臺灣高等法院臺中分院民事判決 98年度上易字第251號上 訴 人 丁○○訴訟代理人 陳忠儀律師複 代理 人 林泓帆律師視同上訴人 丙○○被 上訴 人 乙○○訴訟代理人 林世祿律師複 代理 人 甲○○上列當事人間請求確認所有權等事件，上訴人對於中華民國98年4月30日臺灣彰化地方法院97年度訴字第857號第一審判決提起上訴，本院於98年9月1日言詞辯論終結 ，判決如下：
主 文原判決主文關於㈠確認坐落彰化縣○○鎮○○段第575號土地上如附圖所示A部分建物（含斜線部分即占用毗鄰同地段581號土地面積0.87平方公尺建物）屬被上訴人所有及㈡命上訴人自該A建物遷出並將該建物交付被上訴人之部分暨該部分假執行之宣告；暨㈢訴訟費用之裁判均廢棄。
前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔三分之二，餘由被上訴人負擔。
事實及及理由
壹、程序方面
一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體，民事訴訟法第56條第1項第1款前段定有明文。查本件被上訴人於原審以一訴合併為確認及給付之請求，其中關於確認訴訟部分主張，其於原法院96年執字第5432號強制執行程序拍定買受坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○號之土地及其上同段47建號、門牌號○○○鎮○○路○段○○○巷○弄○號之房屋，依民法第811條或第68條之規定，其對該47號房屋旁所增建之系爭三層樓建物有所有權，然上訴人丁○○於原法院實施假扣押前，勾串原審共同被告丙○○為不實之租賃契約公證，並謊稱上開系爭建物為丙○○所另建，致其對系爭建物之法律上地位陷於不安之危險，爰列上訴人丁○○及丙○○為共同被告，訴請確認系爭建物為其所有等語。經原審就先位之訴，對丁○○之請求部分為被上訴人勝訴之判決，至丙○○部分則予駁回，惟因上訴人丁○○就先位之訴已提起上訴，備位之訴亦發生移審之作用，且因先位部分就該所有權之法律關係之存否，在實體法上，對於上訴人丁○○、原審共同被告丙○○有合一確定之必要，丁○○上訴意旨又非基於個人關係之抗辯，揆諸前揭規定，應認上訴人丁○○上訴之效力及於同造未提起上訴之當事人丙○○，並將之列為視同上訴人，合先敘明。
二、次按，不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條亦定有明文查本件被上訴人於原審起訴時，就其先位之訴第1項之聲明原主張：確認被上訴人就坐落彰化縣○○鎮○○段○○○號○號土地上如（起訴狀）附圖斜線所示之房屋（面積、位置以實測為準）之所有權存在；備位之訴第1項聲明則主張：上訴人丁○○與視同上訴人丙○○應將同上揭土地上如附圖所示之房屋拆除，並將土地返還上訴人（見原審卷第3、7頁）。嗣訴狀送達上訴人丁○○及視同上訴人丙○○後，於民國（下同）97年12月4日具狀變更上揭聲明，先位聲明主張：確認被上訴人就坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○號土地上如原審判決附圖即97年11月12日彰化縣員林地政事務所土地複丈成果圖（下稱附圖）所示之編號Ａ部分一層面積29.37平方公尺加強磚造、編號Ｂ部分二層面積33.83平方公尺加強磚造、編號Ｃ部分三層面積27.66平方公尺鐵架造合計90.86平方公尺（即含斜線部分面積）房屋之所有權存在；備位聲明主張上訴人丁○○與視同上訴人丙○○應將同上揭土地上如附圖所示之編號Ａ部分一層面積28.5平方公尺加強磚造、編號Ｂ部分二層面積32.9平方公尺加強磚造、編號Ｃ部分三層面積26.73平方公尺鐵架造合計88.13平方公尺房屋拆除，並將土地返還被上訴人（見原審卷第60、63頁）」；核屬不變更訴訟標的，而補充事實上、法律上之陳述，非屬追加之訴，揆諸前揭法條規定，此部分自無庸徵得上訴人及視同上訴人之同意，併此敘明。
貳、實體方面
一、被上訴人方面
㈠、被上訴人起訴主張：伊於原法院96年執字第5432號強制執行案件拍定買受彰化縣○○鎮○○段○○○○號土地，及其上同段47建號、門牌號○○○鎮○○路○段○○○巷○弄○號房屋，但其旁增建之如附圖所示編號Ａ部分面積29.37平方公尺（含斜線部份即占用同地段581地號土地面積0.87平方公尺建物）第一層加強磚造、編號Ｂ部分面積33.83平方公尺（含斜線部份即占用同地段581地號土地面積0.93平方公尺建物）第二層加強磚造、編號Ｃ部分面積27.66平方公尺（含斜線部份即占用同地段581地號土地面積0.93平方公尺建物）第三層鐵架造等建物（下稱系爭建物），與前開伊拍定取得之47建號房屋相通，雖有門可出入，卻無通往二、三樓之樓梯，故顯與之附合成為一體，依民法第811條應為一所有權，伊應該為該增建部分之所有權人。況系爭建物無獨立樓梯，與上開47建號房屋水電相通且原為同一稅籍，經拍賣後上訴人丁○○始申請變更為二個稅籍及新增一門牌號碼彰化縣○○鎮○○路○段○○○巷○號，並於47建號房屋點交後自視同上訴人丙○○住居處接電使用，是依民法第68條之規定，主物之處分及於從物。詎伊聲請依上開強制執行事件為點交程序，上訴人丁○○竟於91年5月21日原法院91年執全字第497號假扣押前即91年1月7日，勾串視同上訴人丙○○為不實之租賃契約公證，並謊稱系爭建物為視同上訴人丙○○所另建，但因執行機關並無實質認定所有權之權限，而未就本件請求確認所有權之增建部分一併鑑價拍賣，故伊有確認所有權存在之必要。為此，爰依伊對系爭建物所有權之法律關係及民法第767條、民法第348條等規定提起先位之訴，並聲明請求判決：⑴確認坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○號土地上如附圖所示之編號Ａ部分一層面積29.37平方公尺加強磚造、編號Ｂ部分二層面積33.83平方公尺加強磚造、編號Ｃ部分三層面積27.66平方公尺鐵架造合計90.86平方公尺（即含斜線部分面積）房屋之所有權為被上訴人所有。⑵上訴人丁○○、視同上訴人丙○○應自前項房屋遷讓並交付予被上訴人。又縱認上訴人丁○○與視同上訴人丙○○間之租賃契約係真正，惟該租賃契約業經上開執行案件中除去，應已消滅，則視同上訴人丙○○所有系爭建物占用上揭575地號土地仍無合法權源，屬無權占有，被上訴人自可主張拆除，為此爰依民法767條、第348條等規定提起備位之訴，並聲明請求判決：上訴人丁○○、視同上訴人丙○○應將上揭575地號土地上如附圖所示之編號Ａ部分一層面積28.5平方公尺加強磚造，編號Ｂ部分二層面積32.9平方公尺加強磚造，編號Ｃ部分三層面積26.7 3平方公尺鐵架造合計88.13平方公尺房屋拆除，並將土地返還上訴人。並就先位及備位請求，陳明願供擔保以宣告假執行。
㈡、於本院補充陳述：按房屋是否有獨立性，應由整體觀之，絕不能以部分觀之而切割，如房屋均有前後門，不能因有後門即謂可切割成二個所有權，尤其二、三樓不能脫離一樓之基礎。又系爭建物是否具獨立性，應於拍賣時認定，而非以事後之現在狀認定，因拍定即隨同移轉予被上訴人。觀諸本院98年3月25日勘驗筆錄之記載，保存登記建物與系爭建物一、二樓均原來相通，拍賣前二樓樓梯上來經過客廳為主臥室，經由相通的門，再至系爭建物之二樓房間，法院拍定前均由保存登記之樓梯出入，且拍賣前無廁所；最重要的是，保存登記建物與系爭建物水電均相通等情，則系爭建物何來構造上獨立性呢？因為二、三樓均要使用被上訴人取得房屋之樓梯才可上樓使用，且水電相通更是不能脫離，尤其水管均已隱於牆中無法切割，是構造上已合為一體。況一般人建屋時，依法需留法定空地，但在完成法定建築取得使用執照後，二次施工而再於法定空地增建，即係違建，但無獨立性，乃附合於原來合法建物之所有權；而本案比較不同的僅是法定空地乃留在旁邊，非留在屋後而已，但事實上均無獨立性。另由彰化地方稅務局員林分局98年2月18日函，可知系建物也是97年4月拍定後才申請另一稅籍，愈證無獨立性。又倘若認為一樓為獨立建物，則因上訴人主張為視同上訴人丙○○所建，而租約已除去，故愈應拆除等語。
二、上訴人方面
㈠、上訴人丁○○則以：系爭建物為上訴人丁○○及視同上訴人丙○○共同出資，由上訴人丁○○所興建，現為上訴人丁○○使用中。而系爭建物具有獨立門，面對員東路2段237巷，人、貨進出方便，設立招牌顯眼，可以做生意；且該建物原有簡易昇降器，後有獨立鐵架樓梯上下樓；另系爭建物與47建號房屋之一、二樓間有牆壁作區隔，僅留有房門，將房門上鎖或房門封閉即可獨立使用。況不論是留有房門供道路或僅是用木板裝潢，頂樓之屋頂為同一鐵皮屋頂或起重機主體設在被上訴人屋頂，均是方便使用之權宜性措拖，僅係為方便使用，不影響其可獨立使用的性質。再者，就系爭建物各層樓之面積而言，在空間的利用上具有一定程度的獨立經濟價值，且系爭建物已於79年5月8日增編門牌○○○鎮○○里○○路○段○○○巷○號。另現雖無法自47建號房屋接電使用，然亦可從別處接電使用，或另行加裝簡易發電設備，況縱無電力設備，亦可供做倉庫使用。至系爭建物原本是否沒有廁所？是否蓋在47建號房屋之法定空地上？均不影響其使用上的獨立性。從而系爭建物具有經濟性及獨立性，自非47建號房屋之從物，亦非附屬物。又系爭建物並非抵押權設定之範圍，且地非法院拍賣之範圍，故被上訴人自無取得系爭房屋所有權等語，資為抗辯被上訴人於原審所提起之先位請求。並以系爭建物沒有設定抵押權，雖上訴人丁○○所有575地號土地遭拍賣，然依民法第876條第1項規定，上訴人丁○○所有系爭建物，對被上訴人法拍取得之土地有法定地上權，故被上訴人不可請求拆除房屋等語，資為抗辯被上訴人於原審所提起之備位請求。並聲明求為：被上訴人於原審之先位及備位請求均予駁回。並陳明如受不利益判決，願供擔保以免為假執行。至視同上訴人丙○○則未於原審言詞辯論期日到場，惟以書狀陳稱：其與上訴人丁○○之租賃契約已到期，所有權利均歸上訴人丁○○所有，系爭房屋與其無關等語。
㈡、於本院補充抗辯：⒈上訴人丁○○之補充抗辯：
⑴按增建部分倘具構造上之獨立性，但未具使用上之獨立性而
常助原有建築物之效用者，為附屬建物。本件原審既認系爭建物於使用上及構造上均難認有其獨立性存在，又認系爭建物成為原保存登記建物之附屬建物，二者顯有前後矛盾，故原審就系爭建物是否具有構造上獨立性之認定，顯有理由矛盾之違法。又民法第68條所規範之客體乃各自獨立所有權之主物與從物；而同法第811條所規範者為不動產及其重要成分，即單一所有權之內部關係，二者為性質上互斥而不可併存之法律規定，然原審就被上訴人所主張其為所有權人之依據未予究明，亦未行使闡明權，即為不利於上訴人之判決，顯與辯論主義有違。
⑵縱認原審不利於上訴人認定之法律基礎為民法第811條之規
定，惟查，47建號建物在面積上至多僅為系爭建物之1.5倍大，並不能因之否定系爭建物具有獨立性；且二建物間目前已有牆壁可做出明顯之區隔，縱尚留有房門，亦無礙於系爭建物具有獨立性之認定。又，自利用狀況觀之，系爭建物之一樓可供作辦公室使用，二樓可供作書房使用（原為視同上訴人丙○○使用，嗣其與上訴人丁○○協商，其使用範圍擴及於47號建物一樓暨系爭建物一樓全部，而該系爭建物二樓部分則轉為供上訴人之子作書房使用），三樓可供作倉庫使用，均難謂其無獨立之經濟上使用目的。再者，系爭建物目前一樓亦設有廁所，一、二樓亦有獨立之樓梯可相連通，一樓尚有獨立聯外之大門，以設有獨立之門牌及稅籍資料等情，足證系爭建物在構造上及使用上均具有獨立性。況，縱認系爭建物與47建號建物二者於該47建號建物被拍賣之前，在使用上具有緊密之關連性者，然47建號建物既業因拍賣而為被上訴人所有，與系爭建物異其所有權人，自已中斷其使用上之密切關係，且於客觀上並無窒礙難行之處，益徵二建物間之結合，實不具有固定性及繼續性。是以系爭建物既非47建號建物之重要成分，當亦不為其所有權之範圍。
三、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，以系爭建物為被上訴人所有之保存登記47建號建物所有權之一部分，被上訴人既因拍定取得47建號建物之所有權，系爭建物亦應為被上訴人所有，上訴人丁○○無正當權源得繼續占有使用系爭建物建物，被上訴人主張其為無權占有，請求遷讓房屋並交付予被上訴人，洵有理由。至視同上訴人丙○○因租期屆滿而遷出未再使用占用系爭建物，被上訴人對其請求亦應自系爭房屋遷讓並交還房屋予被上訴人，並無理由，因而就被上訴人對上訴人丁○○之請求，為其先位之訴勝訴之判決。被上訴人其餘請求，則均予以駁回。並就上開被上訴人勝訴部分，依兩造之陳明，分別為附條件假執行及免為假執行之宣告。上訴人就其上開受敗訴判決部分不服，提起上訴，聲明求為判決：㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人第一審之訴及假執行之聲請均駁回；㈢訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明，求為：㈠上訴駁回；㈡第一、二審訴訟費用由上訴人負擔（原審駁回被上訴人對視同上訴人丙○○之請求部分，則未據被上訴人聲明不服）。
四、兩造主要爭點厥為：如附圖所示系爭Ａ、Ｂ、Ｃ建物，是否系爭47號建物之一部分？
五、得心證之理由
㈠、先位之訴部分：被上訴人起訴主張其於原法院96年執字第5432號強制執行案件，於97年4月9日拍定購得彰化縣○○鎮○○段○○○○號土地及其○○○鎮○○段47建號門牌號碼彰化縣○○鎮○○路○段○○○巷○弄○號房屋（此土地及建物曾經抵押權人於91年4月2日聲請91年度執全字第497號假扣押案件予以查封），並於同年月23日取得不動產權利移轉證書，上開建物旁另有如附圖所示編號Ａ部分面積29.37平方公尺（含斜線部份即占用同地段581地號土地面積0.87平方公尺建物）第一層加強磚造、編號Ｂ部分面積33.83平方公尺（含斜線部份即占用同地段581地號土地面積0.93平方公尺建物）第二層加強磚造、編號Ｃ部分面積27.66平方公尺（含斜線部份即占用同地段581地號土地面積0.93平方公尺建物）第三層鐵架造等建物，此部份建物未在原法院96年執字第5432號強制執行案件之執行拍賣範圍內等情，業據其提出土地及建物登記謄本、房屋稅籍證明書為證，並經原審會同及囑託彰化縣員林地政事務所人員至現場勘驗並測量屬實，復製有勘驗筆錄及彰化縣員林地政事務所97年11月25日複丈成果圖附卷可稽，亦經調取原審96年執字第5432號強制執行案卷核閱無訛，復為上訴人所不爭執，被上訴人上開部份之主張堪信為真。
六、又查，上訴人丁○○於原法院96年執字第5432號強制執行案件中曾具狀陳稱：視同上訴人丙○○於78年向其承○○○鎮○○路○段○○○巷○弄○號一樓及座落基○○○鎮○○段575地號土地之一部分面積36平方公尺，租賃期限至97年12月13日，丙○○並經其同意在土地上搭建36平方公尺之建物即門牌號碼為彰化縣○○鎮○○路○段○○○巷○號（系爭建物），且雙方約定租期屆滿返還房屋時，視同上訴人丙○○若不將地上物拆除，要依現況返還時，不得要求出租人丁○○任何補償或賠償等語，並提出91年1月7日之租賃契約書及公證書為憑，而上開租賃關係因係於抵押權設定後所訂立，業經原法院96年執字第5432號執行案件於96年11月1日以影響抵押權為由，為除去該租賃關係之處分，並於97年9月30日將該房屋依法執行點交完畢予被上訴人等情，有上開強制執行案卷可稽；另系爭建物之門牌號碼為彰化縣○○鎮○○路○段○○○巷○號，係於79年5月18日由前開彰化縣○○鎮○○路○段○○○巷○弄○號增編而成，上訴人丁○○係於97年8月28日始對系爭建物申請新建房屋之稅籍登記等情，亦有彰化縣員林鎮戶政事務所97年12月16日員鎮戶字第0970004148號函、彰化縣地方稅務局員林分局98年2月18日彰稅員分二密字第0982005580號函在卷可考。按拍賣之不動產，買受人自領得執行法院所發給權利移轉證書之日起，取得該不動產所有權。前項不動產原有之地上權、永佃權、地役權、典權及租賃關係隨同移轉。但發生於設定抵押權之後，並對抵押權有影響，經執行法院除去後拍賣者，不在此限。85年10月9日修正公布之強制執行法第98條第1、2項定有明文。是依現行強制執行法規定，不動產經執行法院依法除去租賃關係而為拍定者，即排除民法第425條第1項規定之適用，其原有之租賃關係並不隨同移轉於拍定人，原承租人不得主張租賃契約對於拍定人仍繼續存在，惟租賃關係仍存在於原出租人及承租人之間，故依上訴人與視同上訴人間於91年1月7日公證之租賃契約第7條：○○○鎮○○段○○○○號土地面積36平方公尺之房屋，門牌號碼為彰化縣○○鎮○○路○段○○○巷○號，房屋係由出租人（即上訴人丁○○）同意由承租人（即視同上訴人丙○○）搭建（承租人於民國七十八年已搭建完成）承租人對此房屋有一切使用及拆除之權利。租期屆滿承租人返還房屋時，若承租人不將地上物拆除，要依現況返還時，不得要求出租人任何補償或賠償。」之約定所示，系爭建物應為視同上訴人丙○○所搭建，惟因租賃契約已於97年12月31日屆期，所有權利自歸上訴人丁○○所有，因此上訴人及視同上訴人等辯稱系爭建物之權利依租賃契約之約定已歸上訴人丁○○取得，且目前均由上訴人丁○○占有使用等情，尚屬可採，堪予認定。
七、再按所有人於原有建築物之外另行增建者，如增建部分與原有建築物無任何可資區別之標識存在，而與之作為一體使用者，因不具備構造上及使用上之獨立性，自不得獨立為物權之客體，原有建築物所有權範圍因而擴張。若增建部分雖具構造上之獨立性，但未具使用上之獨立性而常助原有建築物之效用者，則為附屬建物。又所謂具有使用上之獨立性，係指部分建物該部分建築物，與一般建築物相同，可作為一建築物單獨使用，有獨立之經濟效用而言。最高法院著有92年台上字第998號判決足參。經查，如附圖所示之增建建物（即A、B、C部分之建物）與已保存登記之47建號建物，在執行法院尚未拍定以前，原兩棟建物之一樓係全部做辦公室使用，且有一半係互通無牆，現無牆部分則由上訴人丁○○以木板隔開，至增建建物之二樓及三樓部分，則均須經由47建號建物內部之樓梯出入通行，二樓為一房間由上訴人丁○○之子使用，該房間須經過47建號之客廳、主臥室後才得以進入，三樓為一儲物室，亦須經47建號之三樓始得進出，47建號三樓做廚房使用，現系爭建物之二、三樓房間與47建號建物間原本之房門由上訴人丁○○以木板隔開，又拍定前系爭建物一至三樓並無衛浴及廚房設備，亦無獨立之電力可供使用，再上訴人丁○○於被上訴人拍定後，雖曾於增建建物之
一、二樓間拆除部份地板後加裝陡峭之鋁梯上下二、三樓，於一樓鋁梯旁並設有一小型臨時性廁所，但於98年8月28 日被上訴人聲請假執行後，一樓至二樓及二樓至三樓之鋁梯及流動廁所均已被拆除，已據被上訴人具狀陳報在卷，並提出現場照片為憑，復為上訴人所不爭執，至上訴人於被上訴人拍定後，確曾在二、三樓以木板隔間、並於一樓至二樓及二樓至三樓增設鋁梯暨於一樓設置流動廁所等情，亦經原審於
98 年3月25日及本院至現場勘驗屬實並有勘驗筆錄及現場照片足憑，復為兩造所是認，此部分事實自堪足認定。
八、雖被上訴人主張：系爭增建之建物係屬原47號建物之附屬建物，並無使用及構造上之獨立性等語。然系爭建物於執行拍賣前一至三樓於結構上雖均係依附原有47建號建物之牆面而搭蓋且內部相通，拍定前二者之一樓幾乎是打通共同使用，且系爭建物本身之一樓完全無法與其二、三樓上下相通，二、三樓僅各為一房間無獨立之出入口須經由47建號建物之樓梯進出，且沒有衛浴及廚房設備，亦無獨立之電力須拉接47建號房屋之電源使用，可見該增建建物之二樓及三樓部分，無論使用或構造上均難認其具有獨立性，故應認該二、三樓部分，已添附成為47建號之一體，而不具構造及使用上之獨立性，故為原保存登記建物之附屬建物，因此被上訴人主張其拍定之47建號建物其所有權之範圍應及於系爭增建建物之二樓及三樓部分，自屬可採。至於增建之一樓，即附圖所示A部分之建物，確有獨立之併排鐵捲門可供出入巷道，在使用上已具有相當之獨立性，並不須依附在47號建物上，雖該建物並無獨立之用電設置，但被上訴人自承原抽水機係置於系爭增建建物之一樓角落，並供全棟及被上訴人房屋使用，因上訴人拆除之結果，已無水可供使用（參本院卷第88頁及93頁之照片）；可見該建物之一樓既可直接對外通行又可獨立供水，並可以藉隔間而與47號建物相區隔，自難認係47號建物之一部分（參最高法院92年台抗字第338裁定意旨），被上訴人主張系爭一樓之增建建物，亦屬原47號建物之一部分，所有權應歸屬於被上訴人所有，尚無可採。
九、綜上所述，被上訴人主張如附圖所示B、C建物為其所有之保存登記47建號建物所有權之一部分，其因拍定取得47建號建物之所有權，則該部分之增建建物亦應為其所有，於法有據，則上訴人丁○○即已無正當權源得繼續占有使用該二、三樓之建物，被上訴人主張其為無權占有，請求遷讓二、三樓之建物並交付予被上訴人洵有理由，至視同上訴人丙○○於本件起訴後原審言詞辯論終結前，業因租賃權被除去，已因租期屆滿而遷出未再使用占用系爭建物，則被上訴人請求視同上訴人丙○○亦應自該房屋遷讓並交還房屋予被上訴人，即無理由。從而，被上訴人請求確認坐○○○鎮○○段○○○○號土地上如附圖所示編號Ｂ部分面積33.83平方公尺（含斜線部份即占用同地段581地號土地面積0.93平方公尺建物）第二層加強磚造、編號Ｃ部分面積27.66平方公尺（含斜線部份即占用同地段581地號土地面積0.93平方公尺建物）第三層鐵架造等建物之所有權為被上訴人所有，及依據民法第767條、348條請求上訴人丁○○應自上開建物遷讓，並將該建物交付與被上訴人，且分別諭知假執行及免為假執行之供擔保金額，並駁回被上訴人對視同上訴人丙○○遷讓建物之請求，均核並無不合，上訴人就此部分之上訴為無理由，應予駁回。至於原審就建物A部分認屬47號建物之一部分，認其不具使用之獨立性，並屬47號建物之一部分，因而判決確認此部分所有權亦屬被上訴人所有並命上訴人丁○○應自該建物遷出並交付該部分建物予被上訴人暨為附條件假執行及免為假執行之宣告，則有未洽，上訴意旨指摘及此求予廢棄改判為有理由，爰將原審此部分判決予以廢棄並駁回被上訴人之請求如主文第一、二項所示。
十、再預備訴之合併，依通說均以先位之訴不合法或無理由，為後位預備之訴之判決條件，先位之訴有理由，後位之訴即無庸判決。查本件被上訴人先位之訴為有理由，已如前述，則被上訴人之預備之訴即無庸審究，併此敘明。
十一、結論：本件上訴一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條，第79條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 9 月 30 日
民事第二庭 審判長法 官 邱森樟
法 官 翁芳靜法 官 謝說容以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 胡美娟中 華 民 國 98 年 9 月 30 日
Ｓ