臺灣高等法院臺中分院民事判決 98年度上易字第255號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 徐明珠律師複 代 理人 洪瑞霙律師被 上 訴人 乙○○訴訟代理人 王揚銘律師複 代 理人 丙○○上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國98年5月27日臺灣臺中地方法院98年度訴字第486號第一審判決提起上訴，本院於98年9月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人（即原告 ）方面：
一、上訴聲明：
㈠、原判決廢棄。
㈡、被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）1,247,017元，及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈢、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：
㈠、被上訴人係第三人保證責任台灣省青果運銷合作社（下稱青果社）之主任委員，其明知青果合作社大樓區分所有人及承租人住戶規約（下稱系爭規約）第4條明定禁止於該大樓經營卡拉OK，且被上訴人於民國（下同）96年3月13日就位於該大樓內門牌號碼為台中市○○○街○○號4樓之1（下稱系爭場地）與青果社所成立之房屋租賃契約書第6條中亦約定，系爭場地不得再轉租他人使用。被上訴人竟基於為自己不法之利益，於96年8月21日以共同投資為名，詐騙上訴人與其訂定租賃契約書（下稱系爭契約書，上訴人係以其偏名王欣蓮訂約，見原審卷10、11頁），約定將被上訴人向青果社承租之系爭場地，作為經營卡拉OK店之場所，租賃期間自96年9月15日起至100年9月14日止，租金每月50,000元，於每年度起一次支付一年租金支票12張，於每月15日按期兌現，保證金150,000元。嗣上訴人所經營之卡拉OK店，僅經營數日即遭該大樓住戶抗議，經住戶提出系爭規約，上訴人始知該大樓禁止經營卡拉OK行業，只好停業，至此方知受騙。查是否得合法經營卡拉OK店，係屬系爭契約之重要事項，被上訴人身為青果社主任委員，明知系爭規約禁止經營卡拉OK、視聽中心等行業，竟邀約上訴人合作經營卡拉OK店，其故意隱匿事實，誘使上訴人陷於錯誤不知情之下而合作投資，而上訴人之卡拉OK店開幕不到3日，即因違反系爭規約遭該大樓住戶抗議，並聲稱若繼續營業將向主管機關檢舉，上訴人只得停業。嗣上訴人屢向被上訴人求償，被上訴人均置之不理，上訴人因欲在系爭場地經營卡拉OK，支出裝潢維修並施作水電、燈具、隔音工程，及其他雜項和廣告設備費用，由準備開業期間至停止營業止，共計支出1,247,017元（見原審卷15頁請求賠償統計表），爰依租賃契約債務不履行之損害賠償請求權提起本件訴訟，聲明請求：「⑴被上訴人應給付上訴人1,247,017元；⑵願供擔保請准宣告假執行」。
㈡、上訴人原係於台中市○○路經營卡拉OK店，被上訴人先係欲與上訴人合夥經營卡拉OK店，因未談成，故轉而以租賃方式訂立系爭契約書，被上訴人並未告知上訴人系爭規約。上訴人於系爭場地開業數日後，即因住戶抗議而放棄營業，嗣因被上訴人再轉租他人經營卡拉OK，才被檢舉。被上訴人於台灣台中地方法院檢察署97年度偵字第5060號詐欺案件偵查庭中，亦承認未告知上訴人系爭大樓不得經營卡拉OK。上訴人本欲另找地點，且要求被上訴人返還上開租金支票（訴外人蔡希良設於華南銀行沙鹿分行、帳號00000000之9之支票），惟被上訴人反而將系爭場地再轉租他人，且表示欲將上開支票兌現，上訴人才再與被上訴人另訂立事業合夥契約書（見原審卷47、56頁，下稱新約）。按系爭契約書第1條約定「甲方（即被上訴人）出資500,000元（但被上訴人並未出資），作為承租台中市○○○街○○號地上4樓之1提供場地」。設被上訴人已出資500,000元提供場地，而上訴人準備營業所需費用、設備裝修工程，被上訴人應不能再收取上訴人押金與租金，足證被上訴人係隱瞞事實，擅自變更租賃名目以投資合作為名，再轉租上訴人。實則，上訴人從未向被上訴人頂讓冷飲店之經營權。另查，系爭契約書第7條第5款約定，本合作契約之主旨，甲方即被上訴人擔保承租物之合法承租為要，不得干涉乙方即上訴人之營業收入分配等事務。又被上訴人退還上訴人交付之上開總計900,000元支票11紙，該票款是指房屋1年之租金即600,000元扣除已付現金50,000元，餘額550,000元，及房屋租賃保證金（即押金）150,000元，故關於承租房屋部分計700,000元，其餘200,000元，是被上訴人為保證向經辦單位申請卡拉OK店之營業執照費用。
㈢、原審判決駁回上訴人之訴及假執行之聲請，自有未合。上訴聲明如上述。
㈣、於本院補稱：⒈被上訴人早已知悉上訴人係要經營卡拉OK，係卻刻意隱瞞上訴人住戶規約禁止經營卡拉OK之規定：
⑴茲先說明兩造紛爭之經過：
①上訴人原於台中市○○路租屋經營「館前聯誼社附設
卡拉OK」，後有意另覓地點經營，被上訴人知悉後，先於96年3月間邀約上訴人至「台中市○○○街○○號4樓之1」系爭場地看屋，上訴人偕同水電隔音廠商丁○○陪同前往，當時屋內僅有幾個撞球桌，三個人當場討論經營卡拉OK店之可能性，上訴人並有詢問：「住戶會不會很搞怪（台語）」，被上訴人表示伊已在該處住很久了，住戶習性如何伊都了解，上訴人認系爭場地設備不齊全，並不適宜設點經營卡拉OK而未允諾。
②96年6、7月間，被上訴人復電洽上訴人，表示屋內已
有沙發椅、鏡球燈、水管燈及舞池地板等設備，上訴人僅須將現有卡拉OK設備搬來，毋庸再多花費鉅資即可營運，且已經申請好營業執照云云，上訴人遂邀請水電隔音承包廠商丁○○及裝潢師傅戊○○包商陪同查看，屋內確有被上訴人所述之上開設備，然上訴人估算尚須花費一、兩百萬元始可營運，仍無意改至系爭場地經營。
③同年8月間，因上訴人經營卡拉OK之博館路房東表明
不再續租，因地點難覓，上訴人始於96年8月21日以別名「王欣蓮」與被告上訴人簽立系爭租賃契約書，上訴人並自此開始支出裝潢、水電等費用，並且配置燈海、廚房設備、沙發、桌椅、冰箱、卡拉OK等設備，以符合卡拉OK之經營需要。詎上訴人於同年9月初一開業即遭住戶抗議，上訴人以為係隔音不好而休業裝修，重新開幕後，始有住戶表示系爭場地不能經營卡拉OK，上訴人猶如晴天霹靂，遂向被上訴人抗議欲解除契約，當時被上訴人眼見上訴人欲解約，以支票兌現相脅，並另行決定週日出租外勞使用後，始向上訴人提議二人分時段經營三個月，約定每月10日拆帳，合作期間其所持有支票不提示兌現，上訴人迫於無奈，始於96年11月12日間與被上訴人簽立事業合夥契約書（見原審卷47頁）。
④96年12月12日，被上訴人始與上訴人解除契約，退還
所上訴人交付上開金額共計810,000元之10張支票，並要求上訴人支付電費及修繕音響消防後，再退回另同帳號金額90,000元之支票1張（見原審卷48頁）。
⑵查證人丁○○於鈞院98年7月31日準備程序期日具結證
述稱：「我是做水電工程，95年12月上訴人第一次請我一起去看系爭房屋現場，房東即被上訴人也有去，但沒有決定是否要做，第二次是在96年8月4號，房東即被上訴人再與上訴人及我一起去看現場，討論要做什麼行業，現場要做什麼設施，第二次去的時候，現場已經有卡拉OK的舞池燈光，簡易的已經完成了，上訴人有問到被上訴人說現場有音響燈光這些設施，音響的聲音量會不會吵到鄰居？被上訴人說這些設施已經做好一段時間，他有試音響，連續試了四、五天，住戶都沒有反應，所以噪音沒有問題，而且被上訴人有強調是住在同一棟大樓裡面，靠近四樓的住戶，他都很熟悉，如果噪音有影響到他們，他會去溝通，叫我們如果要進去施工把牆壁到涼庭亭還有一小段空間，用水泥補起來，防止噪音外洩，所以這次就決定，8月7日就會同木工及我們三人進去施工，到8月27日正式備料進去施作，做到10月11日全部完工。我也有向上訴人請款並有施工日誌，關於請款單在原審就有提出。」、「（上訴人訴訟代理人問：
第一次到現場時兩造是否有討論到要做什麼行業？在兩次討論過程中，被上訴人是否有表示該大樓對於何種行業有禁止？）答：第一次上訴人就有提到要做卡拉OK，被上訴人說好，可以在這裡做這個行業沒問題。兩次討論過程中，被上訴人並未說該大樓禁止卡拉OK的行業。
」等語，足見被上訴人確實刻意隱瞞該大樓不得經營卡拉OK之規約禁止約定，而與上訴人簽立租約，致上訴人受有損害，上訴人起訴請求賠償損害，自有理由。
⑶又查，被上訴人於97年3月12日於台灣台中地方法院檢
察署97年度偵字第5060號偵查中陳述稱：「（檢察官問：之前甲○○（按即上訴人）要租時有無問你這邊經營卡拉OK適不適合？可不可以？）答：一開始就有談到要做卡拉OK，我也有跟他講說我們的場地可以當餐廳，至於可不可以附設卡拉OK，原則上也可以，但也要經過縣市政府准許。」、「（檢察官問：當時是否知道該處大樓規約有約定不能設卡拉OK？）答：有。但是我可能沒有明確跟他提醒。」（見本院卷106頁），益證被上訴人自始即知上訴人係要經營卡拉OK使用，甚至自行加裝了跑馬燈、鏡球燈、舞池地板等後，邀上訴人前往商討承租經營卡拉OK之事宜，在上訴人簽約前二次看屋時，兩造均有討論經營卡拉OK之事宜，足證被上訴人確實知悉上訴人要做卡拉OK使用，非僅兩造書面契約上所載「餐飲」使用而已。原審認定上訴人係因經營卡拉OK發生噪音，遭社區住戶抗議才未繼續使用系爭場地云云，實有違誤。
⒉被上訴人提供之房屋不能符合契約（卡拉OK使用）之目的
，係債務不履行，上訴人因準備開業期間至停業止，共計支出1,247,017元，被上訴人應負損害賠償責任。
⑴按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權
人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償；因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。前項情形，給付一部不能者，若其他部分之履行，於債權人無利益時，債權人得拒絕該部之給付，請求全部不履行之損害賠償；債權人於有第226條之情形時，得解除其契約；解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，民法第227條、第226條、第256條、第260條定有明文。
⑵查上訴人欲經營卡拉OK而向被上訴人承租系爭場地，被
上訴人亦明知上訴人欲經營卡拉OK而與上訴人簽立系爭契約書，然其卻被上訴人卻未告知上訴人有關住戶規約有限制不能經營卡拉OK一節，經上訴人進行裝修等準備開業行為後，於96年9月間卡拉OK試唱時遭住戶抗議，被上訴人仍未不告知有規約限制，反而要求上訴人係應加強隔音，上訴人遂未營業而繼續進行裝修，待96年10月間裝修完成後試唱，經同大樓住戶告知，上訴人方知有系爭規約限制，上訴人承租房屋根本無法營業，反而無端支出裝修費用，債務不履行乃可歸責於被上訴人，上訴人自得依給付不能規定解除契約，並就已發生之損害請求損害賠償。
⑶原審援引系爭契約書第5條第⑵款、第7條第⑴款約定，
認為兩造無規定上訴人得請求補償設備之權利，上訴人請求損害賠償並無理由云云。然查，系爭契約書第5條第⑵款係約定：「乙方（承租人）於租賃期限屆滿時應將場地遷讓交還，不得向甲方（出租人）要求搬遷費用」，第7條第⑴款係約定：「乙方（承租人）遷出時，如還有家具雜物設備不搬者，視為放棄，甲方得自由處置。」，乃係以租賃期限屆滿為終止之事由，而約定上開事項契約，並未考量到被上訴人給付不能而提前終止之情形，且上訴人並非請求搬遷費用，而係請求給付不能之損害賠償，上訴人支出各項費用裝修，甫開業即發現系爭場地根本不能經營卡拉OK，付出之成本不能回收，損失甚鉅。而上訴人留置租屋處之物品、設備，亦因被上訴人之阻撓而不能取回，被上訴人甚至未經上訴人同意，即將若干物品出售予第三人，亦已不能取回，被上訴人自應就此負損害賠償責任。
⒊再查，兩造固於嗣後96年11月12日簽立「事業合作契約書
」（見原審卷47頁，下稱新約）、96年12月12日解除系爭契約書、新約之書面（見原審卷48頁），然而上訴人並未拋棄被上訴人債務不履行之損害賠償請求權，仍得向被上訴人請求損害賠償：
⑴原審判決及被上訴人援引最高法院72年台上字第3676號
判決要旨，認為兩造已合意解除契約，上訴人不得另行請求損害賠償云云。惟查，系爭最高法院判決，並未獲選為判例，且其前段「按民法第260條，固規定解除權之行使，不妨害損害賠償之請求。但此所謂損害賠償，係指債務人債務不履行、給付不能或遲延給付，因債權人解除契約時債權人已經發生之損害賠償而言。」與後段「故契約之解除，如係基於契約當事人兩造之合意，除另有特約外，當事人之一方自不得本於合意解除，再依民法第260條規定，請求損害賠償。」，其推理似有跳躍之嫌。其次，觀諸該案例事實，乃係當事人間就房屋買賣關於申辦貸款及增建部分已合意解除（按原給付義務已有變更），不能認為有違約情事，故而否准其違約金及損害賠償之請求，此與本件被上訴人債務不履行，兩造同意契約不再繼續（未變更原給付義務），兩案之情節不同，自不得比附援引。
⑵被上訴人另援引最高法院63年台上字第1989號判例，認
為契約當事人合意解除契約時，即無民法第259條、260條規定之適用云云，惟查，該判例在說明契約合意解除與法定解除上有無民法259條回復原狀之適用？並未論及民法第260條之損害賠償權之適用。其次，該判例要旨：「契約之合意解除與法定解除權之行使性質不同，效果亦異。前者契約行為，即以第二次契約解除第一次契約，其契約已全部或一部履行者，除有特別約定外，並不當然適用民法第259條關於回復原狀之規定。後者為單獨行為，其發生效力與否，端視有無法定解除原因之存在，既無待他方當事人之承諾，更不因他方當事人之不反對而成為合意解除。」，該判例之論述重點在後段，意在說明法定解除權發生效力與否，端視有無法定解除原因之存在，既無待他方當事人之承諾，更不因他方當事人之不反對而成為合意解除。今查，兩造雖同意解除契約，但契約解除之原因乃係可歸責於被上訴人之債務不履行，上訴人所行使者，實為法定解除權，依民法第260條請求解除契約前已發生之損害賠償，自有理由。
⑶被上訴人再辯以：最高法院72台上字第3676號判決與55
台上字第2727號判例相同旨趣云云，惟查，原審及被上訴人所援引之72年台上字3676號判決要旨後段，實非由55年台上字第2727號判例所涵蓋，二者同旨趣之部分，僅民法第260條所謂損害賠償，係指債務人債務不履行，於解除契約時債權人已發生之損害賠償，非積極的認有新賠償請求權發生。況且，最高法院55台上字第2727號判決案例事實，係請求因解除契約而喪失之利益（於解除土地買賣契約後，再請求若移轉登記後土地重劃可增加面積52.8坪之利益），法院認為因契約消滅所生之損害，不包括在民法260條內，而否准其損害賠償請求，與本件之案例事實亦不相當，亦不宜比附引用。
⑷上訴人固未於解除契約時載明保留損害賠償請求權，然
而，兩造解除契約乃係因被上訴人債務不履行，兩造形式上「合意」解除，實係為免除後續租金債務糾紛，上訴人並未拋棄其因債務人債務不履行損害賠償請求權。
況依前開最高法院63年台上字第1989號判例意旨後段，法定解除權之發生效力與否，端視有無法定解除原因之存在，既無待他方當事人之承諾，更不因他方當事人之不反對而成為合意解除，今上訴人乃主張被上訴人債務不履行，實際上仍係行使法定契約解除權，並請求損害賠償，原審及被上訴人僅以兩造形式上係「合意」解除，未予保留損害賠償請求權，逕認為上訴人請求權消滅云云，顯屬率斷。
⑸承前述，被上訴人債務不履行致上訴人受有損害，上訴
人依法得解除契約並請求損害賠償。兩造間形式上係合意解除契約，惟上訴人所行使者乃債務不履行之法定解除權，兩造解除契約時，固未另外明文約定損害賠償之處理，然上訴人並無拋棄已發生之損害賠償請求權之意思，是仍得向被上訴人請求損害賠償。
⒋上訴人對於損害之發生及擴大並無過失，被上訴人辯稱上
訴人與有過失，請求酌減損害賠償金額云云，乃無理由：⑴查上訴人承租之系爭場地位於綠川東街之青果合作大樓
，該大樓係商業大樓，其一樓尚有電子遊藝場，被上訴人係青果合作大樓之主任委員，在該社區居住超過20年以上，且上訴人當時交付被上訴人現金50,000元及面額總計900,000元之支票，係為支付一年份租金600,000元、保證金150,000元，另外之200,000元係要給被上訴人經辦申請卡拉OK營業執照費用，且上訴人並非青果合作大樓之住戶，無從取得住戶規約，而被上訴人身為該大樓主任委員，又故意隱瞞住戶規約限制，且收取經辦營業執照之費用，自無從期待上訴人再另行查證，難認上訴人與有過失。
⑵況且，被上訴人從事商場經營，一開始即知道上訴人要
經營卡拉OK，竟於上訴人初步裝修完畢97年9月間試唱遭住戶抗議後，仍未告知規約限制，反要上訴人加強隔音，致使上訴人繼續支出裝潢等營業準備費用，擴大上訴人之損失，甚為可惡。
⒌被上訴人提供之系爭場地不能經營卡拉OK使用，致使上訴
人因而支出預備在系爭場地經營卡拉OK之各項費用共計1,247,017元，被上訴人應就此對上訴人損害賠償責任。
⑴查被上訴人明知上訴人承租場地係欲經營卡拉OK，惟系
爭場地有系爭規約限制不能經營卡拉OK，竟未告知上訴人有系爭規約限制，出租系爭房屋予上訴人作為經營卡拉OK使用，致使上訴人就系爭場地為裝修，購置、搬遷各項設備（包含受讓博館路館前卡拉OK、鄉土小吃店之所有設備，從博館路館前卡拉OK、鄉土小吃店拆卸必要設施，移置系爭房屋內）、刊登廣告、印製廣告宣傳單、派報、夾報宣傳等，支出各項費用共計1,247,017元，上訴人已於原審提出請求賠償統計表（見原審卷15頁）及相關支出憑證（見原審卷16至37頁），茲經整理如附表所示（見本院卷103、104頁所示），上開費用既係因被上訴人債務不履行所致，上訴人請求賠償自有理由。
乙、被上訴人（即被告 ）方面：
一、答辯聲明：
㈠、上訴駁回。
㈡、第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：
㈠、系爭場地原係被上訴人所經營之丸何企業有限公司於96年3月13日向第三人青果社所承租，租期自96年3月16日起至102年3月15日止，租金每月50,000元，於上開租約第6條並約定：未經青果社之同意，承租人不得將房屋一部分或全部轉租、出借、轉讓、委任經營、合作經營或其他變相方式供他人使用，違者，青果社得終止租約（見本院卷11
1、112頁，被上訴人並於96年4月14日在系爭場地經營桃子核冷飲店（下稱冷飲店，見原審卷53頁之台中市政府營利事業登記證），資本額200,000元。嗣96年8月21日上訴人向被上訴人表示欲頂讓該冷飲店之經營權，雙方言明租金每月50,000元（與被上訴人向青果社承租之月租金相同），被上訴人於租金部分並未獲取分文利益，租金除第一期應付現金外，其餘11期上訴人應先交付支票予被上訴人，11期合計550,000元，另保證金150,000元及頂讓金200,000元（即冷飲店之資本額）合計900,000元，悉由上訴人以同帳號支票交付被上訴人（嗣被上訴人於新約解除時已返還上開支票）。查上開被上訴人與青果社租約第6條雖載明：承租人不得以合作經營或其他變相方式將租賃物供他人使用，惟其真意指的是承租人並非真正與他人合作經營，而假借合作經營之名義將租賃物供他人使用，若承租人確實與他人合作經營，則仍在合約允許之範圍。今上訴人頂讓冷飲店之經營權，實際上已違反被上訴人與青果社間之租約，為了規避前開租約第6條之規定，被上訴人始以合作經營之契約與上訴人簽約，惟實質上乃頂讓契約，故系爭契約性質上應屬於租賃兼讓渡契約。
㈡、兩造簽訂系爭契約後，被上訴人即於96年9月18日將冷飲店之負責人辦理變更為上訴人指定之第三人林雪玉（見上述原審卷53頁之台中市政府營利事業登記證），惟上訴人於經營兩個月後，發現生意不佳，恐遭虧損，乃於96年11月12日向被上訴人央求另訂新約（即原審卷56頁之事業合夥契約書），因依兩造間96年8月21日之原系爭契約書，上訴人須承租至100年9月14日，而新約則僅自96年11月15日起至97年2月15日計3個月，屆期後若冷飲店之營收仍未達收支平衡之狀況，則雙方停止合作。自上開新約簽訂日起，雙方改以合作經營之方式，被上訴人並必須提供營運場地，即租金改由被上訴人自付，上訴人不須再支付被上訴人租金，作為被上訴人投資資本之一，系爭契約書於新約成立時，自動失效，被告並應將上開上訴人交付被上訴人900,000元之上開支票11紙交還上訴人。至96年12月12日，上訴人已經營不下，又央求被上訴人同意解除兩造間上開新約，被上訴人並退還上訴人上開11紙合計900,000元之支票（見原審卷57頁）。是被上訴人僅取得上訴人第一期租金50,000元，而被上訴人自96年9月15日起至96年12月12日前使用系爭場地，約3個月，縱兩造於96年12月12日同意解除系爭契約，改為合作經營之新約，則上訴人至少須支付被上訴人96年9月15日至96年11月12日之兩個月租金計100,000元，而被告卻僅取得50,000元，被上訴人非但未受有任何利益，反而損失了50,000元。
㈢、按系爭契約原已約定上訴人僅能經營合法之餐飲店，且該契約實質上乃頂讓經營權及租賃之混合契約，故被上訴人經營權一旦讓與上訴人，則被上訴人如何去干涉上訴人之經營？上訴人指陳被上訴人身為青果合作社大樓管理委員會之主任委員，明知系爭規約規定該大樓住戶不得經營卡拉OK，仍隱瞞上訴人，要上訴人與被上訴人合作經營卡拉OK，致上訴人陷於錯誤而投資經營致受有損害，即與事實不符，被上訴人否認之。且上訴人經營卡拉OK已有多年，並經常更換營業地點，應早已知道很多大樓不能經營卡拉OK，原告於訂約之時，大可先向被上訴人索取大樓之住戶規約，閱覽後再作決定，上訴人竟未要求閱覽住戶規約，亦未向大樓管理員洽問，則上訴人應有過失，上訴人既有過失，自無權請求損害賠償。另自系爭契約書開始之日至自動失效之日止，被上訴人均依約將租賃標的物即系爭場地交付上訴人使用收益，已達成契約之目的，並無債務不履行之情形，上訴人訴請被上訴人負損害賠償責任，於法即洵屬無據。上訴人於上開97年度偵字第5060號詐欺案件（該案件業經檢察官不起訴處分，並經臺灣高等法院台中分院檢察署於97年11月5日97年度上聲議字第1991號駁回上訴人之聲請再議確定，見原審卷44頁之臺灣臺中地方法院檢察署檢察官97年度偵字第5060號不起訴處分書、本院卷113至115頁之臺灣高等法院台中分院檢察署97年度上聲議字第1991號處分書）偵查庭時，亦承認向被上訴人頂讓冷飲店之經營權，上訴人茍未頂讓該經營權，被上訴人又何須將冷飲店之負責人變更為上訴人員工林雪玉之名義？上訴人主張此部分係被上訴人隱匿事實之謊言，亦非有據，不足採信。末查，被上訴人係96年9月13日始接任系爭大樓管理委員會之主任委員乙職（見原審卷80頁之青果合作大樓管理委員會主任委員移交清冊），而系爭契約書係96年8月21日即已簽訂，被上訴人當時亦確不知系爭規約禁止開設卡拉OK等情。何況上訴人當時係表示欲經營婚友聯誼會，非設立卡拉OK，且簽訂系爭契約書時亦已明訂系爭場地僅能作合法餐飲之用途，被上訴人並未蓄意隱瞞系爭規約禁止規定。關於被上訴人將系爭場地再轉租他人乙事，係經上訴人同意。
㈣、縱令上訴人之請求於法有據，然上訴人提出之請求賠償統計表乃上訴人片面制作之文書，被上訴人否認其實質證據能力，且其中上訴人購買之生財器具、電話裝機、室內香水、器具、排油煙機、吸塵機、報夾、烤箱、垃圾桶、垃圾袋等等之所有權仍屬上訴人所有，上訴人仍得使用前開器具或遷移至其他場所繼續營業並繼續使用前開器具，此部分並非上訴人所受損害，上訴人自不得就此部分請求被告負損害賠償責任等語，並為答辯聲明：「⑴上訴人之訴及假執行之聲請均駁回；⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。」。
㈤、原審判決駁回上訴人之訴及假執行之聲請，並無不合。上訴人之上訴為無理由。上訴之答辯聲明如上述。
㈥、於本院補充辯稱：⒈就上訴人得否援用民法第260條之規定請求被上訴人給付損害賠償之問題：
查民法第259條及第260條之規定，均專指契約債務人因債務不履行（含給付不能、不完全給付及給付遲延）致被契約債權人行使法定或意定解除權解除契約時，始有其適用，茍契約當事人合意解除契約時，即無前開二條文之適用，最高法院63年台上字第1989號判例旨趣略謂：「契約之合意解除與法定解除權之行使性質不同、效果亦異。前者為契約行為，即以第二次契約解除第一次契約，其契約已全部或一部履行者，除有特別約定外，並不當然適用民法第259條關於回復原狀之規定。」，即為此意，而民法第260條之立法理由明文揭示，依外國立法例，在契約當事人之一方債務不履行時，有規定他方當事人僅得就解除契約或請求損害賠償二擇其一，亦有規定他方當事人除可解除契約外，另亦得請求損害賠償，而後者較為妥適，所以特別制訂民法第260條之規定，明定解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，惟民法第260條之規定，僅適用於債務人債務不履行致遭他方行使解除權時，若契約當事人合意解除契約，則得否再請求損害賠償？法無明文，依最高法院72年台上字第3676號判決旨趣，認為契約當事人合意解除契約時，不得再行請求損害賠償，故被上訴人認為上訴人無權另行請求損害賠償，其請求依法無據，自應駁回其上訴。
⒉就兩造間之系爭契約書是否屬於「給付不能」範疇之問題：
查兩造間之系爭契約係屬租賃契約之性質，且此為兩造所不爭執之事項，而「稱租賃者，謂當事人約定，一方以物租與他方使用、收益，他方交付租金之契約。」，民法第421條第1項定有明文，被上訴人準時將租賃標的物交付上訴人使用，迄兩造間系爭契約合意解除時，被上訴人均依約將租賃標的物交付上訴人使用、收益，非但無給付不能之問題，亦無給付不完全或給付遲延等債務不履行之責任，上訴人憑何請求被上訴人給付債務不履行之損害賠償？再者，依公寓大廈管理條例第16條第1項及第5項之規定：
「住戶不得任意棄置垃圾、排放各種污染物、惡臭物質或發生喧囂、振動及其他與此相類之行為。」、「住戶違反前四項規定時，管理負責人或管理委員會應予制止或按規約處理，經制止而不遵從者，得報請直轄市、縣市主管機關處理。」，同條例第5條第1項第5款及第3項亦規定：「住戶應遵守其他法令或規約規定事項。」、「住戶違反第1項規定，經協調仍不履行時，管理負責人或管理委員會得按其性質請求各該主管機關或訴請法院為必要之處置。」，姑不論系爭租賃標的物之住戶系爭規約是否有約定不得經營卡拉OK？上訴人純係因為經營卡拉OK，因發生噪音遭該社區住戶抗議才未繼續使用系爭場地（參閱原審判決書第6頁第29行至第30行），所謂「發生噪音」與公寓大廈管理條例第16條第1項「發生喧囂」意義相同，因之，無論上訴人於系爭租賃標的物經營卡拉OK違反住戶系爭規約或因產生噪音遭住戶抗議，均屬違反法令或規約規定事項，若其情節重大者，依公寓大廈管理條例第22條第1項第3款之規定，得經區分所有權人會議之決議訴請法院強制遷離，上訴人經營卡拉OK，因隔音設備不良，發生噪音（喧囂），依前開說明，縱令其未違反住戶系爭規約，仍
違反公寓大廈管理條例第16條之規定，情節重大者，亦得強制其搬遷，因之，在公寓大樓經營卡拉OK，除非隔音設備相當良好，否則本即須承擔噪音問題，而違反公寓大廈管理條例第16條第1項之規定，致被依同條例第22條第1項第3款規定訴請法院強制遷離之風險，上訴人經營卡拉OK多年，對此一風險應知之甚詳，其明知風險甚高，猶甘冒此項風險而承租系爭租賃標的物，且受領租賃標的物之交付，其得否再於事後主張被上訴人出租之房屋不能供作卡拉OK使用乃屬給付不能？即非無疑，至少應可認為損害之發生或擴大，被害人與有過失。另依公寓大廈管理條例第23條第2項第4款之規定，住戶違反規約義務之處理方式，非經載明於規約者不生效力，依該大樓住戶系爭規約第4條之規定，僅規定住戶如有違規經營卡拉OK者，管理委員會及其所委託之管理公司，現場值勤管理人員有權逕予制止或報請警方及有關單位取締處理，並未規定違規之住戶不得營業，得否認為「給付不能」？殊有疑義！且上訴人係以經營婚友聯誼為主要業務，卡拉OK僅為附帶設施，縱令卡拉OK部分不能繼續運作，亦未表示其主要業務婚友聯誼業務亦無法經營，又何來給付不能？⒊上訴人另抗辯，兩造間形式上合意終止租約，然實係上訴
人為免除續期租金之債務糾紛，上訴人並未拋棄因被上訴人給付不能之損害賠償請求權，然上訴人若不拋棄損害賠償請求權，何以不在解除契約之新約上載明保留損害賠償請求權？上訴人此項主張，委無可採。
⒋上訴人主張原審引用之最高法院72年台上字第3676號判決
要旨，然該判決並未獲選為判例云云。然查，最高法院55年台上字第2727號判例與前揭最高法院72年台上字第3676號判決旨趣相同，該項見解既已形成判例，上訴人自不得再依民法第260條之規定請求被上人給付損害賠償。
⒌上訴人於原審起訴狀所附之請求賠償統計表，乃上訴人片
面制作之文書，被上訴人否認其實質證據力，上訴人雖另檢呈請求賠償統計表中96年7月30日裝璜設備155,600元、96年8月30日裝璜設備161,349元、96年11月8日維修工程2,449元、96年11月8日燈具工程118,302元、96年11月8日水電工程343,891元及96年9月1日清潔料22,000元之請款單或估價單作為其佐證，但估價單不能作為債權之證明，應由上訴人再舉證以實其說，且96年11月8日維修工程2,449元，依上訴人所提請款單其工作地點在台中市○○路與后庄路口，核與本案無關，何況證人丁○○亦證稱上訴人尚未付款給伊，上訴人既尚未付款，則其實際上亦尚未受有損害。
⒍上訴人已將遺留於租賃標的物內之物品全數搬離，被上訴人亦未曾變賣任何物品於第三人，上訴人所言不實。
⒎按「契約除當事人約定保留之解除權外，固以有民法第25
4條至第256條或其他法定之情形為限，有解除權人始得向他方當事人為解除意思表示，但契約既因當事人雙方意思表示一致而成立，自亦可因互相表示意思一致而解除，所謂意思表示一致，無論其為明示或默示，均包含在內。」，最高法院57年台上字第3211號判例著有明文，由此可知所謂「法定解除權」，係指契約雙方當事人之一方有民法第254條至第256條之法定違約情事或其他法定事由（例如民法第503條）時，他方當事人得解除契約，至於「意定解除權」，則指契約雙方當事人之一方雖無法定違約情事，但因契約雙方當事人另有特別約定於法定違約情事外，增訂其他違約條款，契約當事人之一方縱無法定違約事由，惟若有契約定之其他違約情事時（例如契約之一方贈與他方汽車一部，但約定受贈人須於兩年內取得碩士學位，否則贈與人得解除贈與契約，其後，受贈人並未於兩年內取得碩士學位，雖非法定違約事由，但仍屬契約意定之違約事由，他方當事人仍得行使解除權），契約當事人之一方無論是具備法定違約事由或契約另外約定之違約情事，均屬違約，他方當事人除得解除契約外，並均能依民法第260條之規定，行使損害賠償請求權，惟契約之合意解除，則係雙方當事人互相意思表示一致而解除，並非因一方違約而由他方行使解除權，因之，契約之合意解除，本身並無違約之概念，除於合意解除時，聲明保留損害賠償請求權之外，依最高法院55年台上字第2727號判例旨趣，因契約合意解除而受有損害之一方，既不得再行請求損害賠償，本件契約之解除，乃因上訴人與被上訴人雙方合意解除，為兩造所不爭之事實，且兩造合意解除契約之時，上訴人並未聲明保留損害賠償請求權，依法即不得再行請求損害賠償，其上訴仍執陳詞指摘原審判決不當，上訴人自難謂有理由，而應予駁回。
⒏另查，原審判決書第7頁第8行第11行載明：「又查，本件
兩造發生上開爭議後，兩造嗣又訂立新約，並解除系爭契約書，又於97年初合意解除上開合夥契約，被告並返還11紙支票合計900,000元予原告等情，此為兩造所不爭。」，原審判決書第7頁第21行至27行亦載明：「況依原系爭契約第5條：「房屋使用之限制：⑵乙方於期限屆滿時應將場地遷讓交還，不得向甲方請求任何搬遷費用。」、第7條：「其他規定事項：⑴乙方遷出時如還有家具、雜物設備不搬者視為放棄，甲方得自由處置。」，則系爭契約書既經兩造合意解除而終止，且未有保留約定，而依原系爭契約書於契約消滅時亦無規定上訴人得請求補償設備之權利，是上訴人請求被上訴人損害賠償乙節，自嫌無據。其所謂系爭契約指的是兩造原先簽訂之系爭契約書，因之，兩造間就原先之系爭契約書或其後之新約，僅係「合意解除」，且均為兩造所不爭執，已無爭議。承前所述，上訴人與被上訴人間之兩份契約均係合意解除，上訴人復無保留損害賠償請求權之意思表示，則上訴人自無權請求被上訴人賠償其損害，上訴人既無權請求損害賠償，則上訴人其餘之主張，即均失所附麗。
丙、不爭執事項：
一、上訴人與被上訴人於96年8月21日簽立系爭契約書，由被上訴人提供青果合作大樓的「台中市○○○街○○號4樓之1」系爭場地予上訴人使用，期間自96年9月15日至100年9月14日止，上訴人應支付每月50,000元之權利金予被上訴人，保證金則為150,000元，上訴人乃交付現金50,000元及面額共計900,000元之上開支票11紙予被上訴人；王欣蓮係上訴人甲○○之偏名（見原審卷10、11頁）。
二、青果合作大樓區分所有權人及承租人住戶規約第4條規定：「本大廈所有會員應依本大廈使用執照規定之用途使用房屋，除商場及工作秩序良好不影響鄰居生活之行業可合法營業外，禁止經營工廠、舞廳、酒店、賭場、應召站、視聽中心、卡拉OK、非法電動玩具遊戲場…等，有影響鄰居生活之行業，如有違規本大廈管理委員會及管委會所委託之管理公司，現場應值勤警衛管理人員有權逕予制止或報請警方及有關單位取締處理。」（見原審卷12頁）。
三、上訴人與被上訴人於96年11月12日簽立「事業合夥契約書」即新約，約定由被上訴人負責每星期日之營運，上訴人負責星期一至六之營運，合作期間自96年11月15日至97年2月15日，若盈餘已達一切開銷，則雙方無條件繼續合作，不另簽訂，每月10日為拆帳日，三個月後新約成立時之前所簽訂之租賃合約自動失效（見原審卷47頁、56頁）。
四、上訴人與被上訴人於96年12月12日簽立書面，內容載：「自即日起雙方同意解除合約，無異議！並已退回王欣蓮開立之支票共計壹拾張共計新台幣捌拾壹萬元整，王欣蓮並無條件支付電費及修繕完音響消防，再退回另一張支票，無誤」（見原審卷48頁），同時解除系爭契約書及新約；上訴人業已取回交付予被上訴人面額合計為900,000元支票共11紙。
丁、爭執事項：
一、本件兩造於96年8月21日訂立之系爭契約書，被上訴人有無債務不履行之情節？該債務不履行是否可歸責於被上訴人，上訴人是否得解除契約並請求損害賠償？
二、上訴人如有損害賠償請求權，是否因兩造嗣後96年11月12日簽立新約及96年12月12日解除系爭契約書、新約之書面（見原審卷48頁）而不得主張？（上訴人主張雖然在96年12月12日解除契約上沒有載明，解除契約後如何請求損害賠償之事項，但上訴人是依法定解除權而請求，不因該解除契約書上未載明解除契約後如何請求損害賠償而受影響；但被上訴人主張96年12月12日是合意解除契約，非法定解除權，亦非意定解除權，兩造既已合意解除契約，則上訴人不得再請求損害賠償）。
三、上訴人是否與有過失？
四、上訴人之請求權若成立，其損害額為若干？
戊、本院判斷：
一、本件兩造於96年8月21日訂立之系爭契約書，被上訴人有無債務不履行之情事？該債務不履行是否可歸責於被上訴人，上訴人是否得解除契約並請求損害賠償？
㈠、上訴人主張：【上訴人欲經營卡拉OK而向被上訴人承租系爭場地，被上訴人亦明知上訴人欲經營卡拉OK而與上訴人簽立系爭契約書，被上訴人卻未告知上訴人系爭規約，上訴人進行裝修等準備開業行為後，於96年9月間卡拉OK試唱時遭住戶抗議，被上訴人仍未告知有系爭規約限制，反而要求上訴人係應加強隔音，上訴人遂未營業而繼續進行裝修，待96年10月間裝修完成後試唱，經同大樓住戶告知，上訴人方知有系爭規約第4條限制，上訴人承租系爭場地根本無法營業，反而無端支出裝修費用，債務不履行乃可歸責於被上訴人，上訴人得依給付不能規定解除契約，並就已發生之損害請求損害賠償（民法227條、第256條、第260條規定參照）】云云。惟被上訴人辯稱：【被上訴人按時依約將租賃標的物即系爭場地交付上訴人使用，無給付不能、給付遲延或不完全給付之情節。按系爭契約書原已約定上訴人僅能經營合法之餐飲店，且系爭契約書實質上乃頂讓經營權及租賃之混合契約，故被上訴人經營權一旦讓與上訴人，則被上訴人如何去干涉上訴人之經營？被上訴人係於96年9月13日始任青果合作社大樓管理委員會之主任委員，於96年8月21日與上訴人簽立系爭契約書時，並不知系爭規約規定該大樓住戶不得經營卡拉OK，故未隱瞞上訴人。且上訴人經營卡拉OK已有多年，並經常更換營業地點，應早已知道很多大樓不能經營卡拉OK，上訴人於訂約之時，大可先向被上訴人索取大樓之系爭規約，閱覽後再作決定，上訴人竟未要求閱覽系爭規約，亦未向大樓管理員洽問，則上訴人應有過失】等語。
㈡、查被上訴人係於96年9月13日始接任系爭大樓管理委員會之主任委員乙職（見原審卷80頁之青果合作大樓管理委員會主任委員移交清冊）。被上訴人曾於96年3月13日就系爭場地，以丸何企業有限公司名義與青果社所成立之租賃契約第6條亦約定系爭場地不得再轉租他人使用（見本院卷111頁），被上訴人於96年8月21日以共同投資為名，與上訴人訂定系爭契約書（上訴人係以其偏名王欣蓮訂約），約定將被上訴人向青果社承租之系爭場地，由上訴人使用，租賃期間自96年9月15日起至100年9月14日止，租金每月50,000元，於每年度起一次支付一年租金支票12張，於每月15日按期兌現，保證金150,000元等情，為兩造所不爭，復有上訴人提出之系爭契約書附位置圖影本為證（見原審卷10、11頁），自堪信為真實。查上開被上訴人與青果社所訂租約第6條既載明：承租人不得以合作經營或其他變相方式將租賃物供他人使用之情，兩造係為規避前開租約第6條之規定，被上訴人始以合作經營之系爭契約書與上訴人簽約，故其實質上有屬於租賃契約性質。
㈢、次查，依兩造所訂之系爭契約書內第1條載明「甲方（即指被告）出資新台幣伍拾萬元整，作為承租台中市○○○街○○號地上肆樓之1提供場地，與乙方（即指原告）限於合法餐飲使用……」、第5條載明「房屋使用之限制：⑴本房屋係合法餐廳之用，如有其它用途需甲方書面同意，租金另議。……⑸因經營管理致違法情事與甲方無關，乙方願負一切法律責任。」等情，有該系爭契約書在卷可憑，而被上訴人確已交付系爭場地予上訴人使用，惟上訴人實際經營卡拉OK，因發生噪音，遭該社區住戶抗議才未繼續使用系爭場地，此亦為兩造所不爭，可見被上訴人確實已交付系爭場地予原告使用乙節，應堪認定。被上訴人亦依系爭契約書上述約定，辯稱原已約定上訴人僅能經營合法之餐飲店，且該契約實質上乃頂讓經營權及租賃之混合契約，故被上訴人經營權一旦讓與上訴人，則被上訴人如何去干涉上訴人之經營？被上訴人不知上訴人欲經營卡拉OK云云。但查，查證人丁○○於本院98年7月31日準備程序期日具結證述稱：「我是做水電工程，95年12月上訴人第一次請我一起去看系爭房屋現場，房東即被上訴人也有去，但沒有決定是否要做，第二次是在96年8月4號，房東即被上訴人再與上訴人及我一起去看現場，討論要做什麼行業，現場要做什麼設施，第二次去的時候，現場已經有卡拉OK的舞池燈光，簡易的已經完成了，上訴人有問到被上訴人說現場有音響燈光這些設施，音響的聲音量會不會吵到鄰居？被上訴人說這些設施已經做好一段時間，他有試音響，連續試了四、五天，住戶都沒有反應，所以噪音沒有問題，而且被上訴人有強調是住在同一棟大樓裡面，靠近四樓的住戶，他都很熟悉，如果噪音有影響到他們，他會去溝通，叫我們如果要進去施工把牆壁到涼庭亭還有一小段空間，用水泥補起來，防止噪音外洩，所以這次就決定，8月7日就會同木工及我們三人進去施工，到8月27日正式備料進去施作，做到10月11日全部完工。我也有向上訴人請款並有施工日誌，關於請款單在原審就有提出。」、「（上訴人訴訟代理人問：第一次到現場時兩造是否有討論到要做什麼行業？在兩次討論過程中，被上訴人是否有表示該大樓對於何種行業有禁止？）答：第一次上訴人就有提到要做卡拉OK，被上訴人說好，可以在這裡做這個行業沒問題。」等語（見本院卷38、39頁）；又查，被上訴人於97年3月12日於台灣台中地方法院檢察署97年度偵字第5060號偵查中陳述稱：「（檢察官問：之前甲○○（按即上訴人）要租時有無問你這邊經營卡拉OK適不適合？可不可以？）答：一開始就有談到要做卡拉OK，我也有跟他講說我們的場地可以當餐廳，至於可不可以附設卡拉OK，原則上也可以，但也要經過縣市政府准許。」（見本院卷106頁），足證被上訴人自始即知上訴人係要經營卡拉OK使用，甚至自行加裝了跑馬燈、鏡球燈、舞池地板等後，邀上訴人前往商討承租經營卡拉OK之事宜，在上訴人簽約前二次看屋時，兩造均有討論經營卡拉OK之事宜，足證被上訴人確實知悉上訴人要做卡拉OK使用，非僅兩造書面契約上所載「餐飲」使用而已。從而，被上訴人辯稱伊不知上訴人欲經營卡拉OK云云，自無可採。
㈣、查關於上訴人主張被上訴人早已知悉上訴人係要經營卡拉OK，係屬可採，已如上述。惟關於被上訴人是否係卻刻意隱瞞上訴人系爭規約禁止經營卡拉OK之規定乙節，上訴人引用證人丁○○於本院98年7月31日準備程序期日具結證述稱：「…（上訴人訴訟代理人問：第一次到現場時兩造是否有討論到要做什麼行業？在兩次討論過程中，被上訴人是否有表示該大樓對於何種行業有禁止？）答：第一次上訴人就有提到要做卡拉OK，被上訴人說好，…兩次討論過程中，被上訴人並未說該大樓禁止卡拉OK的行業。」，及被上訴人於97年3月12日於台灣台中地方法院檢察署97年度偵字第5060號偵查中陳稱：「（檢察官問：當時是否知道該處大樓規約有約定不能設卡拉OK？）答：有。但是我可能沒有明確跟他提醒。」（見本院卷106頁）云云，因認被上訴人確實刻意隱瞞該大樓不得經營卡拉OK。惟被上訴人堅詞否認有刻意隱瞞該大樓不得經營卡拉OK之事實。經查：
⒈依青果合作大樓區分所有權人及承租人住戶規約第4條規
定：「本大廈所有會員應依本大廈使用執照規定之用途使用房屋，除商場及工作秩序良好不影響鄰居生活之行業可合法營業外，禁止經營工廠、舞廳、酒店、賭場、應召站、視聽中心、卡拉OK、非法電動玩具遊戲場…等，有影響鄰居生活之行業，如有違規本大廈管理委員會及管委會所委託之管理公司，現場應值勤警衛管理人員有權逕予制止或報請警方及有關單位取締處理。」（見原審卷12頁），並為兩造所不爭。被上訴人辯稱：伊係96年9月13日始接任系爭大樓管理委員會之主任委員乙職（見原審卷80頁之青果合作大樓管理委員會主任委員移交清冊），而系爭契約係96年8月21日即已簽訂，被上訴人當時亦確不知系爭規約禁止開設卡拉OK云云，惟查，被上訴人於97年3月12日於台灣台中地方法院檢察署97年度偵字第5060號偵查中已直承知道該處大樓系爭規約有約定不能設卡拉OK之事實。則被上訴人辯稱系爭契約書係96年8月21日即已簽訂，被上訴人當時亦確不知系爭規約禁止開設卡拉OK云云，要無可取。
⒉惟查，上訴人直承其原於台中市○○路租屋經營「館前聯
誼社附設卡拉OK」已有多年，並經常更換營業地點，衡情應知很多大樓不能經營卡拉OK，上訴人於簽立系爭契約書時，大可先向被上訴人索取大樓之系爭規約，閱覽後再作決定，上訴人竟未要求閱覽住戶規約，亦未向大樓管理員洽問，則上訴人應有過失。再查上訴人於上開97年度偵字第5060號詐欺案件偵查庭時，亦不諱言有向被上訴人頂讓冷飲店之經營權，被上訴人又將冷飲店之負責人變更為上訴人員工林雪玉之名義（見原審卷53頁之營利事業登記證）；又查證人丁○○於本院98年7月31日準備程序期日具結證述稱：「我是做水電工程，95年12月上訴人第一次請我一起去看系爭房屋現場，房東即被上訴人也有去，但沒有決定是否要做，第二次是在96年8月4號，房東即被上訴人再與上訴人及我一起去看現場，討論要做什麼行業，現場要做什麼設施，第二次去的時候，現場已經有卡拉OK的舞池燈光，簡易的已經完成了，上訴人有問到被上訴人說現場有音響燈光這些設施，音響的聲音量會不會吵到鄰居？被上訴人說這些設施已經做好一段時間，他有試音響，連續試了四、五天，住戶都沒有反應，所以噪音沒有問題，而且被上訴人有強調是住在同一棟大樓裡面，靠近四樓的住戶，他都很熟悉，如果噪音有影響到他們，他會去溝通，叫我們如果要進去施工把牆壁到涼庭亭還有一小段空間，用水泥補起來，防止噪音外洩，所以這次就決定，8月7日就會同木工及我們三人進去施工，到8月27日正式備料進去施作，做到10月11日全部完工。我也有向上訴人請款，並有施工日誌，關於請款單在原審就有提出。」等語，足見簽訂系爭契約書時，上訴人已知道系爭大樓不能經營卡拉OK，並就音響部分用水泥補起來，防止噪音外洩。
雖被上訴人於上述檢察官偵查中陳稱：可能沒有明確跟上訴人提醒該處大樓系爭規約有約定不能設卡拉OK等語。但上訴人既知該處大樓系爭規約有約定不能設卡拉OK，仍然與被上訴人簽立系爭契約書，自不能僅因被上訴人可能沒有明確跟上訴人提醒該處大樓系爭規約有約定不能設卡拉OK，遽認被上訴人隱匿該部分事實。況上訴人以被上訴人隱匿該部分事實而向臺灣臺中地方法院檢察署檢察官提起詐欺告訴，業經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官97年度偵字第5060號不起訴處分，並經臺灣高等法院台中分院檢察署於97年11月5日97年度上聲議字第1991號駁回上訴人之聲請再議確定在案（見原審卷44頁之臺灣臺中地方法院檢察署檢察官97年度偵字第5060號不起訴處分書、本院卷113至115頁之臺灣高等法院台中分院檢察署97年度上聲議字第1991號處分書），從而，被上訴人否認有刻意隱瞞該大樓不得經營卡拉OK之事實，要屬可採。
㈤、綜上所述，本件兩造於96年8月21日訂立之系爭契約書，被上訴人並無債務不履行之情事，上訴人不得解除契約並請求損害賠償。
二、上訴人如有損害賠償請求權，是否因兩造嗣後96年11月12日簽立新約及96年12月12日解除系爭契約書、新約之書面（見原審卷48頁）而不得主張？
㈠、查兩造於96年8月21日簽立系爭契約書，而發生上述爭議後，上訴人與被上訴人於96年11月12日簽立新約，約定由被上訴人負責每星期日之營運，上訴人負責星期一至六之營運，合作期間自96年11月15日至97年2月15日，若盈餘已達一切開銷，則雙方無條件繼續合作，不另簽訂，每月10日為拆帳日，三個月後新約成立時之前所簽訂之租賃合約自動失效（見原審卷47頁、56頁）。上訴人與被上訴人復於96年12月12日簽立書面，內容載：「自即日起雙方同意解除合約，無異議！並已退回王欣蓮開立之支票共計壹拾張共計新台幣捌拾壹萬元整，王欣蓮並無條件支付電費及修繕完音響消防，再退回另一張支票，無誤」（見原審卷48頁），同時解除系爭契約書及新約；上訴人業已取回交付予被上訴人面額合計為900,000元支票共11紙等情，均為兩造所不爭。
㈡、按「民法第260條，固規定解除權之行使，不妨害損害賠償之請求。但此所謂損害賠償，係指債務人債務不履行、給付不能或遲延給付，因債權人解除契約時債權人已經發生之損害賠償而言。故契約之解除，如係基於契約當事人兩造之合意，除另有特約外，當事人之一方自不得本於合意解除，再依民法第260條規定，請求損害賠償」（見最高法院72年度台上字第3676號裁判要旨）。又按「民法第260條規定解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，並非積極的認有新賠償請求權發生，不過規定因其他已發生之賠償請求權，不因解除權之行使而受妨礙。故因契約消滅所生之損害，並不包括在內，因此該條所規定之損害賠償請求權，係專指因債務不履行之損害賠償而言。」（見最高法院55年台上字第2727號判例）。
㈢、查本件系爭契約書簽訂時，被上訴人依約將租賃標的物即系爭場地交付上訴人使用，並知道上訴人承租系爭場地係欲經營卡拉OK，且已知系爭規約第4條規定該大樓不得經營卡拉OK，但並未刻意隱瞞該大樓不得經營卡拉OK之事實等情，已如上述，即被上訴人並無給付不能、給付遲延或不完全給付之情形。且兩造嗣後另立新約，再合意解除系爭契約書及新約，且上訴人未為保留損害賠償請求權之約定（按上訴人主張：被上訴人債務不履行致上訴人受有損害，上訴人依法得解除契約並請求損害賠償。兩造間形式上係合意解除契約，惟上訴人所行使者乃債務不履行之法定解除權，兩造解除契約時，固未另外明文約定損害賠償之處理，然上訴人並無拋棄已發生之損害賠償請求權之意思，是仍得向被上訴人請求損害賠償云云。惟查上訴人若不拋棄損害賠償請求權，何以不在解除契約之新約上載明保留損害賠償請求權？是上訴人此項主張，委無可採）。應認為因系爭契約書所生之權利義務關係，已因雙方合意解除而消滅，況依系爭契約書第5條：「房屋使用之限制：⑵乙方於期限屆滿時應將場地遷讓交還，不得向甲方請求任何搬遷費用。」、第7條「其他規定事項：⑴乙方遷出時，如還有家具雜物設備不搬者視為放棄，甲方得自由處置。」，則系爭契約書既經兩造合意解除而終止，且未有保留約定，而依系爭契約書於契約消滅時亦無規定上訴人得請求補償設備之權利，是上訴人請求被上訴人賠償其損害乙節，自嫌無據。
三、綜上所述，本件上訴人主張被上訴人明知系爭規約禁止經營卡拉OK、視聽中心等行業，竟邀約上訴人合作經營卡拉OK店，其故意隱匿事實，誘使上訴人陷於錯誤不知情之下而合作投資，而上訴人之卡拉OK店開幕不到3日，即因違反系爭規約遭該大樓住戶抗議，上訴人只得停業。嗣上訴人屢向被上訴人求償，被上訴人均置之不理，上訴人因欲在系爭場地經營卡拉OK，支出裝潢維修並施作水電、燈具、隔音工程，及其他雜項和廣告設備費用，由準備開業期間至停止營業止，共計支出1,247,017元（見原審卷15頁請求賠償統計表、本院卷103、104頁之附表），爰依系爭契約書債務不履行之損害賠償請求權，即民法227條、第256條、第260條之規定請求被上訴人應給付上訴人1,247,017元，為無理由，不應准許，應予駁回。其併陳明願供擔保聲請假執行之宣告，亦失所附麗，不應准許，應一併駁回。原審判決駁回上訴人之訴及假執行之聲請，而為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，聲明求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述並所提之證據，均與本件判決之結果並無影響，毋庸審酌之，併予敍明。
己、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 10 月 7 日
民事第一庭 審判長法 官 吳火川
法 官 饒鴻鵬法 官 胡景彬以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 劉建智中 華 民 國 98 年 10 月 8 日
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