臺灣高等法院臺中分院民事判決 98年度上易字第272號上 訴 人 臺灣銀行股份有限公司法定代理人 丁○○訴訟代理人 甲○○複 代 理人 丙○○被 上 訴人 中萘實業股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 柯開運律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國98年6月9日臺灣臺中地方法院97年訴字第2098號第一審判決提起上訴，，本院於98年10月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序事項本件上訴人臺灣銀行股份有限公司（下稱臺灣銀行）法定代理人羅澤成已變更為丁○○，並具狀聲明承受訴訟（見本院卷41頁），有臺灣銀行民國（下同）98年7月23日銀人資字第0980033 6901號函及委任狀一紙附卷可稽（本院卷第69、47頁），並送達繕本於對造，於法尚無不合，應予准許。
乙、實體事項
壹、上訴人方面：
一、上訴人起訴主張：
（一）上訴人對訴外人川吉金屬股份有限公司（下稱川吉公司）有新台幣（下同）137,145,499元本金、利息及違約金等債權存在。上訴人於93年7月15日以台灣彰化地方法院90年度執戊字第4620號債權憑證，向臺灣彰化地方法院聲請對川吉公司所有坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○○○號土地及其上157-1、157-2建號即門牌號碼彰化縣○○鄉○○路○○ 號建物及暫編324、325建號之未辦保存登記建物為強制執行（案號：93年度執字第11970號，下稱上開強制執行事件）。於上開強制執行事件進行中，除有訴外人川昇食品企業有限公司提起抗告，該抗告於96年3月9日經最高法院駁回外，並未見被上訴人於該期間就上開執行事件提出任何主張。惟被上訴人竟於上開抗告經最高法院駁回後，於96年4月24日以上開第325建號之部份未辦保存登記建物（下稱系爭建物）為其所有為由，向臺灣彰化地方法院提起第三人異議之訴（案號：96年度訴字第375號）。因上開強制執行事件定96年5月30日進行第一次拍賣，被上訴人旋於96年6月4日向臺灣彰化地方法院聲請提供擔保停止執行，經臺灣彰化地方法院以96年度聲字第299號民事裁定，准被上訴人以60萬元供擔保後，停止強制執行，雖上訴人對該裁定提起抗告，惟本院仍維持原裁定，致上開強制執行事件原定於96年8月15日進行之第二次拍賣程序因而停止拍賣。
（二）按第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴，固為強制執行法第15條所明定，然強制執行程序開始後，除法律另有規定外，不停止執行，但有提起第三人異議之訴等情形，法院因必要情形或依聲請定相當並確實之擔保，得為停止強制執行之裁定，亦為同法第18條所明定。由於債權人可能因第三人以提起第三人異議之訴為理由而聲請法院停止強制執行，致受損害，法律乃規定第三人應依法院裁定提供擔保，使債權人若因第三人聲請停止強制執行不當遭受損害時，得優先就擔保物獲得賠償（司法院大法官釋字第403號解釋，民事訴訟法第106條準用第103條第1項）。要言之，第三人以提起第三人異議之訴為理由聲請停止強制執行，致債權人受到損害時，則規定債權人得對該第三人請求損害賠償，故若第三人之行為已符合侵權行為要件時，當無排除債權人依侵權行為之規定而為請求損害賠償之理。申言之，若第三人出於阻止強制執行程序之進行，以不法手段或不當理由，透過提起第三人異議之訴，達到聲請並停止強制執行之目的，則其提起第三人異議之訴與聲請停止強制執行之行為，均屬權利濫用而具有不法性，如因此致債權人受有損害者，債權人自得依侵權行為規定，請求第三人賠償損害，而第三人聲請停止強制執行所提存之擔保金即為債權人遭受損害之擔保。
（三）次按確定判決之理由雖無既判力，惟法院於判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果，已為判斷時，其對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令之情形，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人間就該重要爭點所提起之訴訟，法院及當事人就該已經法院判斷之重要爭點法律關係，皆不得任作相反之判斷或主張，始符訴訟程序上之誠信原則（最高法院93年度台上字第129號民事判決參照）。上開第三人異議之訴，經本院96年度上易字第288號民事判決被上訴人敗訴確定，該判決理由對被上訴人之主張及其證物等明白指出並不實在，並認系爭建物不具構造上及使用上之獨立性，為原廠房之附屬物，非屬被上訴人所有，且系爭建物為土地經查封後所建，已違背查封效力。足見被上訴人以非其所有及違背查封效力之建物提起該第三人異議之訴並聲請停止執行，顯係出於惡意阻擾上訴人強制執行之進行，致延誤拍賣期間，使上訴人之債權未能即時受償，上訴人為金融業者，主要業務即為使用金錢以獲取利潤，因被上訴人上開行為致上訴人無法即時取得並善加利用該債權本金137,145,499元（尚不含利息、違約金），而受有利潤損失，爰依民法第184條、第233條第1項規定，以前開債權金額按法定利率計算之金額，作為上訴人使用上開債權金額，通常可獲取之合理利潤，即上訴人未能即時受償所受之損害。即以上訴人之債權本金為137,145,499元，自96 年8月15日法院停止就系爭執行事件拍賣之時起，至被上訴人提起第三人異議之訴於97年7月16日敗訴確定之日止，期間共336日，當認為係因被上訴人提起第三人異議之訴及聲請停止系爭建物強制執行所延誤之期間，受有法定遲延利息之損害6,312,450元（計算式：137,145,499元5%336天365天=6,312,450元）。上訴人僅先一部請求65萬元及法定利息。
（四）按法院依強制執行法第18條第2項定擔保金額而准許停止強制執行之裁定者，該項擔保係備供債權人因停止執行所受損害之賠償，其數額應依標的物停止執行後，債權人未能即時受償或利用該標的物所受之損害額，或其因另供擔保強制執行所受之損害額定之，非以標的物之價值或其債權額為依據（最高法院86年度台抗字第442號、87年度台抗字第529號裁定意旨參照）。債權人因停止執行可能遭受之損害，在確定判決命為金錢給付之情形，係指債權人因停止執行延後受償，未能即時利用該款項，所可能遭受之損害而言。（最高法院96年度台抗字第538號民事裁定意旨參照）。次按民法第216條規定：「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。」，又損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，須填補債權人所受損害與所失利益。而依通常情形，或依已定之計劃、設備，或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第216條第1、2項定有明文。準此，凡依外部客觀情事觀之，足認其已有取得利益之可能，因責任原因事實之發生，致不能取得者，即為所失之利益，應由債務人賠償，不以確實可取得之利益為限。（最高法院89年度台上字第249號民事裁判意旨參照）。蓋以物之即時取得與未來取得，在其效用上即屬不同，本件應審究者為系爭已定期拍賣之執行事件，因被上訴人不當聲請停止執行後，依法應填補上訴人未能即時受償所失之利益，而該利益係依客觀情事觀之，足認其已有取得利益之可能，不以確實可取得之利益為限，此與被上訴人抗辯系爭執行事件標的尚未賣出，且上訴人債權仍在繼續計息者不同，應先予釐清。而侵權行為損害賠償不以被上訴人應事前得知其所侵害上訴人之權利價額為要件。查系爭建物之搭建原已違背查封效力，被上訴人故意執此以不實之主張及證物等作為手段，而提起前揭第三人異議之訴並提供擔保聲請停止執行，致延誤拍賣期間，上訴人自受有損害。
（五）系爭執行事件執行標的物，位於全興工業區內，原經執行法院訂96年8月15日以底價16,064萬元公開標售，依內政部地政司全球資訊網於97年7月15日所發布都市地區地價指數（第30期）之附錄五『臺閩地區都市區地價表-工業區』指出，彰化縣伸港鄉○○○區○○○○區段地價於94年度與96年度相近，如以其鄰地（即彰化縣○○鄉○○段785、786地號，門牌為興工路54號）在94年12月間之拍定價格估算，系爭執行標的物於96年8月15日約值17,850萬元，依原法院囑託華聲科技不動產估價師事務所估價報告書亦指出該執行標的物在96年8月間之市價約20,296萬元，縱以學者張金鶚教授等人研究指出「．．法拍屋價格仍比仲介屋價格平均低約17.2%。」作為計算調整，該拍定價格亦有16,805萬元以上水準（計算式：20,296萬元（1－17.2%）=16,805萬元），仍高於當次已定之拍賣底價16,064萬元，故96年8月15日若未停拍，應可順利拍定。扣除增值稅約1,488萬元後，上訴人可受分配14,576萬元。況上訴人就該執行標的物有第一、二順位抵押權6,800萬元，如以當次底價16,064萬元拍定，其拍定價款扣除執行費及稅款後，依法將由上訴人全數受領，卻因被上訴人不當聲請停止執行，使執行法院無法公告拍賣，導致上訴人無法即時受償以利用該款項而獲取利潤。且被上訴人自認系爭執行標的物之市場成交價格在96年8月間約20,296萬元，97年7月間約20,659萬元，該期間價格增漲僅約363萬元，遠不及川吉公司結欠上訴人之本金、利息及違約金（在96年8月15日約25,187萬元，97年7月6日約26,682萬元），此期間增加之差額約1,495萬元。又依法律規定利息及違約金先本金而受償，足認上訴人事實上至少已蒙受1,132萬元本金之損失。遑論被上訴人自認96年8月15日當時該標的物可依20,296萬元拍定，上訴人損失之利益更鉅。縱使該系爭標的物在97年7月6日被上訴人敗訴確定之日以被上訴人自認之市場成交價約20,659萬元拍定，經與被上訴人自認在96年8月15日之市場成交價約20,296萬元作為比較，亦使上訴人至少蒙受1,132萬元本金之損失，遑論97年7月6日之拍定價額低於該合理市價，則上訴人本金損失更鉅，此均為被上訴人不法、不當停止執行所致，被上訴人依法即應填補上訴人未能即時受償所失之利益。
（六）又迨至97年7月16日被上訴人第三人異議之訴敗訴確定之日，據前開內政部『臺閩地區都市區地價表-工業區』顯示伸港鄉工業區土地地價已跌落20%以上，故系爭拍賣標的物應亦將低於原第二拍底價20%以上方可能拍定，估計上訴人將因地價跌落，減少收回而損失約3,213萬元(計算式：16,064萬元×20%=3,213萬元)，加計上訴人未能即時收回資金以資運用而損失法定遲延利息6,312,450元，則上訴人經被上訴人上述不當停止執行之延誤而損失計約3, 844萬元(即3,213萬元+631萬元)。蓋此因被上訴人上開行為致上訴人無法取得，甚而造成上訴人實質損失擴大，則上訴人請求被上訴人應賠償未能受償債權本金，因被上訴人提起第三人異議之訴及聲請停止系爭建物強制執行所延誤之期間，受有法定遲延利息損害6,312,450元之合理利潤金額之損害，實屬有據及合理。
（七）綜上，被上訴人罔顧查封效力，以查封後之土地上所營造之系爭建物提起第三人異議之訴，其行為顯已出於不法意圖，況其主張建物為其所有之法律關係並不存在，主張之事實無法證明為真，有本院96年度上易字第288號及96年度再易字第49號民事判決可稽，益證被上訴人確無足以排除強制執行之合法權利存在，並因其聲請系爭標的物停止執行，致執行程序全部停止，已侵害上訴人正當權利，並造成上訴人之損失，上訴人自得依法請求被上訴人賠償之。
二、上訴人於本院補充陳述：
（一）被上訴人實質上為無所有權之人，濫用第三人異議之訴以達到聲請停止系爭執行程序之不法目的，實已侵害上訴人正當權利並造成上訴人之損失，故上訴人主張被上訴人依民法第184條應負損害賠償責任。
（二）原審法院既未對本院96年上易字第288號、彰化地方法院
96 年訴字第375號判決就系爭第三人異議之訴事件，在事實及證據上之取捨做出判斷，且無視被上訴人違反保護他人之法律，故意以違背查封效力之物，不法提起系爭第三人異議之訴，實已侵害上訴人之權益，顯係違背法令。
（三）依本院96年上易字第288號判決指出被上訴人既明知系爭建物係違背查封效力之物，且非其出資所建，又系爭建物亦為原有廠房之附屬物，故其無足以排除強制執行之合法權利存在，而提起系爭第三人異議之訴即非適法。
貳、被上訴人方面：
一、被上訴人則以：
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條前段定有明文。又民事訴訟如係由上訴人主張權利者，應先由上訴人負舉證之責。若上訴人先不能舉證，以證明自己主張之事實為真實，則被上訴人就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證尚有疵累，亦應駁回上訴人之請求（最高法院17年上字第917號判例參照）。而上訴人於其所主張之起訴原因，不能為相當之證明，而被上訴人就其抗辯事實，已有相當之反證者，當然駁回上訴人之請求（最高法院20年上字第2466號判例參照）。查被上訴人向臺灣彰化地方法院提起96年度訴字第375號第三人異議之訴，而該院民事執行處雖就系爭執行事件訂於96年5月30日進行第一次拍賣，惟無人應買，被上訴人嗣於96年6月4日向臺灣彰化地方法院聲請停止執行，經臺灣彰化地方法院以96年度聲字第299號民事裁定，准被上訴人以60萬元供擔保後，停止強制執行，被上訴人均係依法提起訴訟及聲請停止執行，難謂係出於不法。上訴人主張被上訴人之上開行為係屬侵權行為，顯屬無據。
（二）按因故意或過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。此固為民法第184條第1項所明定，惟查侵權行為所發生之損害賠償請求權，以有故意或過失不法侵害他人權利為其成立要件，若其行為並無故意或過失，即無賠償之可言，第三人所有之財產，如有足以信其屬債務人所有之正當理由，則請求查封之債權人，尚不得謂之有過失（最高法院54年台上字第1523號判例參照）。又民法第184條請求損害賠償，係以「不法侵害」亦即「違法行為」為前提要件。再按憲法第16條明定人民有訴訟之權，旨在確保人民權益遭受不法侵害時，有權訴請司法機關予以救濟。此有大法官釋字第569號、512號解釋可參。又按第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。有回復原狀之聲請，或提起再審或異議之訴，或對於和解為繼續審判之請求，或提起宣告調解無效之訴、撤銷調解之訴，或對於許可強制執行之裁定提起抗告時，法院因必要情形或依聲請定相當並確實之擔保，得為停止強制執行之裁定。強制執行法第15條前段、第18條第2項分別定有明文。提起債務人或第三人異議之訴後，為免訴訟程序進行中，因強制執行程序終結而遭受敗訴之判決，常有依強制執行法第18條第2項規定，聲請法院准其提供擔保為停止執行之裁定。聲請裁定停止執行既為法律明文所設，復於維護權益有其必要，果該異議之訴之提起，係正當權利之行使，而非不法之行為，則對於聲請停止執行，自亦應同視（最高法院81年度台上字第390號民事判決參照）。而「該次拍賣公告，是否如期拍定，尚有未定，且該次拍賣縱順利拍定，其拍定之金額若干，亦屬不確定，上訴人所得分配之利息為多少，也隨之無從特定，上訴人空言受有11萬零400元之利息損失已難採憑」，有本院95年度上易字第8號民事判決可按。本件被上訴人提起第三人異議之訴，係依據強制執行法第15條規定而提起，自屬於法有據。又被上訴人聲請停止執行，亦係依據強制執行法第18條第2項規定，聲請法官裁定，依據法官之裁定，提供擔保。倘若法官不准予提供擔保，亦無法停止執行，而准駁之權操諸法官，無法強求，足證被上訴人之行為於法有據，非違法行為，無「不法侵害」之可言，被上訴人對於上訴人即無侵權行為，是上訴人主張被上訴人對伊有「不法侵害」之侵權行為，與事實不符，則上訴人之請求即屬無理由。
（三）被上訴人向臺灣彰化地方法院提起96年度訴字第375號第三人異議之訴所主張之訴訟標的建物，確係被上訴人所建造，業經被上訴人提出工程承包契約書及領款證明書影本各乙件為證，並經承攬興建系爭建物之證人謝銓益於96年8月2日到庭結證屬實，上訴人對於證人謝銓益之證言亦當庭表示「無意見」等語。且上訴人於本院98年2月17日辯論期日稱：「(上訴人請求權基礎？)民法第184條侵權行為來請求，被上訴人違背查封效力即在已經被查封的土地上搭蓋系稱建物。」等語，顯已自認系爭建物為被上訴人所搭建。系爭建物既為被上訴人所搭建，被上訴人即有排除強制執行之權利，被上訴人依強制執行法第15條規定提起第三人異議之訴，自屬於法有據。而臺灣彰化地方法院96年度訴字第375號民事判決亦同此認定。從而，被上訴人依據強制執行法第15條規定，請求撤銷原審法院93年度執字第11970號強制執行事件，就系爭建物所為之強制執行程序，洵屬正當，應予准許，足證被上訴人提起第三人異議之訴，於法有據，自難認為係不法侵權行為。
（四）本院96年度上易第288號民事判決廢棄台灣彰化地方法院96年度訴字第375號民事判決，係以系爭建物係附屬於原廠房，縱被上訴人出資，該建物所有權亦屬原廠房之所有人，而非被上訴人所有為論據，惟此項見解，並不影響被上訴人當初提起第三人異議之訴所主張系爭建物係由被上訴人出資建造之事實。遑論依據台電公司彰化區營業處函主旨及說明第2點記載被上訴人確有於94年6月15日申辦在系爭建物所在地彰化縣○○鄉○○路○○號1樓裝設電號：
00-00-0000-00-0號電錶，而川吉公司則無申設資料，足以證明被上訴人提起第三人異議之訴，並非不法侵權行為，本院認定被上訴人於96年度訴字第375號第三人異議之訴所主張之訴訟標的建物係附屬於原廠房，縱係被上訴人出資，該建物所有權亦屬原廠房之所有人，而非被上訴人所有乙節，係屬誤判。依彰化縣○○鄉○○段○○○○○○號土地，92年及95年航空測量圖，足以證明全興段732-2地號地上建物於92年間並無系爭辦公室，嗣川吉公司於93年1月2日向彰化縣政府申請停業後，被上訴人出資建造該辦公室乙間，95年之航空測量圖始顯示出來，被上訴人所建造之系爭建物如經上訴人聲請執行法院予以拍賣，不僅上訴人未受損害，反而受有不當得利。
（五）上訴人復主張系爭建物於查封後所建，依法對上訴人既不生效力，亦礙及執行效果，執行法院原得依職權或依聲請排除之，故其權利並無保護之必要，惟被上訴人卻藉系爭建物提起前揭第三人異議之訴並提供擔保聲請停止執行，以致拖延拍賣程序而損及上訴人之受償權益，自應負民法第184條之侵權行為責任云云。惟上訴人並未聲請排除，而執行法院亦未為之，足證被上訴人聲請停止執行，顯係合法。
（六）又台灣彰化地方法院93年度執字第11970號強制執行事件查封之不動產，迄今未經拍定。雖該土地及地上建物經鑑定人估價結果認定該土地及建物於96年8月總價為202,962,502元、於97年7月總價為206,565,229元，惟此僅係「估價」而已與實際拍定之價格如何，尚屬有間，自難以該「估價」與實際拍定之價格同視，上訴人主張系爭執行標的於96年8月15日當次已定之拍賣計劃中，因底價僅約16,064萬元，被上訴人若不阻撓，一定得以拍定云云，與事實不符，被上訴人否認之。遑論臺灣彰化地方法院民事執行處96年5月30日第1次拍賣期日，經執行拍賣，無人應買，可見該執行標的物純係無人應買，與被上訴人聲請停止執行無關連性存在，又第2次拍賣期日縱付諸拍賣，上訴人亦未舉證證明確有何人應買，是否如期拍定？而執行標的物迄今既尚未全部拍定，上訴人對於執行債務人原有債權可得計算之利息，均不斷計算中，亦有原法院調閱之該執行卷為憑。上訴人主張伊受有上開利息之損失云云，顯屬無據。倘若上訴人對於執行債務人原有債權可得計算之利息，又可向被上訴人收取，反而讓上訴人獲取不當利益。況目前為低利率時代，上訴人將金錢抵押貸給一般客戶，利率不過1.5%-1.3%左右，甚至更低，何來5%之利率，足見上訴人之主張與事實不符。執行標的物既未經拍定即無實際拍定之價格，被上訴人並否認執行標的物於96年8月15日之實際拍定價格為16,064萬元，及上訴人主張受有6,321,240元之損害。上訴人既無法舉證證明被上訴人提起第三人異議之訴，係出於何不法之故意或過失，亦無法證明其有何損害發生，則其基於侵權行為之法律關係，請求被上訴人賠償其損害，顯屬無據。至於鑑定人就執行標的物估價結果認定該土地及建物於96年8月總價為202,962,502元、於97年7月總價為206,565,229元，足以證明被上訴人聲請停止執行之結果，不僅對於上訴人無任何損害，反而對於上訴人更為有利，可以增加拍賣價值，是上訴人主張受損金額為6,312,450元，顯屬事實不符。縱令將來拍賣結果，上訴人未能全額受償，是否與上訴人當初估價疏失之行為有關，而有過失相抵之適用，亦不無疑問，則上訴人縱未能全部受償與被上訴人提起第三人異議之訴是否具有「相當因果關係」上訴人復未能舉證證明，本件被上訴人提起第三人異議之訴屬法律所許可之行為，非對上訴人之不法侵權行為，且川吉公司財產未經執行法院全部拍賣完畢，上訴人本無受任何損害，縱有部分未獲清償，亦與被上訴人提起第三人異議之訴無任何相當因果關係，上訴人依民法第184條侵權行為之法律關係請求被上訴人賠償損害，顯屬無據。
二、被上訴人於本院補充陳述：
（一）上訴人並未受有任何損害，且上訴人主張之損害，與被上訴人提起第三人異議之訴及聲請停止執行之間並無相當因果關係。
（二）被上訴人提起第三人異議之訴所主張之建物，確係被上訴人所建造，上訴人如仍執意欲予以充當債務人川吉公司所有財產，報請執行法院一併加以拍賣，而獲得此部分之價金，亦屬不當得利，被上訴人仍得向上訴人請求返還，則上訴人何來受有損害？㮀
參、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，認被上訴人提起第三人異議之訴，並非出何不法之故意或過失，上訴人又無法證明其因而受有損害，是上訴人基於侵權行為之法律關係，請求被上訴人賠償其損害，核屬無據。從而，上訴人請求被上訴人賠償65萬元及利息，為無理由，而判決駁回上訴人之訴及假執行之聲請。上訴人不服第一審判決提起上訴，於本院上訴聲明為：①原判決廢棄。②被上訴人應給付上訴人65萬元，即自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。③第一審及第二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人於本院答辯聲明為：①上訴駁回。②第二審訴訟費用由上訴人負擔。
肆、得心證之理由：
一、按侵權行為所發生之損害賠償請求權，以有故意或過失不法侵害他人權利為其成立要件，若其行為並無故意或過失，即無賠償之可言。提起債務人或第三人異議之訴後，為免訴訟程序進行中，因強制執行程序終結而遭受敗訴之判決，常有依強制執行法第18條第2項規定，聲請法院准其提供擔保為停止執行之裁定。聲請裁定停止執行既為法律明文所設，復於維護權益有其必要，果該異議之訴之提起，係正當權利之行使，而非不法之行為，則對於聲請停止執行，自亦應同視（最高法院81年度台上字第390號裁判參照），查本件被上訴人提起第三人異議之訴同時亦聲請停止強制執行程序，並依法供擔保後停止上訴人對川吉公司之執行程序，核與強制執行法第18條第2項「有回復原狀之聲請，或提起再審或異議之訴，或對於和解為繼續審判之請求，或提起宣告調解無效之訴、撤銷調解之訴，或對於許可強制執行之裁定提起抗告時，法院因必要情形或依聲請定相當並確實之擔保，得為停止強制執行之裁定」規定相符合，則被上訴人聲請停止執行，既合於前開強制執行法規定，即無不法情形。
二、再者，被上訴人所提之第三人異議之訴，臺灣彰化地方法院96年度訴字第375號判決，認彰化縣○○鄉○○段○○○○○○號土地上，暫編325建號之未辦保存登記建物為被上訴人所出資興建，且為獨立之建物，而判決被上訴人勝訴；上訴人不服上訴，雖本院以96年度上易字第288號判決，認上開建物非被上訴人出資興建，且非獨立之建物，應附屬於原廠房，而判決被上訴人敗訴確定，然此僅為本院與臺灣彰化地方法院就事實及證據為不同之認定與取捨，此有上開判決附卷可憑（原審卷第6至13頁、35至37頁），並經本院依職權調閱上開卷宗查明無訛，準此以觀，就被上訴人所提第三人異議之訴，尚與濫為訴訟的情形有別，揆諸前開說明，被上訴人之行為應屬正當權利之行使，並無故意或過失可言，上訴人請求被上訴人賠償損害，即屬無據。
三、次按損害賠償請求權，以受有實際損害為成立要件，倘無損害，自不發生損害賠償請求權（最高法院89年度台上字第1461號裁判參照）。查系爭建物迄未拍定，此經本院調閱臺灣彰化地方法院93年度執戊字第11970號強制執行事件卷宗查明屬實，上訴人雖主張系爭建物若非被上訴人聲請停止執行，應在96年8月15日第二次拍賣時即可拍定云云。為被上訴人所否認，經查上開查封標的物於96年8月15日是否必然有人應買而得以順利賣出，乃屬未定之數，且最後究將以何種價格拍定，更屬無從得知，上訴人此部分主張尚無足採。況不動產之價額，隨景氣而波動，96年8月15日未拍定，是否即造成上訴人之損害，亦屬有疑。又本件上訴人係請求利息之損害，查法院之拍賣於標的物拍定後製作分配表，本應依執行名義計算利息，是上訴人主張其受有利息之損害，亦無足採。綜上，上訴人既無法證明其受有損害，則其請求被上訴人賠償，亦屬無據。
伍、綜上所述，本件被上訴人提起第三人異議之訴，並非出於不法之故意或過失，上訴人又無法證明其因而受有損害，是上訴人基於侵權行為之法律關係，請求被上訴人賠償其損害，核屬無據。從而，上訴人請求被上訴人賠償65萬元及利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，均與判決結果無影響，爰不分別斟酌論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 10 月 20 日
民事第二庭 審判長法 官 邱森樟
法 官 謝說容法 官 蔡秉宸以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 洪麗華中 華 民 國 98 年 10 月 20 日
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