臺灣高等法院臺中分院民事判決 98年度上易字第204號上 訴 人 薡茶事業事業公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 許桂挺律師
黃士哲律師被 上訴人 甜水胡同有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 洪嘉鴻律師複 代理人 鄭晃奇律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國98年 4月28日臺灣台中地方法院97年度訴字第2199號第一審判決提起上訴，本院於民國99年1月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於主文第一項所命之給付超過命上訴人應於被上訴人返還附表六所示之物之同時，給付被上訴人新台幣伍拾陸萬伍仟貳佰伍拾玖元及自民國九十七年十一月十二日起至清償日止按年息百分之五計算利息，暨將被上訴人簽發面額新台幣壹拾萬元、票號WG000000 0號，未載發票日及到期日之本票一張，返還被上訴人部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用除確定部分外之裁判均廢棄。
原判決主文第二項關於命上訴人給付超過貳拾肆萬貳仟參佰伍拾柒元，及自民國九十八年三月二十七日起至清償日止按年息百分之五計算利息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用除確定部分外，由上訴人負擔百分之四十五，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、聲明部分：
一、上訴人方面：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
二、被上訴人方面：上訴駁回。
貳、陳述及理由部分：
一、被上訴人主張：
㈠、兩造於民國97年 4月11日簽訂「薡茶事業有限公司加盟合約書」（下稱系爭加盟契約），約定由被上訴人支付上訴人新台幣（下同） 110萬元加盟權利金，以取得被上訴人在台北市○○街○○○號1樓經營錦州加盟店之權利，上訴人授權被上訴人使用「薡茶」之商標、辨識標章、設備及經營技術，以銷售商品，有效期間自97年4月11日起至99年4月10日止。且依兩造所簽訂之系爭加盟契約第 6條之約定，為維護被上訴人權益，非經被上訴人同意，上訴人不得在被上訴人加盟店周圍 1,000公尺內，另行招募加盟店。詎料，上訴人竟在被上訴人加盟店 400公尺處另又招募一家加盟店（敦北加盟店），並已正式營業，顯違反系爭加盟契約第 6條競業禁止約定，亦影響被上訴人所經營之加盟店業績，構成民法第 184、227條之事由，爰依民法第256條之規定，解除系爭加盟契約，並依民法第259條第2款之規定，請求上訴人返還加盟權利金 110萬元及履約保證金本票10萬元，另類推系爭加盟契約第14條之約定，請求上訴人給付懲罰性違約金 110萬元。
㈡、另被上訴人受有損害賠償1,280,389元，其明細如下：⑴97年7至10月之營業損失依序為2萬1,156元、3萬4,438元、5萬3,173元、12萬3,422元，共計23萬2,189元。
⑵被上訴人提前終止租約，賠償出租人損失24萬元：因上訴人
違反系爭加盟契約第 6條約定，致被上訴人每月營業收入逐減，不敷支出，被上訴人為避免損失繼續擴大，不得不結束營業，提前終止租約，依被上訴人與出租人簽訂之租賃契約第11條，須賠償出租人二個月租金合計24萬元。
⑶營業設備之損失80萬 8,200元：被上訴人開設錦州加盟店出
資購買封口機1萬2,000元、外送機車2萬3,800元、營業電設備施工10萬 2,000元、雪克杯400元、冰沙機5,000元、室內配電施工5萬 2,000元、電腦軟體維護費3,000元、內區裝潢費用43萬元、外帶區吧檯裝潢費用7萬元、冷氣機11萬元。
㈢、上訴人抗辯：加盟金實際上支付上訴人者僅有10萬元，其餘
100 萬元分別係裝潢施工、生財器具及原料之購買費用，並非加盟金云云。然查，前揭 110萬元並非都是生財器具，且系爭加盟契約亦未約定前揭 110萬元，要全部用以添購生財器具。再者，有些生財器具及裝潢（如：騎樓天花板、營業區水電重整、營業倉儲區隔間設立等）係被上訴人自行付費，並非皆由上訴人公司提供，上訴人抗辯，與事實不符。
㈣、爰依民法第184條第1項、第227條、第256條、第259條第2款規定，求為命上訴人給付3,480,389元，及其中220萬元自起訴狀繕本送達翌日起、其中1,280,389元自98年3月27日起，均至清償日止按年息百分之 5計算之利息，及將被上訴人簽發，票號 WG0000000號、面額10萬元、未載發票日及到期日之本票一張返還被上訴人之判決。
㈤、在本院補充陳述：⒈上訴人所主張之損害賠償計算方式毫無依據標準：依上訴人
所主張之計算標準，被上訴人於敦北加盟店未開業前之97年6月，被上訴人所開設之錦州加盟店之獲利為2.1％，該月僅賺4559元，故認應以 2.1％之獲利標準乘以其後每月減少之營業額，計算營業損失云云。惟查，飲料銷售每月之營收狀況，牽涉眾多因數（當月有颱風來襲或氣候酷熱、適逢寒暑假或正常上學時間、競爭者或自家有無推出優惠活動…），絕無可能每月營收數字相同，亦不可能出現每月相同之獲利率（按：所有商品銷售均有旺季與淡季之分，絕無固定或利率之理，此應為常識），是上訴人所提出以上訴人每月固定
2.1％ 之獲利率為計算基準，根本就與事實不符，難以採行。況且，上訴人自認於敦北加盟店未開業前，被上訴人之錦州加盟店有 2.1％之獲利，而於敦北加盟店開業後，被上訴人之錦州加盟店竟成虧損，顯受敦北加盟店之影響甚鉅，上訴人自應賠償被上訴人之損害。則除上訴人虧損部分應予賠償外，如依上訴人計算原可有 2.1％之獲利率，該未能獲取之利潤，應為所失利益（應賺而未賺），上訴人應額外另行賠償與被上訴人才是，豈會是損害數額。
⒉次查，上訴人主張被上訴人之虧損係因人事及房租支出管控
過高云云。惟查，被上訴人之加盟店因敦北加盟店之開業而減少營收為不爭之事實，而營收之減少當然導致虧損之發生，此為必然之道理，豈能謂被上訴人之虧損與敦北店之開業無因果關係。又上訴人自認於敦北加盟店未開業前，被上訴人之加盟店有 2.1％之獲利，顯見若無敦北店之開業，被上訴人對成本之控制並無不當而會導致虧損之結果。故上訴人此部分上訴理由，顯無可採。再查，上訴人主張同一消費族群，購買力相同，對商品之購買此消彼長，被上訴人兼營麵包烘焙，影響茶飲營收云云。若依上訴人之理論，台北地區實屬貧窮落後之居民結構，居民之消費力僅能就麵包或飲料擇一購買，否則將超出其消費能力，故而彼此排斥。此一理論，實屬荒謬而與事實不符，難以採信。
二、上訴人則以：
㈠、敦北加盟店距離錦州加盟店之直線距離雖未超過 1,000公尺，但如採正常道路之動線，則上訴人並未於被上訴人錦州加盟店周圍 1,000公尺內，另行招募加盟店。另被上訴人主張「依民法第256條規定，債權人有第226條之情形時，得解除契約。」云云。然查，本件上訴人顯非「給付不能」，因為被上訴人顯有正常開店營業；亦非「給付一部不能者，若其他部分之履行，於債權人無利益」之情形，因為被上訴人開店，顯然亦能獲取利益，若因景氣差或其他因素造成被上訴人經營不善，顯與上訴人無關。故被上訴人此部分之請求既違法又無理由。而履約保證金部分，被上訴人係以本票開立，上訴人根本尚未兌現，是以被上訴人應請求返還該票據，然今被上訴人竟請求給付金錢10萬元，顯然主張錯誤。退步言之，縱鈞院認被上訴人主張解除契約為有理由，然加盟金實際上支付上訴人者僅有10萬元，其餘 100萬元分別係裝潢施工、生財器具及原料之購買費用（詳如加盟契約附件），並非加盟金，被上訴人主張解除契約若有理由，充其量上訴人僅能依被上訴人營業時間比例返還加盟金10萬元之部分，以及保證金10萬元之本票票據。再若鈞院認上訴人應負若干賠償責任，則上訴人主張抵銷如下：
⑴上訴人法定代理人為「薡茶」商標之商標權人，已註冊登記
多種飲料相關商品，被上訴人明知未得上訴人授權，不得私印有「薡茶」商標之廣告DM，且不得私下販售非「薡茶」授權之商品，熟料被上訴人不但私下印製廣告DM，且竟自行使用「薡茶」商標販售如原審被證二打勾所示之24種商品，合計價值達1,075元，依商標法第61條第1項、第63條第1項第3款、第3項、第81條規定，被上訴人得向上訴人請求賠償1,500倍之金額，即161萬2,500元（計算式：10751500＝0000000） 。至於，商標權人即上訴人之業務上信譽減損部分，上訴人爰請求100萬元。
⑵又系爭加盟契約第 9條、第15條及第16條約定：「乙方（即
被上訴人）加盟店內銷售商品之原物料及耗材，均應向甲方（即上訴人）訂購，乙方需於訂貨後以現金方式支付貨款且待甲方確認無誤後方得進行出貨之流程。乙方不得自行對外採購類似之替代原物料及耗材，或自行混搭其他原料影響產品之風味、口感及形象。且非經甲方同意，亦不得兼營販賣加盟商品以外之產品。…乙方加盟店營業時間，商店擺設、商品組合，商品售價，應遵照甲方之規定，不得任意更改，倘有變更需要時，應事先獲得甲方書面同意。…乙方加盟店銷售商品，印有『薡茶』字樣之各種包裝、標籤、封口膠膜等，均應依照甲方指定之樣式，不得任意更改、故意不用或其他變相方式處理。且在未得甲方書面同意下，乙方亦不得私下委託廠商印製。」、「乙方有下列情形之一時，甲方得終止契約，並立即提示請求乙方支付履約保證金…乙方未遵守第九條各款情形之一者，經甲方以書面勸請改善而未改善。」、「乙方自本契約消滅時起，不得再使用甲方所授權『薡茶』之商標、識別標章、經營技術等商業機密文件。如有違反，乙方除應負擔損害賠償責任外，同意再支付懲罰性賠償金壹佰壹拾萬元整。」。是以被上訴人除有前述之自行印製廣告DM、使用上訴人所有之「薡茶」商標販售自己之24種商品外，並兼營販賣上訴人公司商品以外之產品（如紅豆冰沙、綠豆牛奶、紅豆牛奶、抹茶牛奶冰沙等「現打」冰沙類商品），及在店內販賣麵包、餅乾等商品之情形，已違反系爭加盟契約書第 9條之約定，並經上訴人以存證信函催告改善後，仍未依限改善，已違反系爭加盟契約第16條之約定，被上訴人除應負擔損害賠償責任外，應再支付懲罰性賠償金110萬元整給上訴人。
⒋綜上，被上訴人應給付上訴人商標侵權賠償金 1,612,500元
、上訴人業務上信譽減損賠償金 100萬元、保證金10萬元、商標侵權懲罰性賠償金110萬元，合計3,812,500元，上訴人以此金額，主張抵銷等語。
㈡、在本院補充陳述：⒈原審關於被上訴人之營業損失，其計算方式顯有錯誤：被上
訴人之營業損失計算（如不考慮季節因素及茶飲與麵包於同一消費能力之排斥效果），亦應係參照97年 6月，上訴人敦北加盟店尚未開立時，與敦北加盟店開立後，每月營業額降低金額之合計再乘上其營業淨利率方是。則誠如上述，依被上訴人於原審卷66頁以下所提營業明細：
⑴97年6月份，上訴人於敦北加盟店開設前，其營業收入為216520元 ，其營業支出則為211961元，其單月獲利為4559元。
亦即當其每月營業收入為216520元時，其可獲利4559元，其營收獲利率為2.1％。
⑵則97年7月至10月同期，其營業額減少之金額則分別為15785
元（7月）、30371元（8月）、61976元（9月）及23412元（10月同期），合計為131634元。上開金額再乘上營收獲利率
2.1％，則僅為2764元。⑶惟原審之計算方式竟將被上訴人之「虧損」比例 98372元誤
係上訴人敦北加盟店開設所致被上訴人之營業額減損，其計算方法顯有違誤。
⒉由前述計算結果，足知被上訴人之停止營業顯與上訴人敦北店之開設並無相當因果關係：
⑴誠如前述，上訴人敦北店開設前被上訴人出售茶飲216520元
，其僅能獲得4559元之利潤，其獲利率僅2.1％，累計97年7月至10月，其減少之獲利不過2764元，每月平均不到1000元。故其虧損之關鍵，當在其固定成本支出過大，即其每月（以 6月為例）單係房租及人事薪資，即佔其營收之85％強，換言之其收入之85％均需用於支付房租及人事開銷，再扣除其原物料成本為營收之13％，則其根本無從獲利，亦即其虧損與被上訴人人事及房租支出之管控有絕大之關係。
⑵再依被上訴人提出之營業明細，其97年7月之營業額固較6月
份略為下降 1萬餘元，然其營業支出卻未同步下降，反而增加1萬餘元。由此足見其管理能力顯為其虧損之最大原因。⑶再者，上訴人允許被上訴人加盟者係「茶飲專賣店」，本應
專售茶飲，而被上訴人卻於授權加盟之外，另於店中販賣烘焙麵包，且其營收按原審之計算佔全部營收之27％。而於同一消費族群，消費購買力相同之情形下，對商品之購買此消彼長，則被上訴人兼營麵包烘焙，自亦足以影響其茶飲之營收。
⑷綜上，被上訴人茶飲營業額之下降其因素不止一端，尤其被
上訴人之加盟店位於錦州街商圈與上訴人另一加盟店位在敦北商圈，兩者並不相排斥。被上訴人就其營業額下降並未舉證證明與上訴人敦北加盟店之開設有相當因果關係，兼之誠如前述，97年 7月後，其營業額降低所致獲利之減少每月平均不到1000元，故其主張避免損失擴大而提前終止租約云云，依吾人經驗亦顯難認有相當因果關係，是被上訴人於原審之主張，即無足採。
三、原審判決上訴人應於被上訴人返還如原審判決附表一、二、
三、四所示之物之同時，給付被上訴人110萬元及自97年9月20日起至清償日止按年息百分之 5計算之利息，暨將被上訴人所簽發面額10萬元、票號 WG0000000、未載發票日及到期日之本票一張返還被上訴人，上訴人另應給付被上訴人274,113元，及自98年 3月27日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，並駁回被上訴人其餘之訴，及分別酌定相當供擔保金額，為准免假執行之宣告。上訴人就其敗訴部分提起上訴，被上訴人則未就其敗訴部分提起上訴，該部分業已確定，兩造分別為上訴聲明及答辯聲明如前。
四、兩造就下列事實不爭執，堪信為真，並得採為判決之基礎：
㈠、兩造於97年 4月11日簽訂系爭加盟契約書，由被上訴人支付上訴人 110萬元加盟權利金，以取得被上訴人在台北市○○街○○○號1樓經營錦州加盟店之權利，上訴人授權被上訴人使用「薡茶」之商標、識別標章、設備及經營技術，以銷售商品，有效期限自97年4月11日起至99年4月10日止。
㈡、依兩造所簽訂之加盟契約第 6條約定，為維護被上訴人權益，非經被上訴人同意，上訴人不得在被上訴人加盟店周圍1,000公尺內，另行招募加盟店。
㈢、上訴人另行招募敦北加盟店，該店距離被上訴人所經營之錦州加盟店，直線距離未超過1,000公尺。
㈣、就上訴人依同時履行抗辯權主張被上訴人應於其返還上開加盟金及本票同時返還附表一至四之物品，其中如附表五所示無法返還物品部分，兩造同意折價合計為 534,741元，被上訴人並同意由上訴人應返還之110萬元加盟金中扣除。
五、至於被上訴人主張上訴人違反系爭加盟契約第 6條約定，於被上訴人加盟店周圍1000公尺內，另行招募加盟店，影響被上訴人加盟店之業績，被上訴人得依民法第 256條規定解除系爭加盟契約，並請求返還加盟權利金、履約保證金及給付懲罰性違約金等語，則為上訴人否認，並以被上訴人經營業績不善與上訴人無關，且被上訴人私下販售非上訴人授權之商品，造成上訴人業務上信譽減損等語抗辯，是本件爭點為：㈠上訴人另行招募敦北加盟店，是否違反系爭加盟契約第
6 條之約定？被上訴人據此主張解除契約，是否有理由？㈡被上訴人請求上訴人返還加盟金110萬元，損害賠償274,113元（上開110萬元、274,113元係原審判決上訴人應給付金額，逾此金額部分，原審業已判決被上訴人敗訴確定，本件不再論述），及其中 110萬元部分自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，其中274,113元自98年3月27日起至清償日止，均按年息百分之 5計算之利息；及上訴人應將被上訴人所簽發，票號 WG0000000、面額10萬元、未載發票日及到期日之本票 1張返還被上訴人，是否有理由？㈢上訴人主張同時履行抗辯及抵銷，是否有理由？經查：
㈠、被上訴人主張兩造於97年 4月11日簽訂系爭加盟契約書，由被上訴人支付上訴人 110萬元加盟權利金，以取得被上訴人在台北市○○街○○○號1樓經營錦州加盟店之權利，上訴人授權被上訴人使用「薡茶」之商標、識別標章、設備及經營技術，以銷售商品，有效期限自97年4月11日起至99年4月10日止；其後，上訴人另行招募敦北加盟店，該店距離被上訴人所經營之錦州加盟店，直線距離未超過 1,000公尺等情，有被上訴人提出之加盟契約書影本、敦北加盟店外觀照片各 1份附在原審卷為證（見原審卷第7-15頁），且為上訴人所不爭執，堪信為真實。
㈡、按系爭加盟契約第6條約定：「為維護乙方（即被上訴人）權益，非經乙方同意，甲方（即上訴人）不得在乙方加盟店周圍 1,000公尺內，另行招募加盟店」一節，有前開系爭加盟契約書為佐，該條約定之目的，主要在保障加盟店，使加盟店在其周圍 1,000公尺範圍內，不遭同一品牌加盟店之營業競爭，為上訴人依系爭加盟契約應負擔之主要義務，此亦因加盟店不但須支付加盟權利金予加盟主，其後營運所需之物料、耗材，亦均須向加盟主採購，並須受加盟契約諸多約定限制，若加盟主未就營業範圍給予一定之保障，對加盟店自顯失公平，核先敍明。經查，兩造係97年 4月11日簽訂系爭加盟契約，被上訴人於同年 5月20日甫開始營業，上訴人竟依上開約定經被上訴人同意，即於同年 5月14日與訴外人陳建華簽訂敦北加盟店之加盟契約，該加盟店並自97年7月8日開始營業，該店與被上訴人所經營之錦州加盟店直線距離並未超過 1,000公尺之事實，為上訴人所不否認，且有加盟契約書影本等件附在原審卷為證（見原審卷 176-183頁），上訴人另行招募敦北加盟店之行為，顯然違反系爭加盟契約第 6條之規定，應屬可歸責於上訴人之事由致其給付不完全。上訴人辯稱敦北加盟店距離錦州加盟店之直線距離雖未超過1,000公尺，但如採正常道路之動線，則兩店距離超過1,000公尺，上訴人並未違反系爭加盟契約第 6條之約定，被上訴人不得解除契約等語。然查，自被上訴人之加盟店到敦北加盟店應如何走法，其道路動線如何，因人而異，並無一定標準，難據為系爭加盟契約第 6條約定之判斷標準，應認系爭加盟契約第 6條所謂「被上訴人加盟店周圍1,000公尺內」係指兩造間半徑周圍 1,000公尺之直線距離較為明確可採，上訴人上開抗辯，自非可採。
㈢、按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債務人得依關於給付遲延或給付不能之規定，行使權利；債權人於有第 226條之情形時，得解除其契約，民法第227條及第256條分別定有明文。上訴人違反系爭加盟契約第 6條之約定致其給付不完全，已如前述，且經被上訴人委託律師發函限期協商處理後，上訴人仍置之不理，有弘光法律事務所97年 7月14日（九七）弘軾字第97071401號函影本 1份在原審卷為佐（見原審卷第 6頁），其情節應屬重大，被上訴人若未解約將有繼續虧損之虞，是被上訴人依民法第227條、第256條規定，解除系爭加盟契約，自屬有據。再查，本件被上訴人在原審以97年11月11日之民事準備書狀之送達為解除系爭加盟契約之意思表示，該書狀已於同日在原審當場送達上訴人收受一節，有該書狀 1份在原審卷為佐（見原審卷第36-39頁），並經被上訴人於97年12月16日在原審再次陳明在卷，有筆錄在原審卷可稽（見原審卷第59頁），堪信系爭加盟契約業經被上訴人合法解除。
㈣、次按「契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：由他方所受領之給付物，應返還之；受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之」，民法第 259條第1、2款定有明文。
經查，被上訴人主張其因簽訂系爭加盟契約，而給付上訴人加盟權利金110萬元，及交付上訴人面額10萬元、票號為WG0000000、未載發票日及到期日之本票 1張之事實，為上訴人所不爭執，堪信為真。系爭加盟契約既經被上訴人依法解除，揆諸前開規定，上訴人自應負回復原狀之義務，是被上訴人請求上訴人返還加盟權利金 110萬元及返還上開本票，核屬有據，應予准許。
㈤、再按「當事人因契約解除而生之相互義務，準用第 264條至第 267條之規定」、「因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付」，民法第261條、第264條第 1項前段分別定有明文。經查，系爭加盟契約業經被上訴人合法解除，上訴人應各負回復原狀之義務，已如前述，惟依該條規定，被上訴人亦應負回復原狀之義務。再查，被上訴人因系爭加盟契約而自上訴人受領如附表一、二、三、四所示之物，業據上訴人提出系爭加盟契約附件 3紙附在原審卷為證（見原審卷第 101-103頁），是上訴人依據前述民法第 259條第1款、第261條及第264條第1項前段之規定，請求被上訴人負回復原狀之義務，返還如附表一、二、三、四所示之物，並主張行使同時履行抗辯權，亦屬有據。惟查，附表一、二、三、四所示物品，其中已滅失無法返還之部分詳如附表五所示，兩造在本院合意折價合計為 534,741元，被上訴人並同意由上訴人應返還之 110萬元扣除（見本院卷第90頁），是自應由上開上訴人應返還之加盟金予以扣除，扣除後，上訴人應返還之加盟金為565,259元（計算式：0000000－000000＝565259），予被上訴人。至附表所示六部分之物品，上訴人主張被上訴人應於其返還加盟金及上開本票之同時返還，自屬有據，應予准許。
㈥、按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償；解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，民法第227條、第260條分別定有明文。本件係因可歸責於上訴人之事由，致為不完全給付，已如前述，被上訴人主張其因而受有營業損失，其損害與上訴人之不完全給付間有相當因果關係，上訴人自應賠償其所受營業損失、及租金損失（另被上訴人請求上訴人賠償營業設備損失部分，業經原審判決駁回，被上訴人就該部分未提起上訴，本院僅就營業損失部分論述）。
⑴營業損失部分：按被上訴人主張97年7至10月之營業損失98,
372元部分（被上訴人原起訴請求232,189元，原審判決准許98,372元，駁回其餘請求確定，本件僅就98,372元部分審酌）：被上訴人主張97年7至10月份茶飲營業收入依序為200,735元、185,789元、154,544元、76,668元，扣除茶飲支出依序為44,148元、27,491元、17,381元、 9,754元，每月房租支出12萬元，每月薪資支出（依最低薪資計算）依序為57,743元、72,736元、7,336元、7,336元，97年 7至10月之虧損金額依序為21,156元、34,438元、 53,173元、123,422元，共計232,189元一節，固據被上訴人提出營業明細4份、房屋租賃公證契約影本 1份、薪資明細12份、各類所得扣繳暨免扣繳憑單影本6份附在原審卷為證（見原審卷第113-122頁、第 153-166頁）。惟查，被上訴人營業項目除茶飲之外，尚有烘焙麵包一項，由被上訴人所提出之營業人銷售額與稅額申報書，扣除茶飲營業收入，可得知97年 7-8月份烘焙麵包之營業收入金額為102,363元（488,887－200,735－185,789＝102,363），9-10月份之烘焙麵包營業收入金額為123,512元（1,054,724－700,000－154,544－76,668＝123,512），扣除麵包之營業收入後，被上訴人於97年7-10月份之茶飲營業收入合計為391,861元（【200735＋185789＋154544＋76668】－【102363＋123512】＝391861）。再依97年度同業利潤標準表所列飲料店業其中冷飲店之淨利率為17％計算（本院審酌飲料店業中之分類為：冰果店、冷飲店、咖啡館、茶藝館、酒精飲料店、餐飲攤販業、麵攤、小吃攤、冷飲攤等類。被上訴人雖有提供部分熱飲，然僅占其營業項目中之極小部分，大部分仍為冷飲，故將之列為冷飲店業，並以該業之淨利率計算其營業損失），認被上訴人之營業損失為66,616元（計算式： 39186117％＝66616），被上訴人請求上訴人賠償其營業損失於66,616元範圍內，為有理由，應予准許。超過上開金額部分之請求，則屬無據，不應准許。至被上訴人主張其每月營業收入扣除租金及人事、材料成本後，均有虧損，該虧損額為其營業損失等語，惟為上訴人否認。本院審酌營業之租金、人事、材料成本之多寡，常因經營者之不同而有異，且每個經營者因各種原因及條件，取得之材料、租金、人事成本亦不同，自難以每月營業收入扣除成本後有虧損，即認該虧損額為損失，是被上訴人上開主張計算營業損失之方式，自無可採。另上訴人在本院主張被上訴人在97年6月份之單月獲利為4,559元（營業收入216520－營業支出211961元＝4559元），其營收獲利率為 2.1％，依此計算97年 7-10月份之營業損失為2,764元（以每月營業額減少之金額15,785元、30,371元、61,976元、23,412元，合計為11,976元，乘以2.1％後為2,764元），則係僅以被上訴人97年6月份之獲利率計算，難認為公允，亦無足採。
⑵被上訴人因提前終止租約，賠償出租人損失24萬元部分：被
上訴人主張其因上訴人違反系爭加盟契約第 6條之約定，為避免損失繼續擴大，不得不結束營業，致提前於97年11月28日終止租約，依房屋租賃契約第11條之約定，被上訴人須賠償出租人二個月租金合計24萬元，固經被上訴人提出經公證之終止房屋租賃契約1份及匯款單2份（均影本）為證。惟查，被上訴人承租該屋固然主要作為經營茶飲之用，然其營業項目除茶飲之外，尚有烘焙麵包一項，已如前述，是本院認為此一損失亦應依照茶飲與烘焙麵包之營業收入比例分攤，故此部分損失得請求之金額為175,741元【（386,524＋231,212）（ 488,887＋354,724）240,000＝175,741】，超過部分，即不應准許。
㈦、上訴人另以若認上訴人應返還加盟金 110萬元，其亦得以被上訴人應賠償之 3,812,500元抵銷部分：上訴人主張其法定代理人為「薡茶」商標之商標權人，已註冊登記多種飲料相關商品，被上訴人明知未得上訴人授權，不得私印有「薡茶」商標之廣告DM，且不得私下販售非「薡茶」授權之商品，孰料被上訴人不但私下印製廣告DM，且竟自行使用「薡茶」商標販售如原審被證二打勾所示之24種商品，合計價值達1,075元，依商標法第61條第1項、第63條第1項第3款、第 3項、第81條規定，上訴人得向被上訴人請求賠償 1,500倍之金額，即1,612,500元（計算式：10751500＝0000000），至於商標權人即上訴人之業務上信譽減損部分，上訴人請求被上訴人賠償 100萬元。另被上訴人除有前述之自行印製廣告
DM、使用上訴人所有之「薡茶」商標販售自己之24種商品外，並兼營販賣上訴人公司商品以外之產品（如紅豆冰沙、綠豆牛奶、紅豆牛奶、抹茶牛奶冰沙等「現打」冰沙類商品），及在店內販賣麵包、餅乾等商品之情形，已違反系爭加盟契約書第 9條之約定，並經上訴人以存證信函催告改善後，仍未依限改善，違反系爭加盟契約第16條之約定，被上訴人除應負擔損害賠償責任外，應再支付懲罰性賠償金 110萬元給上訴人。綜上，被上訴人應給付上訴人商標侵權賠償金1,612,500元、上訴人業務上信譽減損賠償金100萬元、保證金10萬元、商標侵權懲罰性賠償金110萬元，合計3,812,500元，上訴人以此金額主張與應返還之110萬元加盟金抵銷。
然查：
⒈依系爭加盟契約第 3條約定，在契約有效期間內，上訴人同
意授權被上訴人使用「薡茶」之商標、識別標章、設備及經營技術，以銷售商品。上訴人既已授權被上訴人使用「薡茶」商標及印製廣告DM，被上訴人即屬有權使用「薡茶」之商標，雖被上訴人印製之廣告DM上記載部分自行開發之商品，究其情節尚與未經授權使用有別。況「薡茶」之商標權係屬訴外人即上訴人之法定代理人乙○○所有，並非上訴人所有，此有商標註冊證影本4份在原審卷為佐（見原審卷第48-51頁），是縱退步言，認上訴人主張被上訴人所為有侵害「薡茶」之商標不虛，亦屬侵害訴外人乙○○之權利，而非侵害上訴人之權，是上訴人以被上訴人侵害「薡茶」商標為由，請求被上訴人賠償其所受損害及信譽損失 2,612,500元，並以此金額主張抵銷，自無理由。
⒉上訴人另主張被上訴人除有自行印製廣告 DM、使用「薡茶」
商標販售自己之24種商品外，並兼營販賣上訴人公司商品以外之產品（如紅豆冰沙、綠豆牛奶、紅豆牛奶、抹茶牛奶冰沙等「現打」冰沙類商品），及在店內販賣麵包、餅乾等商品之情形之事實，固為被上訴人所不否認，然按系爭加盟契約第15條明文記載：乙方（即被上訴人）未遵守第 9條各款情形之一者，經甲方（即上訴人）以書面勸請改善而未改善時，甲方得終止契約，並立即提示請求乙方支付履約保證金等語。是縱被上訴人確有未經上訴人同意，兼營販賣加盟商品以外之商品，及未經上訴人書面同意下，私下委託廠商印製印有「薡茶」字樣廣告DM之情事，上訴人亦僅能依系爭加盟契約第15條之約定，於以書面勸請改善而未改善時，行使契約終止權，尚不得逕依系爭加盟契約第16條之約定，請求被上訴人支付懲罰性賠償金 110萬元。又上訴人並未提出其已依法終止系爭加盟契約之證據，是其請求被上訴人支付履約保證金10萬元，亦屬無據。是上訴人主張被上訴人應給付上開懲罰性賠償金 110萬元及履約保證金10萬元，並以該金額主張抵銷，亦無理由。
六、綜上所述，被上訴人依民法第227條、第256條、第259條第1、2款之規定，請求上訴人返還加盟金110萬元及被上訴人簽發，面額10萬元、票號 WG0000000、未載發票日及到期日之本票1紙、及賠償被上訴人營業損失 66,616元及提前解約賠償出租人之損害175,741元，合計為 242,357元，為有理由，再上訴人主張同時履行抗辯，請求被上訴人於其返還上開加盟金及本票之同時，將附表一、二、三、四所示物品返還，惟因上開物品中如附表五所示之物已無法返還，兩造因而在本院合意就該部分物品折價為 534,741元，被上訴人並同意由上訴人應返還之加盟金 110萬元中扣除，是本件扣除後，上訴人尚應返還加盟金565,259元（計算式：0000000－000000＝565259），其餘物品中如附表六所示之物則應由被上訴人返還，均如前述。是本件上訴人應於被上訴人返還附表六所示之物之同時，給付被上訴人 565,259元，及自97年11月12日（按被上訴人以97年11月11日民事準備書狀之送達作為解除系爭加盟契約之意思表示，該書狀於97年11月11日送達，見原審卷第36-39頁）至清償日止按年息百分之5計算之利息，返還被上訴人所簽發，面額10萬元、票號 WG0000000號、未載發票日及到期日之本票 1紙、並應給付被上訴人營業損失、賠償租金之損害242,357元，及自98年3月26日民事辯論意旨狀（被上訴人以該狀為聲明之擴張）繕本送達翌日（見原審卷第143頁）即98年3月27日起至清償日止按年息百分之 5計算之利息，為有理由，應予准許。逾上開範圍之請求，為無理由，不應准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴判決，並依兩造聲明，分別酌定相當之供擔保金額，為准免假執行之聲請，核無不合，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至上開不應准許部分，原判決為上訴人敗訴判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審核後認對判決結果不生影響，不予一一論列，併予敍明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 2 月 3 日
民事第六庭 審判長法 官 袁再興
法 官 盧江陽法 官 陳賢慧以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 吳麗琴中 華 民 國 99 年 2 月 4 日
Ｖ附表一：
┌────────────────┬────────┬───┬──────────┬───┬───┐│ 品 名 │ 數 量 │出貨量│ 品 名 │數 量│出貨量│├────────────────┼────────┼───┼──────────┼───┼───┤│4000百合冷水壺 │ 4 │ 4 │ 特長－牛奶匙 │ 4 │ 4 │├────────────────┼────────┼───┼──────────┼───┼───┤│流川水桶（奶精桶） │ 2 │ 2 │（浪燕）強力剪刀 │ 1 │ 1 │├────────────────┼────────┼───┼──────────┼───┼───┤│塑膠水杓（中） │ 1 │ 1 │ 丸刷（刷鍋） │ 1 │ 1 │├────────────────┼────────┼───┼──────────┼───┼───┤│日式鐵氟龍壓汁機 │ 1 │ 1 │ 吊籃 │ 2 │ 2 │├────────────────┼────────┼───┼──────────┼───┼───┤│強力水桶（藍色大水桶） │ 1 │ 1 │ 掛鉤 │ 1 │ 1 │├────────────────┼────────┼───┼──────────┼───┼───┤│加長料理杓（小） │ 4 │ 4 │ 三箭料理秤 │ 1 │ 1 │├────────────────┼────────┼───┼──────────┼───┼───┤│16吋雙砲飯笠（含柄漏杓）－（中）│ 2 │ 2 │ 奇異筆 │ 3 │ 3 │├────────────────┼────────┼───┼──────────┼───┼───┤│環保筷籠（吸管） │ 2 │ 2 │ 抹布（組） │ 2 │ 2 │├────────────────┼────────┼───┼──────────┼───┼───┤│膠台 │ 1 │ 1 │ 300C.C量杯 │ 1 │ 1 │├────────────────┼────────┼───┼──────────┼───┼───┤│透明膠帶 │ 2 │ 2 │ 金剛理想油瓶（大） │ 2 │ 2 │├────────────────┼────────┼───┼──────────┼───┼───┤│計時器 │ 2 │ 2 │ PC冰鏟（壓克力） │ 2 │ 2 │├────────────────┼────────┼───┼──────────┼───┼───┤│HOLLY火鍋杓（密） │ 2 │ 2 │ 溫度計 │ 3 │ 3 │├────────────────┼────────┼───┼──────────┼───┼───┤│HOLLY火鍋杓（洞）－（珍珠） │ 2 │ 2 │ 油鍋20CM（珍珠桶） │ 2 │ 2 │├────────────────┼────────┼───┼──────────┼───┼───┤│咖啡豆杓（奶精杓） │ 5 │ 5 │ 16CM糖水桶 │ 1 │ 1 │├────────────────┼────────┼───┼──────────┼───┼───┤│愛麗絲油壺（果醬罐） │ 16 │ 16 │ 鋁肉鎚（打冰鎚）中 │ 1 │ 1 │├────────────────┼────────┼───┼──────────┼───┼───┤│濾網 │3（大）、1（小）│ │ 麗晶密封罐（粉罐） │ 8 │ 8 │└────────────────┴────────┴───┴──────────┴───┴───┘附表二：
┌─────────────┬──┬────────────┬───────┐│項目 │數量│項目 │ 數 量 │├─────────────┼──┼────────────┼───────┤│34CM高鍋 │ 5 │茶盤組－大（38*28*2.5） │ 1 │├─────────────┼──┼────────────┼───────┤│30CM高鍋 │ 1 │ST雪克杯750 │ 4 │├─────────────┼──┼────────────┼───────┤│鴻樺茶桶（保溫桶） │ 10 │平口湯爐（快速爐） │ 1 │├─────────────┼──┼────────────┼───────┤│6吋紅柄果汁網 │ 1 │40L保溫茶桶（冰桶） │ 1 │├─────────────┼──┼────────────┼───────┤│1呎漏盆/面盆－小（珍珠用）│ 1 │雙口30深水槽（雙槽） │ 1 │├─────────────┼──┼────────────┼───────┤│直立冷藏冰箱（保固一年） │ 1 │冰塊冰箱（保固一年） │無製冰機標配 │├─────────────┼──┼────────────┼───────┤│冰砂冰箱（保固一年） │ 1 │製冰機（保固一年） │二代店以上配備│├─────────────┼──┼────────────┼───────┤│封口機（保固一年） │ 1 │定糖機（保固一年） │ 1 │├─────────────┼──┼────────────┼───────┤│愛惠普（可生飲RO保固一年）│ 1 │50加侖開水機（保固一年）│ 1 │└─────────────┴──┴────────────┴───────┘附表三：
┌──────────┬─────┬───────────┬─────┐│ 項 目 │ 數 量 │ 項 目 │ 數 量 │├──────────┼─────┼───────────┼─────┤│圓（弧）形吧台 │ 公司配置 │宣傳旗幟含座（標配） │ 共6組 │├──────────┼─────┼───────────┼─────┤│營業區天花板重整 │ 公司配置 │負責人專用名片 │ 2盒 │├──────────┼─────┼───────────┼─────┤│雙面牆面統一壁紙重整│ 公司配置 │營業宣傳店卡 │ 2盒 │├──────────┼─────┼───────────┼─────┤│營業倉儲區隔間設立 │ 公司配置 │開幕專用宣傳單 │ 2000張 │├──────────┼─────┼───────────┼─────┤│營業區水電重整 │ 公司配置 │開幕前徵人紅布條 │ 1條 │├──────────┼─────┼───────────┼─────┤│吧台下方薡茶字體 │ 公司配置 │開幕專用紅布條（標配）│ 1條 │├──────────┼─────┼───────────┼─────┤│薡茶霓虹外招（標配）│ 公司配置 │茶經牆面（標配） │ 公司配置 │├──────────┼─────┼───────────┼─────┤│柱子燈箱（二代店） │ 公司配置 │薡茶形象牆字體（標配）│ 公司配置 │├──────────┼─────┼───────────┼─────┤│吧台上方點餐招牌 │ 公司配置 │專業規劃設計圖面 │ 公司配置 │├──────────┼─────┼───────────┼─────┤│全套技術轉移 │公司服務 │永遠產品諮詢 │ 公司服務 │└──────────┴─────┴───────────┴─────┘附表四：
┌──┬────────────┬──┬─────┬────┐│項次│品名規格 │數量│ 正確數量 │ 備註 │├──┼────────────┼──┼─────┼────┤│ 1 │薡茶專用POS系統軟體 │ 1 │ 1 │（標配）│├──┼────────────┼──┼─────┼────┤│ 2 │主機：POS系統專用準系統 │ 1 │ 1 │（標配）│├──┼────────────┼──┼─────┼────┤│ 3 │螢幕：17吋液晶觸控螢幕 │ 1 │ 1 │（標配）│├──┼────────────┼──┼─────┼────┤│ 4 │標籤機 │ 1 │ 1 │（標配）│├──┼────────────┼──┼─────┼────┤│ 5 │客顯器：價格顯示器 │ 1 │ 1 │（標配）│├──┼────────────┼──┼─────┼────┤│ 6 │錢櫃：不鏽鋼錢櫃 │ 1 │ 1 │（標配）│└──┴────────────┴──┴─────┴────┘附表五（被上訴人無法返還之物品，兩造合意折價為534,741元，被上訴人同意由上訴人應返還之加盟金110萬元扣除部分）：
㈠附表一無法返還部分：（折價為6,849元）①16吋雙砲飯笠(含柄漏杓)-中---790元②透明膠帶---72元③HOLLY 火鍋杓(密)---126元④HOLLY 火鍋杓(洞)(珠珍)---126元⑤咖啡豆杓(奶精杓)---162元⑥愛麗絲油壺(果醬罐)---715元⑦濾網---644元⑧特長-牛奶匙---428元⑨丸刷(刷鍋)---16元⑩吊籃---338元⑪掛鉤---36元⑫三箭料理秤---715元⑬奇異筆---105元⑭抹布(組)---143元⑮溫度計---546元⑯油鍋20CM (珍珠桶)---743元⑰麗晶密封罐(粉罐)---1,144元㈡附表二無法返還部分：（折價127,892元）①34CM 高鍋---3,575元②30CM 高鍋---680元③鴻樺茶桶(保溫桶)---7,500元④6吋紅柄果汁網---89元⑤1呎漏盆/面盆-小(珍珠用)---330元⑥直立冷藏冰箱(保固一年)---12,800元⑦冰砂冰箱(保固一年)---14,800元⑧封口機(保固一年)---17,000元⑨愛惠普(可生飲RO保固一年)---13,800元⑩茶盤組-大(38×28×2.5)---231元⑪平口湯爐(快速爐)---3,500元⑫40L保溫茶桶(冰桶)---1,787元⑬製冰機(保固一年)---23,800元⑭定糖機(保固一年)---11,500元⑮50加侖開水機(保固一年)---16,500元㈢附表三全部無法返還，折價為40萬元附表六部分（被上訴人應返還上訴人之物品）：
㈠附表一應返還物品：
①4000百合冷水盒4個②流川水桶(奶精桶)2個③塑膠水杓（中）1個④日式鐵氟龍壓汁機1個⑤強力水桶(藍色大水桶)1個⑥加強長料理杓(小)4個⑦環保筷籠(吸管)2個⑧膠台1個⑨計時器2個⑩(浪燕)強力剪刀1把⑪300C.C量杯1個⑫金鋼理想油瓶(大)2個⑬PC冰鏟(壓克力)2個⑭16CM糖水桶1個⑮鋁肉鍋(打冰鎚)中1個㈡附表二應返還物品：
①ST雪克杯750---4個②雙口30深水(雙糟)1個③冰塊冰箱(保固一年)-無製冰機標記1個㈢附表四應返還物品：
①薡茶專用POS系統軟體1個(標配)②主機：POS系統專用準系統1個(標配)③螢幕：17吋液晶觸控螢幕1個(標配)④標籤機1個(標配)⑤客顯器：價格顯示器1個(標配)⑥錢櫃：不鏽鋼錢櫃1個(標配)