臺灣高等法院臺中分院民事判決 98年度上易字第129號上 訴 人 丙○○
號7樓兼訴訟代理 丁○○人上 訴 人 丁○○被上訴人 乙○○被上訴人 甲○○上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於民國98年l月13日臺灣苗栗地方法院97年度訴字第180號第一審判決提起上訴，並為訴之擴張，經本院於98年4月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人（一）拆屋還地（二）被上訴人應自民國九十四年七月二十一日起至拆屋還地之日止，按月給付新台幣肆仟柒佰陸拾柒元部分之訴及該部分訴訟費用之負擔均廢棄。
被上訴人應將座落苗栗縣○○鄉○○○段五八九之二號土地上如苗栗縣銅鑼地政事務所民國九十七年七月二日所為土地複丈成果圖所示A部分面積一一O平方公尺地上建物拆除，並將上開土地返還上訴人。
上開履行期間為壹年。
被上訴人應自民國九十年四月九日起至交還上開土地之日止，按月連帶給付上訴人新台幣肆佰肆拾元。
上訴人其餘之上訴及擴張之訴均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人連帶負擔。
事實及理由
一、本件上訴人即原審原告起訴主張：坐落苗栗縣○○鄉○○○段五八九之二號土地為上訴人等所共有，應有部分各2分之l，被上訴人無任何權源，惟其等所有之門牌號碼為苗栗縣三義鄉雙湖村3鄰內草湖30號房屋（以下簡稱系爭房屋）座落於上訴人所有上開589-2號土地上，雖經上訴人請求被上訴人自行拆除系爭房屋，返還所占有之如苗栗縣銅鑼地政事務所於民國（下同）97年7月2日土地複丈成果圖所示A部分面積l10平方公尺（以下簡稱如原審判決附圖）之土地，惟未獲置理。為此，爰依民法第767條前段之規定，請求被上訴人將系爭房屋拆除，並將該部分土地返還。又被上訴人無權占有上訴人之系爭土地，受有相當於租金之利益，並致上訴人受有相當於租金之損害，爰依民法第179條及同法第l84條規定，提起本件訴訟，併聲明：（一）被上訴人（即原審被告）應將坐落苗栗縣○○鄉○○○段五八九之二號土地上如原審判決附圖所示A部分面積l10平方公尺之系爭房屋拆除，並將上開土地返還上訴人。（二）被上訴人應自94年7月21日起至返還前項土地之日止，按月連帶給付上訴人新台幣（下同）4,767元。（三）願供擔保，請准宣告假執行。
二、經原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提起本件上訴，聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應將坐落苗栗縣○○鄉○○○段五八九之二號土地上如苗栗縣銅鑼鄉地政事務所97年7月2日複丈成果圖所示A部分面積l10平方公尺之木造房屋拆除，並將上開土地返還上訴人。（二）被上訴人應自90年4月9日起至返還前項土地之日止，按月連帶給付上訴人4,767元（就請求損害金之部分固擴張起算日，然此與民事訴訟法第446條第l項、第256條第l項第3款規定相符，自應准許，併予敘明）。併稱：
（一）否認兩造有地上權設定契約或租賃關係存在，亦未曾向被上訴人收取任何租金，至被上訴人所提出之地上權設定契約證書之真正，該證書上所載所有權人徐傳福之簽署及印章均非徐傳福所有。又依該證書內載地上權之設定係為建造房屋使用，建坪20坪2合2勺，惟經原審囑託苗栗縣銅鑼地政事務所就系爭房屋占用系爭土地之面積繪測，系爭房屋實際占有系爭土地面積為l10平方公尺即33.275坪，亦明顯不符。且依被上訴人所提2份地上權設定契約證書觀之，其上所載使用面積不同，一為24.22坪，一為20.22坪，且均與其上所約定設定面積10.11坪、範圍一部分之記載不同。另其設定時間為25年12月20日，而存續期間則載為38年8月20日至48年8月l9日，明顯不符。另如確有地上權設定契約之訂立，何以未向地政機關辦理地上權設定登記？未貼用當時之「中華民國印花稅票」？凡此種種，均與經驗法則有違，足證該地上權設定契約證書不實在。
（二）又縱如認地上權設定契約書為真正，被上訴人因有地上權而占有系爭土地，惟該地上權定有存續期間，於48年8月l9日存續期間屆滿時，地上權當然消滅。若以該地上權設定契約書未依法辦理地上權設定登記，而認屬租約，由於其他約定事項第三項載明存續期間屆滿時，雙方同意繼續者，應再訂立新契約，但雙方自48年8月l9日租約屆滿時，並未同意繼續租賃關係，亦未再訂立新契約，雙方之租賃契約於存續期間屆滿時，應即已消滅，被上訴人占用系爭土地即屬無權占有。
（三）另臺灣係於34年10月25日光復，其後始使用中華民國之國號，幣制由中央銀行委託臺灣銀行印製「台幣」使用，並依「中華民國印花稅法」，於契據、契約或收據等文書應貼中華民國印花稅；被上訴人所提之「建物賣渡證書」既記載賣渡日期為日本統治臺灣時期之33年10月24日即昭和l9年，自不可能使用中華民國之國號、台幣及貼中華民國印花稅票。且吳其火係於台灣光復前之33年10月25日即買賣之翌日死亡，斯時吳昌海年僅15歲、吳昌熾年僅ll歲，尚無經濟能力，如何買受，足證該賣渡證書係吳昌海、吳昌熾以偽造之建物賣渡證書據以申報契稅，而取得新竹縣政府於36年12月31日印發買賣契本契。是依該賣渡證書、房屋稅籍証明等，亦不足以證明被上訴人有合法占用系爭土地之權利。
三、被上訴人則聲明：駁回上訴。併稱：
（一）系爭房屋係由其先人所搭蓋，於38年8月20日由被上訴人之父吳昌海向系爭土地原所有權人即上訴人之祖父徐傳福租用系爭土地設定地上權，存續期間自38年8月20日起至48年8月l9日止，並約定每坪每年地租額25錢，有系爭土地地上權設定契約證明書、系爭房屋建物賣渡證書及新竹縣政府印發買賣契本契及契稅收據可資證明。被上訴人之祖父、父親及被上訴人自日據時期起即世居於系爭房屋，使用居住系爭房屋至今已60多年，以往均有支付地租予上訴人，近6、7年因上訴人不願意開收據，被上訴人始未再繳付租金予上訴人。是苟如上訴人所稱被上訴人係無權占有，則同樣住居、設籍於緊鄰之上訴人，豈有不知之理，又豈會不依法主張權利而任由被上訴人及被上訴人之父親、祖父無權占有60年以上之理。
（二）系爭房屋為屋齡超過60年以上之老舊木造房屋，由房屋屋頂及閣樓外木牆版之木條觀之，訴外人所居住之內草湖28號、上訴人所居住之內草湖29號及被上訴人所居住之內草湖30號，均為一體連貫同時興建，是系爭房屋並非被上訴人於未經上訴人同意逕於系爭土地所興建。又系爭房屋為未辦理保存登記之建物，其產權證明僅有稅籍登記可資為證，而買賣關係又較繼承關係容易辦理稅籍納稅義務人之變更，故新竹縣政府於原納稅義務人吳其火死亡後，仍予辦理買賣變更納稅義務人，由36年12月31日「新竹縣政府印發買賣契本契」可知。
（三）被上訴人所提土地地上權設定契約證明書、系爭房屋建物賣渡證書及新竹縣政府印發買賣契本契及契稅收據等文件，均係60年前之文件，其上簽名之人均已作古，惟被上訴人先人應無於60年前即預知將有今日之糾紛，而預先偽作留用之理。是上訴人所稱該建物賣渡證書等係偽造云云，應無足採。
四、本件上訴人主張系爭589-2號土地為渠等所共有，被上訴人等所共有系爭房屋占用上開土地如原審判決所示A部分，面積l10平方公尺等情，為被上訴人所不爭，並有系爭土地之土地登記謄本、系爭房屋之房屋稅籍證明書等件附卷可憑，且經原審勘驗現場及囑託苗栗縣鋼鑼地政事務所測量屬實，製有勘驗筆錄、現場照片及複丈成果圖在卷可稽（見原審卷第35至39頁），自堪信為真實。至上訴人主張被上訴人無正當權源而占有，則為被上訴人所否認，並以前詞置辯。是本件所應審究者即為被上訴人所有系爭房屋占有上訴人所有系爭土地有無正當之權源？經查：
（一）被上訴人既主張其係有權占用上訴人系爭土地，依舉証責任分配之法則，自應由被上訴人就其占有之權源負証明之責。本件被上訴人就其主張固提出地上權設定契約証書二件、33年10月24日之建物賣渡証書、36年12月31日新竹縣政府印發買賣契本契、契稅收據各一件為証。惟上開建物賣渡証書、契稅收據、買賣契本契縱然屬實，然其內容均僅足以証明訴外人吳其火就坐落系爭土地上之系爭房屋有買賣予吳昌海、吳昌熾之情事，是縱被上訴人因而取得系爭房屋之所有權，並不能証明被上訴人有何使用系爭土地之正當權源。至該地上權設定契約証書，則為上訴人所否認，被上訴人復未舉証以實其說，土地登記謄本上復無關地上權之記載，自難認被上訴人所提出之上開地上權設定契約証書為真正，遂不能為有利被上訴人之認定。雖原審以上開文件之製作年代大約相當，應非被上訴人臨訟製作，且上訴人與被上訴人比鄰而居，近60年間均未爭執被上訴人無權占用，顯與常情不符，因認上開文件為真正。然經原審將上開文件送請法務部調查局鑑定，仍無法認定文件書寫之時間確係如文件上之記載，有法務部調查局97年ll月28日調科貳字第09700488660號函附卷足稽（見原審卷第125頁）。証人傳瑞鴻就此地上權設定契約証書上其父傳祥火之簽名亦無法認係真正。故益難遽認上開地上權設定契約証書等文件為真正。
（二）況縱認系爭地上權設定契約書為真正，然承租人租用基地建築房屋，復為設定地上權之約定，惟訂約雙方未依土地法第102條規定為地上權之登記，致未成立地上權時，雖非不得認承租人仍可本於原有租賃契約主張民法第451條之適用。然民法第451條之適用須承租人於租賃期間屆滿後仍為租賃物之使用收益，而土地所有人不即表示反對之意思，始得視為以不定期限繼續租約。故於訂約之際，訂明期期滿後絕不續租，或續租應另訂契約者，即發生阻止續約之效力。最高法院著有55年台上字第276號判例足參。本件地上權契約証書二份，約定權利存續期間自38年8月20日起至48年8月l9日止，共十年，契約証書上其他事項內復記載「存續期間屆滿時雙方同意繼續者，應再訂立新契約。」，稽諸前開說明，顯已有阻止續約之效力，而無民法第451條之適用。
（三）至最高法院87年台上字第1348號裁判固謂：非符合前開55年台上字第276號判例所指之情形者，均無民法第451條規定之適用；倘客觀情事符合民法第451條之規定，甚至更有利於承租人者，縱租賃契約有期滿後絕不續租，或續租應另訂契約之約定，難謂無民法第451條規定之適用等語。惟此裁判係指出租人對承租人使用、占用承租基地之房屋未表示反對之意思，且未返還押租金，而仍收取押租金所生之利息抵充租金，故應視為以不定期限繼續契約。即此裁判之適用須兩造間客觀情事上有符合民法第451條規定之租賃情形者。然本件二份38年間由被上訴人之父吳昌海與上訴人之祖父徐傳福訂立之地上權設定契約証書，縱然為真實，然其上記載設定範圍為系爭雙草湖589之2號土地之一部份，面積壹0坪壹合壹勺，設定標的「為建築房屋使用建坪貳拾肆坪貳合貳」、「為建築房屋使用建坪貳拾坪貳合貳」，故設定面積合計共肆拾肆坪餘，與本件於原審測量占有面積l10平方公尺不符。該契約証書上之房屋是否即為本件被上訴人等之房屋，已非無疑。再者，被上訴人未能就其占有系爭土地，究如何繳付租金舉証說明，甚且對其被繼承人如何繳付租金，均稱不清楚。（見本院卷第25頁反面、第39頁）復又稱：伊父親吳昌海在世時有繳納地價稅，沒有繳納租金及伊父親過世後，伊要繳納租金，但對造一直不肯收等語。（見本院卷第25頁反面）此與前開最高法院87年度台上字第1348號裁判之情況不同，自不得比附援引。
（四）綜上，被上訴人既不能証明其有何正當權源占有上訴人所有系爭土地，上訴人等主張被上訴人無權占有使用系爭土地，洵屬有據，從而，其基於所有權請求被上訴人將系爭土地上之如附圖所示A部分面積l10平方公尺之建物拆除，並返還系爭土地，為有理由，應予准許。又被上訴人另指系爭房屋占用土地已達60年，上訴人復比鄰而居，均未爭執云云。惟此僅能証上訴人怠於行使權利，尚不能因上訴人怠於行使權利即謂被上訴人有正當權源。併此敘明。
五、就上訴人請求返還不當得利部分：
（一）按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條定有明文。又依社會通常觀念，無權占有使用他人所有之土地，可能獲得相當於租金之利益，是上訴人依不當得利之法律關係，請求被上訴人返還相當於租金之不當得利，自屬有據。
（二）又按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息10％為限，土地法第97條第l項定有明文。又該條於租用基地建築房屋時準用之。同法第105條定有明文。而依土地法施行法第25條規定，土地法第97條規定之土地價額係指法定地價而言，依同法第148條規定，土地所有權人依土地法所申報之地價為法定地價；是城市地方建築基地之租金亦應以土地申報地價年息10％為限。上訴人請求依公告地價計算，即非有當。本院仍應依系爭土地之申報地價計算上訴人之損害。查系爭土地位於苗栗縣三義鄉雙湖村，被上訴人於其上有系爭磚造木屋一棟，有上開勘驗筆錄、照片等可稽（見原審卷第36頁、91頁、54頁）。
爰斟酌系爭土地之地理位置及其利用情形等情，認依系爭土地申報地價年息5％計算上訴人所受相當於租金之不當得利為適當。
（三）查被上訴人占用系爭土地面積合計為l10平方公尺（參見附圖圖示說明），又系爭土地96年l月之申報地價為每平方公尺960元，有土地登記謄本在卷可稽（見原審卷第8頁），依該申報地價年息5％計算，上訴人得請求被上訴人自90年4月9日起至將前項建物拆除，將土地返還之日止，按月給付上訴人之不當得利，金額440元（計算式為960×l10×5％＋12＝440）。
六、綜上所述，上訴人請求上訴人等將系爭土地上如附圖所示Ａ部分所示面積l10平方公尺之地上建物拆除，並騰空返還系爭土地，另自90年4月9日起，至拆屋還地日止，按月給付440元，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。又按判決所命之給付，其性質非長期間不能履行，或斟酌被上訴人之境況，兼顧上訴人之利益，法院得於判決內定相當之履行期間，民事訴訟法第396條第l項前段定有明文。查被上訴人及其祖先自33年間即占有使用系爭房地，核其拆除建物返還系爭土地及騰空遷讓系爭房屋，均非長期間不能履行，爰就被上訴人所負此部分之給付義務酌定一年履行期間，以兼顧兩造之利益。從而，原審就上開應准許部分（上訴人於原審關於不當得利之請求係自94年7月21日起算），為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分為不當，求予廢棄改判，為有理由，應予准許；至於上開應予駁回損害金超過每月440元部分，原判決為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴意旨就此部分併請求廢棄改判，即為無理由，應予駁回。至上訴人於本院擴張請求之不當得利部分（即自90年4月9日至94年7月20日部分），其金額於每月440元範圍內為有理由，應予准許。其金額超過每月440元部分，亦無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴及擴張之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第l項、第79條、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 4 月 29 日
民事第六庭 審判長法 官 袁再興
法 官 陳賢慧法 官 吳惠郁以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 張惠彥中 華 民 國 98 年 5 月 1 日
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