本件房屋及土地賣予第三人
吳昀儒並完成所有權移轉登記，買賣價金共2,496萬元，為兩造所不爭執，有不動產買賣契約書、建物謄本、土地謄本在卷可稽（見原審卷第32頁至第35頁、第71頁至第75頁）。
㈢經查，雙方於96年3月9日訂立之切結書內容記載：「‧‧‧
三、若使用人（即被上訴人）無法遵循，所有權人（即上訴人等）可依照原協議主權行使出售權利，使用人無異議。‧‧‧五、所有權人若售出協議之建物，使用人應配合限期遷出（30天為限）。」，有切結書在卷可稽（見原審卷第70頁）；按系爭不動產買賣契約之合約附則第4款約定被上訴人於101年8月31日前未向上訴人購買本建物，上訴人可自行處分本建物，被上訴人若自承租日起未按時向上訴人繳納租金，或歸還向上訴人借貸之款項，上訴人得立即處分本建物，被上訴人不得異議（見原審卷第27頁）；復按被上訴人於本院自承：「我繼續使用系爭房屋是上訴人他們希望收房租，四個月我就沒有辦法繼續了，我在4、5月搬離系爭房屋。在96年3月9日簽完切結書後我就開始在搬遷了。協議書的意思是我同意房子賣掉。」（見本院卷第53頁反面）。是上訴人主張本件可歸責被上訴人不依約給付租金之事由，已喪失買回之權利，亦即附買回之條件不成就上訴人等自可依契約之合約附則條款第4條處分系爭不動產，尚屬可採。
㈣是以上訴人等與被上訴人間確有借貸與租賃之法律關係，且
上訴人等處分自己之所有不動產，因被上訴人已喪失買回之權利，不影響原來租賃與借貸之法律關係，故並非無法律上之原因，自不成立不當得利。
七、綜上所述，本件被上訴人主張，為不足採，上訴人等抗辯尚屬可信。是則被上訴人執此主張上訴人等三人無法律上之原因受有利益云云，自屬無據。從而被上訴人本於民法第179條規定請求上訴人等應返還92.8萬元及自96年1月11日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為無理由，不應准許。原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，即有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
乙、反訴部分：
一、反訴原告等（即上訴人等）主張：㈠緣反訴被告（即被上訴人）自認與反訴原告等於95年9月4日
簽訂不動產買賣契約書，買賣坐落台中市○區○○○○段○○○○○○○○號，面積139平方公尺，權利範圍全部之土地，及其上門牌號碼台中市○區○○路○號，所有權全部之登記房屋，並約定附則條款，契約之附則條款第1、2、3款約定反訴被告向反訴原告等自95年9月1日起支付每月10萬元租金承租該買賣不動產，以及借貸總金額792萬元（內含本金500萬元及利息292萬元，期間五年）， 有履約保證授權書及金額
792 萬元本票（參被證二）可證，亦即反訴被告每月應歸還借款13萬2千元，計5年至民國100年8月31日止。反訴被告於訂約時並交付支票予反訴原告等作為每月給付租金（參被證七）及每月給付借款返還款（參被證八）之用及上述被證二之本票乙紙、履約保證授權書。
㈡惟反訴被告自95年9月1日起僅支付四期之租金及借款返還款
，共92萬8千元後，自96年1月起無法依約按期支付租金及返還借款，亦即於所約定之清償期無力給付，此為反訴被告於原審起訴狀所自認，自堪信為真正。
㈢按「借用人應於約定期間內，返還與借用物種類、品質、數
量相同之物。」、「承租人應於約定日期，支付租金。」為民法第478條前段、第439條前段分別訂有明文。
㈣查反訴被告依約自95年9月起至98年4月止應給付支付租金及應返還借款共計5,524,000元 (計算公式：返還借款部分：
95.9月～98.4月，計32個月，132,000元×32個月＝4,224,000元；給付租金部分：95.9月～96.9月共13個月，每月租金100,000元×13個月＝1,300,000元。兩者合計為4,224,000元＋1,300,000元＝5,524,000元）。惟反訴被告自95年9月1日起僅支付四期，自96年1月起無法依約按期支付租金及返還借款，借款已屆清償期部分，迄今已達2年4個月即28期，租金部分則因反訴被告於96年9月30日搬遷上開門牌號碼台中市○區○○路○號之房屋（參被證三），尚積欠9個月租金，以上均因已可歸責於反訴被告不於清償期屆至時履行給付租金及返還借款計4,596,000元（計算式：5,524,000元－928,000元＝4,596,000元）。經再與反訴被告所主張不當得利之款項928,000元抵銷後，反訴被告仍應給付反訴原告3,668,000元（計算式：4,596,000元－928,000元＝3,668,000元）。
㈤綜上所述，反訴被告不於約定期間內履行給付租金及返還借
款，因此反訴原告請求給付清償期已屆至之租金及借款共4,596,000元並行使抵銷權，扣除反訴被告主張不當得利款項即已支付四期款項928,000元後，反訴被告尚應給付反訴原告3,668,000元，並聲明求為命：反訴被告應給付反訴原告3,668,000元及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，暨聲請供擔保，請准宣告假執行之判決。
二、反訴被告則以：不同意反訴原告提起本件之反訴，且否認兩造間就系爭房地有租賃契約存在，並聲明求為判決：反訴駁回，反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
三、按「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。」民法第334條第1項定有明文；是以「債務之抵銷，以雙方當事人互負債務為必須具備之要件，若一方並未對他方負有債務，則根本上即無抵銷之可言」，最高法院18年上字第1709號著有判例可資參照；又「民法第三百三十四條規定，二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方債務互相抵銷。是抵銷之要件有四，㈠當事人互負同種類標的之債務，㈡雙方所負債務均屆清償期。㈢依債務性質及法律之規定適於抵銷。㈣當事人未預先表示反對之意思。」，最高法院80年度台上字第1345號亦著有判決可資參照。
四、經查，本件本訴部分既已認定被上訴人即反訴被告不得依不當得利之法律關係，請求上訴人即反訴原告返還其所受領之利益，是則反訴原告提起本件反訴請求反訴被告應返還所借之款項及應付之租金，與反訴被告起訴主張不當得利而有抵銷之情形，即無具備「互負債務」抵銷適狀之要件可言。從而反訴原告提起之抵銷請求，為無理由，不應准許，應予與其假執行之聲請一併駁回。
參、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘主張或陳述及其攻擊防禦方法，於本件判決結果不生影響，爰不予一一論述，附此敘明。
肆、據上論結，本件上訴為有理由，反訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第85條第1項，判決如主文。中 華 民 國 98 年 7 月 28 日
民事第七庭 審判長法 官 童有德
法 官 曾謀貴法 官 陳繼先以上正本係照原本作成。
上訴人即反訴原告得上訴。
被上訴人即反訴被告不得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 顏子良中 華 民 國 98 年 7 月 29 日
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