臺灣高等法院臺中分院民事判決 98年度上易字第122號
上 訴 人 乙○○
丙○○上二人共同訴訟代理人 許哲嘉 律師被 上訴人 臺中縣太平市公所法定代理人 甲○○訴訟代理人 丁○○被 上訴人 台中縣政府法定代理人 戊○○訴訟代理人 李淑女 律師上列當事人間請求確認通行權存在事件，上訴人對於98年01月20日臺灣臺中地方法院97年度訴字第1364號第一審判決提起上訴，本院於98年05月13日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
一、上訴人聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡確認上訴人就被上訴人太平市公所所管有坐落台中縣太平市○○段○○○○○號土地如原判決附圖所示編號A部分（面積179平方公尺）之土地有通行權。㈢被上訴人台中縣政府應拆除坐落於上揭土地上中平國中所為之圍牆等障礙物。㈣第一、二審訴訟費用均由被上訴人等共同負擔。其陳述除與原判決記載相同者予以引用之外，另補稱：
㈠系爭台中縣太平市○○段○○○○○號土地，地目為道，土地○
○○區○道路用地，本應供道路使用，惟被上訴人台中縣太平市公所自79年間土地重劃後接管系爭土地，其對於台中縣中平國民中學在系爭土地上蓋有圍牆等障礙物之事實均未予以處理，致影響上訴人等通行系爭土地之權利，乃屬事實，原審雖引用最高法院判決認上訴人等因係承繼前手自行分割所致袋地，依民法第789條第1項規定僅得通行其他分割人之土地。惟原土地所有人廖樹旺係於92年03月18日辦理同段1169地號土地分割登記，於辦理分割當時，訴外人廖樹旺所預見者乃是被上訴人台中縣政府已預定要將系爭土地依其編定之地目闢建成道路，此稽在上開土地辦理分割後之隔年所召開之93年08月03日台中縣立中平國民中學圍牆跨佔太平市○○道路協調會紀錄結論所載：「1.地主與校方達共識共同為解決問題而配合市公所的擴大排水溝工程計畫之施作同時作圍牆拆除，自現有圍牆往校園內縮3.6m至黑板樹止盡可能維持校園完整性」，此有台中縣立中平國民中學圍牆跨佔太平市○○道路協調會紀錄影本乙份足稽。而台中縣政府亦確實於台中縣議會在93年10月間所召開之第15屆第6 次定期會中正式提案請求審議通過拆除案等事實，亦有台中縣議會第15屆第6 次定期會台中縣政府提案節本影本乙份足參。換言之，原審認定原土地所有人廖樹旺於辦理分割當時，當能預見分割前1169地號土地依其分割方案為分割，將造成分割後系爭土地日後成為與公路隔離之袋地之情形云云，確與事實不符。
㈡依都市計劃法第26條規定：「都市計劃經發布實施後，不得
隨時任意變更」，又台中縣縣有財產管理自治條例第22條第
1 項規定：「公用財產應依預定計畫及規定用途或事業目的使用，非基於事實需要並報經本府核准，不得變更用途」。即知都市計劃經發布實施，將公用財產指定其用途後，即應依預定計劃執行，不得任意變更。系爭1170地號之土地，依前揭法規，既編定為「八米道路」預定地，應依該編定之用途為使用，自不得任意變更，雖系爭1170地號之土地上已有台中縣中平國中之圍牆，惟79年間台中縣福平自辦市地重劃，關於公共設施用地部分乃係執行台中縣都市計劃之細部計劃，且依獎勵土地所有權人辦理市地重劃辦法第49條：「自辦市地重劃區之公共設施，除土地所有權人依本條例施行細則第83條規定之順序負擔公共設施用地，並依同細則第82條負擔工程費用興建者外，其餘由直轄市或縣（市）主管機關依下列規定辦理：一、依規定應列入共同負擔之公共設施用地而未興建者，應協調有關機關優先編列預算配合施工。二、前款以外之公共設施，應協調有關機關於重劃完成後二年內優先興建。自辦市地重劃區之相關地區公共設施，直轄市或縣（市）主管機關應協調有關機關於重劃完成後二年內優先興建」規定所示，被上訴人於自辦市地重劃時即應優先編列預算，以配合公共設施用地之施工，且最遲須於重劃完成後二年內興建完成，故於市○○○○段實無所謂經費不足之問題，亦即「礙於地方政府經費或地區發展程度等種種原因未能闢建為供公眾通行道路之情形」，乃係指計劃階段，惟本件市地重劃乃係進入落實執行都市計劃內容之階段，已無經費不足問題。乃原審誤解市地重劃之內涵，將之與尚屬計劃階段之都市計劃混為一談，作出「雖系爭1170地號土地業經都市○○○○道路用地，然經各縣市○○○市○○○○○道路用地之土地，礙於地方政府經費或地區發展程度等種種原因，歷數十年未能闢建為供公眾通行道路之情形，屢見不鮮，尤以本件系爭1170地號土地之部分為中平國中之校園，縣立國民中學是否遷校或縮減校園用地，尚非地方政府得能自行決定，短期內根本無闢建為道路之可能，亦非廖樹旺所無法預見，而事先為合理之解決」之論述，顯屬有誤。
㈢民法第789條第1項規定之適用，乃在於以土地所有人為土地
一部之讓與或分割時，對於不能與公路適宜聯絡之情形，為其所預見，而得事先為合理之解決為前提。如土地所有人為土地一部之讓與或分割時，對於不能與公路適宜聯絡之情形，無法為其所預見，而得事先為合理之解決者，即無民法第789條第1項規定之適用。系爭兩筆土地成為目前之袋地現狀，洵因被上訴人未確實於市○○○○段將第1170地號闢為道路所致，此政府機關之公然怠惰情事，絕非原土地所有人廖樹旺於辦理系爭第1169地號土地分割時，所得以預見且得事先為合理之解決。反之，訴外人廖樹旺辦理分割當時，係預見道路即將開闢，故本件並無被上訴人所主張得以適用民法第789條第1項規定之情況。
㈣又被上訴人台中縣太平市公所於97年12月29日之辯論意旨狀
中即陳明：「㈠被告太平市公所並不否認原告得將系爭1170地號土地作為通行之用」等語，換言之，被上訴人台中縣太平市公所顯已就上訴人確認就被上訴人太平市公所管有座落台中縣太平市○○段○○○○○號土地有通行權之主張為「認諾」，既係如此，被上訴人台中縣政府自負有將坐落於上開土地上之圍牆予以拆除之義務。退萬步言，縱認被上訴人台中縣太平市公所上開所陳非屬「認諾」，惟被上訴人台中縣太平市公所至少已與上訴人成立類似於「土地使用借貸」之無名契約關係，即因被上訴人台中縣太平市公所同意上訴人通行1170地號土地，故其負有讓上訴人通行該土地之義務，上訴人則為通行上開土地之債權人，準此以言，上訴人依據民法第242 條規定，於被上訴人太平市公所怠於要求被上訴人台中縣政府拆除圍牆返還土地之情況下，代位被上訴人行使所有物返還請求權，主張被上訴人台中縣政府應將坐落於1170地號土地上之圍牆拆除。
二、被上訴人臺中縣太平市公所聲明求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人等共同負擔。其陳述除與原判決記載相同者予以引用外，另補稱：
㈠本件爭點在於獎勵土地所有權人辦理市地重劃辦法第四章獎
勵之政府機關應優先協調施作公共設施等諸般規定，是否得作為土地所有人於土地一部之讓與或分割時信賴之依據，進而排除其事先可預見土地之一部讓與或分割，將可能造成不能與公路為適宜之聯絡之情形，致無民法第789 條規定之適用，而仍得依民法第787 條規定要求通行鄰地以達公路。
㈡法治國行政機關應依法行政，然於立法規範所不及之處或涉
及行政權核心事項，則應有行政自我決策的自由，由行政機關本於最大公益之追求目的，在考量經濟、效率、公平等原則下為適法之作為。又都市計畫之擬定、公布，係行政機關為將來一定期限內達成特定之目的或實現一定之構想，事前就達成該目的或實現該構想有關之方法、步驟或措施等所為之設計與規劃（行政程序法第163 條參照），因非直接限制人民之權益或增加其負擔，故不具有法規範性。本件系爭1170地號土地於64年1月10日經太平都市計畫公布編定為8米計畫道路地、79年因重劃由臺中縣政府撥交太平市公所接管以來，太平市公所幾經考量當地交通道路建設與使用情形、機關財源，行政決策以暫無闢建道路之必要，維持系爭1170地號土地現狀至今，且太平市公所亦無因未闢建作道路使用，而有阻止上訴人利用系爭1170地號土地通行。再都市○○道路闢建結果僅屬人民法律上利益之反射，上訴人誆指被上訴人機關有公然怠惰之情事云云，實屬誤解。
㈢自辦市地重劃係顧及政府因人力、財力有限，難以適時配合
都市計畫規劃內容實施，為獎勵民間自行辦理市地重劃之必要，俾擴大市地重劃之績效，由一定區域內土地所有權人自行組織重劃會，辦理將都市一定範圍內之土地，全部重新加以規劃整理，按原有土地相關位次辦理交換分合為形狀整齊之土地，重新分配土地，並由重劃區內土地所有權人按其土地受益比例共同負擔興辦各項公共設施用地與工程費用之謂，是一種以土地所有權人為主體的都市整體開發方式。而市地重劃在中央主管機關為內政部，在縣、市主管機關是直轄市或縣（市）政府，其職責有請求解釋或建議修訂法令，勘選辦理市地重劃區，核定土地所有權人自辦市地重劃區範圍及重劃計畫書等，鄉（鎮市）公所非權責主管機關。
㈣上訴人所有土地源分割自太平市○○段第1169地號土地，曾
參與太平市市○○段自辦市地重劃，於79年間重劃完成，其經核定辦理市地重劃區範圍內計畫建設之公共設施用地與工程，依上開所述，係由該自辦重劃會依主管機關核定之計畫書辦理施工監造（獎勵土地所有權人辦理市地重劃辦法第32條），並於交接土地、清償與完成結算、重劃完成後，為報請備查解散重劃會。按獎勵土地所有權人辦理市地重劃辦法第四章「獎勵」第49條雖規定：「自辦市地重劃區之公共設施，除土地所有權人依本條例施行細則第83條規定之順序負擔公共設施，並依同細則第82條負擔工程費用興建者外，其餘由直轄市或縣（市）主管機關依下列規定辦理：一、依規定應列入共同負擔之公共設施而未興建者，應協調有關機關優先編列預算配合施工。二、前款以外之公共設施，應協商有關機關於重劃完成後二年內優先興建。自辦市地重劃區之相關地區公共設施，直轄市或縣（市）主管機關應協調有關機關於重劃完成後二年內優先興建」。然觀其意旨，係指為獎勵土地所有權人辦理市地重劃，卻未完成應有公共設施之興建或不屬重劃計畫範圍內之相關設施，而規定直轄市或縣（市）主管機關有優先編列預算或協調相關機關優先興建之義務，惟並非使人民依本法規而賦有法律上主觀公權利、得要求國家特定作為、容忍或不作為之地位，而是屬訓示規定，相對人不得據以作為公法權利請求權之依據，更不得作為國家機關應特定作為之信賴基礎，此觀諸立法體例，本條係規範於該法第四章「獎勵」章節之中更可明白。
㈤準此，上訴人主張分割前1169地號土地所有權人即訴外人廖
樹旺依上述獎勵土地所有權人辦理市地重劃辦法，而可信賴其土地周圍將闢建道路，可預見其分割後不致造成與公路無適宜聯絡之情形云云，此非屬「法律上之確信」，亦無所謂信賴基礎存在，僅為個人主觀之願望或期待而已。況訴外人廖樹旺乃於79年重劃後10餘載之92年間，始為分割該1169地號土地為1169、1169-1至31等共32筆土地，並分別將其中1169-29、30 地號土地讓與上訴人，此十數年期間經過，太平市福平自辦市地重劃早已完成，系爭1170地號道路預定用地則自始未曾有變更過土地利用、開放公眾通行之情形，尤有甚者，此時更已逾上開上訴人據以爭執之獎勵土地所有權人辦理市地重劃辦法所規定之二年期限已久，則何來有訴外人廖樹旺於分割時「不能預見造成袋地」之情形？是本件上訴人所有1169-29、30 地號，係因原土地所有人自行分割土地之任意行為，造成上訴人受讓土地有與公路無適宜之聯絡，自為當事人事前可得預見，上訴人之主張，殊無足採。
㈥再上訴人所舉「台中縣立中平國民中學圍牆跨佔太平市○○
道路協調會會議記錄」與「台中縣議會第十五屆第六次定期會台中縣政府提案」等資料，或屬地主（王靖詒、謝新權）與圍牆管理人（縣立中平國中）間之協議約定，無拘束第三人效力，或為機關內部行為，對外不生法效力問題，上訴人均不得據以認為有拘束被上訴人機關應闢建道路作為義務或作為訴外人廖樹旺分割土地任意行為之推詞，況臺中縣議會93年議案審查意見亦表明：「編號2 『中平國中』部分保留」，更可證明上訴人或訴外人廖樹旺等人不得以個人主觀期待、願望，而請求被上訴機關有應闢建道路之作為義務。
㈦綜上所述，依民法第789 條規定，因土地所有人讓與土地之
一部或分割時，當能就其可能造成不能與公路為適宜之聯絡之情形，為預見而事先安排，土地所有人不能因自己之讓與或分割土地之任意行為，導致當事人以外之其他土地所有人造成不測之損害，本條通行權限制之規定係隨土地而存在，縱土地分割、讓與他人，亦有其適用。故上訴人之土地如有有通行公路不便利之情形，依民法本條規定，亦僅得請求系爭1169地號分割後之其他土地以為通行，上訴人之訴及上訴為無理由。
三、被上訴人臺中縣縣政府聲明求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人共同負擔。其陳述除與原判決記載相同者予以引用外，另補稱：
㈠按因土地一部之讓與或分割致有不通公路之土地者，不通公
路土地之所有人，因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。又民法第789 條規定之通行權，係因土地所有人為土地一部之讓與或分割，對於致生不通公路之土地者，得為預見，可期先為合理解決，自不能因當事人之任意行為，而加重其他鄰地所有人之負擔。故凡因土地一部之讓與或分割，致有不通公路之土地者，不通公路之所有人，因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。此項通行權性質上為土地之物上負擔，隨土地而存在，於土地所有人將其一筆土地同時分割成數筆，再同時讓與數人之情形，亦有其適用。並不以不通公路土地所有人與受讓人或讓與人或他分割人直接間就土地一部為讓與或分割結果，而有不通公路土地之情形為限（民法第789 條、最高法院85年台上字第396號、86年台上字第2725號、89年台上字第756號裁判意旨）。
㈡查本件上訴人所有系爭土地，係於92.03.18始自同段1169地
號土地分割而來，而分割前1169地號土地原屬訴外人廖樹旺所有，廖樹旺自行申請將分割前1169地號土地分割為1169地號及1169-1至31地號等共32筆土地，而分割前1169地號土地相毗鄰之同段280-5地號、279-2地號土地，即為太平市○○○街○○○ 巷巷道用地，足見分割前1169地號土地面鄰巷道，並非與公路無適宜聯絡之袋地；且系爭1170地號土地自79年間土地重劃時，其土地使用狀況即如現況，亦即交付與太平市公所管理時，土地上即建有中平國中校園圍牆至今，是訴外人廖樹旺於92年間自行申請分割1169地號土地時已明知系爭1170地號土地上有中平國中校園圍牆占有使用，當能預見分割前1169地號土地依其分割方案為分割，將造成系爭土地發生如今之結果，而應事先為合理之解決，是上訴人認訴外人廖樹旺於分割時不能預見發生如今之結果，顯屬有誤。
㈢系爭1170地號土地雖經都市○○○○○道路用地，然經各縣
市○○○市○○○○○道路用地之土地，礙於地方政府經費或地區發展程度等種種原因，歷數十年未能闢建為供公眾通行道路之情形，屢見不鮮，本件太平市公所亦坦承因財源困窘無經費始無法闢建，是上訴人所稱：「落實執行都市計劃內容之階段，已無經費不足問題」云云，尚非有據。況系爭1170地號土地之部分為中平國中之校園，縣立國民中學是否遷校或縮減校園用地，尚非地方政府所能自行決定，短期內根本無闢建為道路之可能，亦非廖樹旺所無法預見，故上訴人主張伊無法預見，反而得預見台中縣政府已預定要將系爭土地依其編定之地目闢建成道路云云，顯屬無稽。
㈣按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地
所有人得通行周圍地以至公路，固為民法第787條第1項前段所明定。惟主張袋地所有人之通行權者，必也就屬「袋地」始得主張之，倘如土地與公路已有適宜之聯絡，而能為通常之使用者，周圍地所有人自無再容忍其通行之義務，土地所有人不得再主張通行周圍地（最高法院85年台上字第1781號判例參照）。本件上訴人乙○○、丙○○所共有之台中縣太平市○○段1169-29、1169-30地號土地，經原審法院現場履勘結果，目前尚有同段1170地號土地上之水泥道路與中平九街138 巷聯絡對外通行，顯見系爭土地並非全無隙地可供其通行，亦即系爭土地並非袋地，自無袋地通行權可言。且太平市公所對伊等通行1170地號土地，並無阻止或反對，是上訴人提起本件確認通行權存在之訴，自難認受有確認判決之法律上之利益。
㈤原審雖判決駁回上訴人之請求，惟認同段1170地號土地上之
水泥路面最窄處僅1.2 米寬，僅能容一部機車通行，自非民法第787條第1項所指與公路「適宜之聯絡」，似認所稱「適宜之聯絡」必要能容汽車通行之寬度，容有誤會。蓋依原審現場履勘筆錄及太平市地政事務所所繪製之複丈成果圖可知，系爭土地距離中平九街138 巷僅數公尺而已，亦即系爭土地目前賴以通行至中平九街138 巷之水泥道路深度並不深，倘水泥道路寬度已容一部機車通行中平九街138 巷，應已屬「適宜之聯絡」，且能為通常之使用，原審未斟酌其深度，而誤認非屬「適宜之聯絡」，即有未合。
理 由
一、上訴人主張：坐落台中縣太平市○○段1169-29、1169-30地號之系爭土地，為上訴人二人所共有，應有部分各2分之1。
系爭土地為不通公路之袋地，其對外通行須使用現已經都市○○○○道路、太平市所有由被上訴人臺中縣太平市公所管理之同段1170號土地，始能對外與公路有適宜聯絡，然因系爭1170地號土地上有被上訴人台中縣政府所有、臺中縣中平國民中學之圍牆等障礙物，以致影響上訴人通行。又上訴人所有系爭土地係分割自同段1169地號土地，而早於同段1169地號土地分割前，1170地號土地即經都市○○○○○道路用地，而與1170地號土地同時因土地重劃被編為道路用地之同段1168地號土地，於同段1169地號土地辦理分割時，已確實依都市○○○○○道路使用，故於同段1169地號土地原所有人分割出系爭土地時，1170地號土地顯與同段1168地號土地同應開闢為道路使用，然因被上訴人太平市公所、臺中縣政府怠忽職守，未確實執行都市重劃將1170地號土地闢為道路，至今未作為道路使用，以至上訴人所有系爭土地成為袋地，此誠非信賴政府定會執行土地重劃之人民能於辦理1169地號土地分割時，所得預見且為事先合理之解決，自無民法第
789 條之適用。為此乃依民法第787條第1項之規定，訴請確認上訴人就被上訴人太平市公所所管有坐落台中縣太平市○○段○○○○○號土地如起訴狀附圖所示編號A部分面積179平方公尺之土地有通行權。被上訴人臺中縣政府應拆除坐落於上揭土地上中平國中校園之圍牆等障礙物。
二、被上訴人則分別以：（太平市公所）系爭1170地號土地於79年10月22日因土地重劃，轉載登記為臺中縣太平市所有，由太平市公所管理，並經都市○○○○○道路用地，雖被上訴人因財源困窘暫無經費，故至今尚未能將系爭1170地號土地依都市○○○○○道路供公眾使用，然太平市公所亦從未否認或阻止任何民眾使用通行，而上訴人目前實際上均經由系爭1170地號土地出入，太平市公所亦未加阻擋，上訴人並無對太平市公所提起本件確認之訴之必要。又太平市公所於79年間接管系爭1170地號土地時，系爭1170地號土地上即有部分供為中平國中校地使用、並築有圍牆，太平市公所從未變更系爭1170地號土地之使用狀況，而國有土地之利用係屬公法事件，上訴人如認其通行系爭1170地號土地之權利遭侵害，應循行政爭訟程序予以排除，非依袋地通行權之法律關係以民事訴訟程序所得救濟。又系爭土地係於92.03.08經訴外人即原所有權人廖樹旺申請自行分割，自同段1169地號土地分割而來，而分割前同段1169地號土地兩側均緊鄰道路，分別有太平市○○○街、中平九街138 巷等道路可供通行出入，嗣因原所有權人細分土地後，才造成系爭土地遭其他分割土地阻斷，而無法通行至公路，而系爭1170地號土地於同段1169地號土地分割前，其使用狀況即已呈現況，系爭1170地號土地未能闢建為道路使用之情狀，乃同段1169地號土地原所有權人進行分割時即得預見，並可期待事先為合理解決。，按諸民法第789條之規定，上訴人主張依民法第787條規定通行太平市公所管理之系爭1170地號土地，即屬無據；（臺中縣政府）上訴人所有系爭土地目前有同段1170地號土地上約1.2米寬之水泥道路與中平九街138巷聯絡對外通行，非全無隙地可供通行，並非袋地，自無袋地通行權可言。縱認上訴人所有系爭土地係袋地，然系爭土地之所以成為袋地，係因系爭土地之原所有人於92年間自同段1169地號土地分割出系爭土地時所造成，而上訴人丙○○於93年12月、上訴人乙○○於96年04月方先後取得系爭土地所有權之應有部分，系爭土地既係因分割致不通公路，依民法第789 條規定，上訴人自僅得通行他分割人之所有地，上訴人主張通行系爭1170地號土地，已無理由。況袋地通行權，應選擇侵害最小之方式行使權利，上訴人選擇通行系爭1170地號土地之通行方式，乃屬侵害最大之方式；各等語，資為抗辯。
三、兩造前揭主張及抗辯，雙方對於①坐落台中縣太平市○○段1169-29、1169-30地號土地為上訴人乙○○、丙○○所共有，應有部分各2分之1。同段1170地號土地為台中縣太平市所有，管理人為被上訴人台中縣太平市公所，其上並有被上訴人台中縣政府所有、供台中縣中平國中使用之學校圍牆。②上訴人所有系爭1169-29、1169-30地號土地目前僅賴系爭1170地號土地上、台中縣中平國中學校圍牆外約1.2 米寬之水泥道路與台中縣太平市○○○街○○○ 巷聯絡對外通行。③上訴人所有系爭1169-29、1169-30地號土地係於92年03月18日分割自同段1169地號土地，分割前該1169地號土地所毗鄰之同段280-5、279-2地號土地為既有巷道台中縣太平市○○○街○○○ 巷之巷道用地之事實，均不爭執。茲兩造所爭執者，乃上訴人所有系爭1169-29、1169-30地號土地是否為袋地？上訴人主張通行被上訴人台中縣太平市公所所管理之系爭1170地號土地有無理由？獎勵土地所有權人辦理市地重劃辦法第四章獎勵之政府機關應優先協調施作公共設施等諸般規定，是否得作為土地所有人於土地一部之讓與或分割時信賴之依據，進而排除其事先可預見土地之一部讓與或分割，將造成不能與公路為適宜之聯絡之情形，致無民法第789 條規定之適用，而仍得依民法第787 條規定要求通行鄰地以達公路？爰就此分析審酌如下：
㈠按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地
所有人得通行周圍地以至公路，民法第787條第1項定有明文。上開規定之土地所有人之通行權，即謂之袋地通行權，而依上開規定觀之，土地所有人之土地與公路隔離，全無進出之通路或雖有進出之通路，但不適宜者，土地所有權人即得主張袋地通行權。查上訴人所有之系爭1169-29、1169-30地號土地，除西南側與被上訴人太平市公所管理之系爭1170地號土地相毗臨外，其餘三面則均與第三人所有、其上有建物之土地相鄰，而上訴人所有系爭1169-29、1169-30地號土地目前除以系爭1170地號土地上中平國中學校圍牆外之水泥道路（最窄處1.2米寬）對外與太平市○○○街○○○巷聯絡通行外，並無其他道路可供對外通行，此經原審會同台中縣太平地政事務所勘驗現場屬實，有勘驗測量筆錄、現場簡圖、土地複丈成果圖在卷可稽，堪信為真。該系爭1170地號土地地目雖為「道」，並經太平市○市○○○○○道路用地，惟迄未闢建為道路供公眾通行使用，而系爭1169-29、1169-30地號土地地目為「雜」，經太平市都市計畫規劃為住宅區用地，自係供興建住宅居住使用。而居家住宅之對外通行聯絡，以現今講求生活品質提昇之時代潮流，該系爭1170地號土地上中平國中學校圍牆外之水泥道路其最窄處僅1.2 米寬，實難認其與公路有適宜之聯絡，而能為通常使用，自堪認上開上訴人所有系爭11 69-29、1169-30地號土地為民法第787條第1 項所指之袋地。被上訴人所辯該系爭1169-29、1169-30地號土地，既有系爭1170地號土地上之水泥道路與中平九街138巷聯絡對外通行，雖其最窄處僅1.2米寬，只能容一部機車通行，但因該系爭1169-29、1169-30地號土地距離中平九街138 巷僅數公尺之深度，仍應認為已屬有「適宜之聯絡」，並非全無隙地可供其通行，故非袋地云云，尚無可採。
㈡民法第789條第1項規定「因土地一部之讓與或分割，致有不
通公路之土地者，不通公路土地之所有人，因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地」。其立法意旨，乃因土地所有人讓與土地之一部或分割土地時，就其可能造成不能與公路為適宜之聯絡之情形，為其能預見而得事先安排，土地所有人不能因自己之讓與或分割土地之任意行為，導致對當事人以外之其他土地所有人造成不測之損害；此法條所規定之通行權性質上乃土地之物上負擔，隨土地而存在，土地所有人將土地分割成數筆，同時或先後讓與數人，應仍有該法條規定之適用（最高法院89年台上字第756 號判決意旨參照）。查上訴人所有之系爭土地，係於92年03月18日始自同段1169地號土地分割而來，而分割前該1169地號土地原屬訴外人廖樹旺所有，廖樹旺於92年03月17日自行申請將該1169地號土地分割為1169地號及1169-1至31地號等32筆，此有土地登記謄本及台中縣太平地政事務所97年11月25日平地登字第0970010385號函送之分割前1169地號土地分割登記資料可參。而分割前1169地號土地相毗鄰之同段280-5、279-2地號土地即為太平市○○○街○○○ 巷巷道用地，另系爭1170地號土地自79年間土地重劃時，其土地使用狀況即如現況，於交付被上訴人太平市公所管理時，土地上即已建有中平國中校園圍牆，足見分割前1169地號土地本面鄰巷道，並非與公路無適宜聯絡之袋地。廖樹旺於92年間自行申請分割1169地號土地時，明知系爭1170地號土地上有中平國中校園圍牆占有使用，當能預見分割前1169地號土地依其分割方案為分割，將造成分割後系爭1169-29、1169-30地號土地形成與公路隔離之袋地之情形，至為明灼。是揆諸前揭說明，自仍有民法第789 條規定之適用，而僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。
㈢本件系爭1170地號土地早於64年01月10日即經太平都市計畫
公布編定為8 米計畫道路地，嗣79年因重劃由臺中縣政府撥交被上訴人太平市公所接管以來，始終仍維持系爭1170地號土地現狀至今，雖太平市公所考量當地交通道路建設與使用情形及其機關財源，行政決策認以暫無闢建道路之必要，而未依都市計畫之編定闢建作道路使用，但亦從未阻止上訴人利用系爭1170地號土地現況通行。而自辦市地重劃係顧及政府因人力、財力有限，難以適時配合都市計畫規劃內容實施，為獎勵民間自行辦理市地重劃之必要，俾擴大市地重劃之績效，由一定區域內土地所有權人自行組織重劃會，辦理將都市一定範圍內之土地，全部重新加以規劃整理，按原有土地相關位次辦理交換分合為形狀整齊之土地，重新分配土地，並由重劃區內土地所有權人按其土地受益比例共同負擔興辦各項公共設施用地與工程費用之謂，是一種以土地所有權人為主體的都市整體開發方式。上訴人所有系爭土地係分割自太平市○○段第1169地號土地，曾參與太平市○○段自辦市地重劃，於79年間重劃完成，其經核定辦理市地重劃區範圍內計畫建設之公共設施用地與工程，均係由該自辦重劃會依主管機關核定之計畫書辦理施工監造（獎勵土地所有權人辦理市地重劃辦法第32條）。按獎勵土地所有權人辦理市地重劃辦法第四章「獎勵」第49條雖規定：「自辦市地重劃區之公共設施，除土地所有權人依本條例施行細則第83條規定之順序負擔公共設施，並依同細則第82條負擔工程費用興建者外，其餘由直轄市或縣（市）主管機關依下列規定辦理：
一、依規定應列入共同負擔之公共設施而未興建者，應協調有關機關優先編列預算配合施工。二、前款以外之公共設施，應協商有關機關於重劃完成後二年內優先興建。自辦市地重劃區之相關地區公共設施，直轄市或縣（市）主管機關應協調有關機關於重劃完成後二年內優先興建」。然觀其意旨，係指為獎勵土地所有權人辦理市地重劃，卻未完成應有公共設施之興建或不屬重劃計畫範圍內之相關設施時，規定直轄市或縣（市）主管機關有優先編列預算或協調相關機關優先興建之義務，此屬訓示規定，並賦予人民得據以要求國家特定作為、容忍或不作為之地位，不得執以作為公法權利請求權之依據，更不得作為國家機關應特定作為之信賴基礎。是以分割前1169地號土地所有權人廖樹旺自無依上述獎勵土地所有權人辦理市地重劃辦法，而可信賴其土地周圍將闢建道路，可預見其分割後不致造成與公路無適宜聯絡之情形。況廖樹旺係於79年重劃後10餘載之92年間，始為分割該1169地號土地為1169、1169-1至31等共32筆土地，並分別將其中1169-29、30 地號土地讓與上訴人，此十數年期間經過，太平市福平自辦市地重劃早已完成，系爭1170地號道路預定用地始終未曾變更過土地利用、開放公眾通行之情形，更已逾上開上訴人據以爭執之獎勵土地所有權人辦理市地重劃辦法所規定之二年期限已久，何有廖樹旺於分割當時，係預見道路即將開闢之情形？從而，上訴人主張系爭兩筆土地成為目前之袋地現狀，洵因被上訴人未確實於市○○○○段將第1170地號開闢為道路所致，此政府機關之公然怠惰情事，絕非原土地所有人廖樹旺於辦理系爭第1169地號土地分割時，所得以預見且得事先為合理之解決云云，殊無足採。另上訴人所舉「台中縣立中平國民中學圍牆跨佔太平市○○道路協調會會議記錄」與「台中縣議會第十五屆第六次定期會台中縣政府提案」等資料，或屬地主（王靖詒、謝新權）與圍牆管理人（縣立中平國中）間之協議約定，無拘束第三人效力，或為機關內部行為，對外不生法效力問題，上訴人均不得據以認為有拘束被上訴人機關應闢建道路作為義務或作為訴外人廖樹旺分割土地任意行為之憑據。尤其臺中縣議會93年議案審查意見亦表明：「編號 2『中平國中』部分保留」，則上訴人或廖樹旺尚難以其個人主觀期待、願望，認為其可預見道路即將開闢，而有「不能預見造成袋地」之情形。
㈣再上訴人主張：被上訴人太平市公所於97年12月29日之辯論
意旨狀中即陳明：「㈠被告太平市公所並不否認原告得將系爭1170地號土地作為通行之用」等語，換言之，被上訴人太平市公所顯已就上訴人確認就被上訴人太平市公所管有座落台中縣太平市○○段○○○○○號土地有通行權之主張為「認諾」，既係如此，被上訴人台中縣政府自負有將坐落於上開土地上之圍牆予以拆除之義務。退萬步言，縱認被上訴人太平市公所上開所陳非屬「認諾」，惟被上訴人太平市公所至少已與上訴人成立類似於「土地使用借貸」之無名契約關係，即因被上訴人太平市公所同意上訴人通行1170地號土地，故其負有讓上訴人通行該土地之義務，上訴人則為通行上開土地之債權人，準此以言，上訴人依據民法第242 條規定，於被上訴人太平市公所怠於要求被上訴人台中縣政府拆除圍牆返還土地之情況下，代位被上訴人行使所有物返還請求權，主張被上訴人台中縣政府應將坐落於1170地號土地上之圍牆拆除云云。經查，被上訴人太平市公所雖於97年12月29日之辯論意旨狀中陳述：「被告太平市公所並不否認原告得將系爭1170地號土地作為通行之用」，然其接續辯以「原告自無依民法第787 條規定主張袋地通行權之餘地，原告本件之訴顯無保護必要」。並就太平市公所因財源困窘無經費，故未能將系爭1170地號土地依都市○○○○○道路供公眾使用，但亦從未否認或阻止任何民眾使用通行，而上訴人目前實際上均經由系爭1170地號土地出入，亦即上訴人依系爭1170地號土地上現有1.2 米寬以上之水泥道路對外聯絡通行，太平市公所並未加阻擋，認上訴人無提起本件確認之訴之必要，詳述其理由。顯見被上訴人太平市公所上開書狀所載，僅在強調上訴人仍可依現狀通行系爭1170地號土地，太平市公所並不否認上訴人得依系爭1170地號土地現狀作為通行之用，至為明灼。上訴人斷章取義，主張為「認諾」或已成立類似於「土地使用借貸」之無名契約關係云云，殊屬無稽。
四、綜上所述，上訴人所有系爭1169-29、1169-30地號土地依現狀而言，雖係袋地，然該系爭土地之所以成為袋地，係因原所有人廖樹旺於92年間自同段1169地號土地分割出系爭土地時所造成，而上訴人丙○○於93年12月、上訴人乙○○於96年04月方先後取得系爭土地所有權之應有部分，該系爭土地既係因分割致不通公路，依民法第789 條之規定，上訴人自僅得通行他分割人之所有地，上訴人主張通行被上訴人台中縣太平市公所所管理之系爭1170地號土地，為無理由。而上訴人引據獎勵土地所有權人辦理市地重劃辦法第四章獎勵之政府機關應優先協調施作公共設施等諸般規定，亦不得作為土地所有人於土地一部之讓與或分割時信賴之依據，進而排除其事先可預見土地之一部讓與或分割，將造成不能與公路為適宜之聯絡之情形，認無民法第789 條規定之適用，而仍得依民法第787 條規定要求通行鄰地即系爭1170地號土地以達公路。上訴人訴請確認其對被上訴人太平市公所所管理之系爭1170地號如起訴狀附圖所示編號A部分（面積179平方公尺）之土地有通行權，並請求被上訴人台中縣政府拆除系爭1170地號土地上之圍牆，以供上訴人通行，於法即屬無據，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，即無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，非有理由，其上訴應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造所提其餘攻擊防禦方法及舉證，與判決結果不生影響，爰不一一論述。
六、據上論結，本件上訴為無理由，爰依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 5 月 27 日
民事第五庭 審判長法 官 林陳松
法 官 王重吉法 官 古金男以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 詹錫朋中 華 民 國 98 年 5 月 27 日
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