臺灣高等法院臺中分院民事判決 98年度上易字第292號上 訴 人即被上訴人 壬○○訴訟代理人 陳淑芬律師複 代理人 庚○○被 上訴人即 上訴人 宇○○
天○○宙○○玄○○亥○○黃○○戌○○前列五人共同法定代理人 乙○○前列七人共同訴訟代理人 江錫麒律師前列七人共同複 代理人 黃淑齡律師被上訴人即視同上訴人 地○○
子○○訴訟代理人 癸○○被上訴人即視同上訴人 Ｊ○○視同上訴人 Ｇ○○
寅○○
之1號Ｃ○○
號5樓Ｂ○○Ａ○○Ｉ○○申○○被上訴人即視同上訴人 未○○
Ｈ○○辛○○○
1-1號4樓丁○○
102號己○○戊○○
102號Ｄ○○
2號5樓甲○○辰○○
段69巷21弄10之1號段123巷4弄17號卯○○巳○○
段123巷4弄17號午○○
段123巷4弄17號丙○○
2樓上列當事人間請求分割共有物等事件，兩造對於中華民國98年4月30日台灣苗栗地方法院96年度訴字第288號第一審判決各自提起上訴，本院於99年6月29日辯論終結，判決如下：
主 文兩造上訴及上訴人壬○○追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用由兩造各自負擔；追加之訴訴訟費用由上訴人壬○○負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。民事訴訟法第446條第1項定有規定。本件上訴人即被上訴人壬○○（下稱上訴人）雖具狀其訴之聲明追加第3項確認之訴，請求確認系爭地上權位置在被上訴人即上訴人Ｈ○○、宇○○、天○○、宙○○、玄○○、亥○○、黃○○、戌○○、申○○、地○○、子○○、Ｊ○○、未○○、Ｈ○○、辛○○○、丁○○、己○○、戊○○、Ｄ○○、甲○○、辰○○、卯○○、巳○○、午○○、丙○○等人（下稱被上訴人；除壬○○外，其餘被上訴人即上訴人，下亦均稱被上訴人）分得之土地上（見本院卷㈠第199頁），惟本院認本件分割共有物之訴為公平起見，系爭土地應採變價分割為妥適，而不採原物分割（理由詳後述），已無確認系爭地上權位置之必要，且該地上權自民國（下同）38年設定登記迄今已逾60年之久，設定義務人空白，原保存記建物與現存重建之地上建物又不同，此有新舊建物登記謄本、照片及本院向苗栗縣後龍鎮公所調得之建物使用執照暨竣工圖附卷可查，有關設定地上權檔案資料亦已逾保管年限而銷毀在案，無從查考，此有苗栗縣竹南地政事務所96年9月10日南地所一字第0960008859號函、土地登記謄本附卷可稽（見原審卷㈠第225至227頁、第64頁），而上訴人壬○○並未敘明其追加之訴符合民事訴訟法第255條第1項第2款至第7款規定之理由，被上訴人子○○及宇○○等人之訴訟代理人復於98年11月13日當庭表示不同意上訴人提起本件追加確認之訴，有該日準備程序之筆錄為憑（見本院卷㈠第195頁末2列以下）。揆諸首開說明，上訴人提起追加之訴，於法不合，應予駁回，合先敘明。
二、本件被上訴人申○○、Ｊ○○、Ｇ○○、寅○○、Ｃ○○、Ｂ○○、Ａ○○、Ｉ○○、未○○、Ｈ○○、辛○○○、丁○○、己○○、戊○○、Ｄ○○、甲○○、辰○○、卯○○、巳○○、午○○、丙○○經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
一、上訴人起訴主張：㈠上訴人為坐落苗栗縣○○鎮○○段○○○○號土地（下稱系爭
土地）之共有人。系爭土地設定有地上權，地上權人即被上訴人之被繼承人駱得如，依土地登記簿謄本之記載得知其地上權設定收件日期係38年8月27日、原因發生日期為38年8月30日、存續期間無定期、權利價值空白、權利範圍為本地號一部19坪、地租或利息為相同標的田賦額並以田賦繳納期日為支付期、其他事項記載以建築改良物為目的、設定義務人空白，依38年土地登記規則第17條前段規定設定義務人欄既為空白，即可證明該地上權未經當時除駱得如以外其他土地共有人駱慶祥、駱慶德、駱慶賛、駱慶麟、駱慶順、駱列、駱正吉、駱輝雄、駱頭等人之同意及共同辦理，係被繼承人駱得如片面所為，依民法第71條之規定，應屬無效之登記。
㈡駱得如當時辦理地上權之目的係建築房屋，且建築之房屋業
經辦理保存登記，為89建號（後為過港段60建號），依該建號建築改良物登記謄本記載，其收件日期為38年8月27日，與地上權設定登記收件係同一日，足證上開地上權登記係依台灣省各縣市辦理土地登記有關建築改良物登記補充要點先登記，並未經當時其他土地共有人之同意及共同辦理，故屬無效之登記。
㈢再者民法第762條規定：「同一物之所有權及其他物權，歸
屬於一人者，其他物權因混同而消滅。」，而駱得如係於31年3月26日取得坐落系爭土地所有權4分之1，嗣於38年8月30日設定權利範圍一部19坪（62.81平方公尺）之地上權，其所有坐落系爭土地上之60號建物，於駱得如於55年6月16日仙逝後，其繼承人丑○○、子○○、地○○、酉○○、Ｆ○○、Ｊ○○、Ｅ○○、未○○等人至71年4月13日始辦理繼承登記，而上開地上權保存登記之土造平房房屋已滅失不存在，該地上權即因混同而消滅者，係因法律之規定而生，不待登記即生消滅物權之效力，不因嗣後該不動產所有權移轉於他人而回復該他項物權之效力。按地上權消滅後，無論其消滅原因為何，地上權人均有塗銷地上權登記及返還土地之義務，又地上權之塗銷性質上乃不動產物權之處分行為，於繼承人因繼承取得地上權之情形，非經辦理繼承登記無從為地上權塗銷登記，爰依民法第767條之規定，請求駱得如之繼承人辦理繼承登記後，再塗銷地上權登記。添㈣茲因兩造無法協議分割系爭土地，依民法第823條第1項、第
824條第2項第1款規定，請求分割共有物，主張依苗栗縣竹南地政事務所97年7月3日南地所二字第0970002001號函檢送之複丈成果圖所示之分割方案分割，若本院認該方案不可採，則上訴人主張應予變價分割。並聲明：⑴被上訴人Ｈ○○、辛○○○、申○○、陳瑞和、丁○○、己○○、戊○○、駱素眞、甲○○、Ｊ○○、宇○○、天○○、宙○○、玄○○、亥○○、黃○○、戌○○、子○○、地○○、丙○○等人應就其被繼承人駱得如於系爭土地上所設定，收件日期苗栗縣竹南地政事務所38年8月27日後龍字第001398號、設定日期38年8月30日、權利範圍一部19坪、存續期間無定期之地上權登記，辦理繼承登記後，再將上開地上權登記予以塗銷。⑵兩造共有系爭土地，准予原物分割。其分割方案如原判決附圖1所示：Ａ部分面積144平方公尺分歸上訴人取得；
Ｂ、B1部分面積共117平方公尺分歸被上訴人宇○○、天○○、宙○○、玄○○、亥○○、黃○○、戌○○，按應繼分依比例保持公同共有取得；Ｃ部分面積317平方公尺分歸被上訴人子○○取得；Ｄ部分面積145平方公尺分歸被上訴人Ｇ○○、寅○○、Ｃ○○、Ｂ○○、Ａ○○、Ｉ○○、地○○、Ｊ○○、宇○○、天○○、宙○○、玄○○、亥○○、黃○○、戌○○、申○○等人按其應繼分依比例維持共有。（未繫屬本院部分不予贅述）
二、被上訴人則略以下列各詞置辯：㈠被上訴人宇○○、戌○○、天○○、宙○○、玄○○、亥○
○、黃○○等7人部分：系爭土地經苗栗縣通霄地政事務所於38年8月27日以後龍字第1398號收件，38年8月30日登記權利人駱得如取得地上權19坪，有臺灣光復初期之土地登記簿謄本、轉載後手寫式土地登記簿謄本及電腦式土地登記簿謄本在卷可稽，又上開各式土地登記簿謄本，均為公文書性質，依民事訴訟法第335條第1項之規定，推定該謄本為真正，因此駱得如取得該地上權之事實應推定為真正，上訴人空言主張該地上權登記未經當時其他共有人同意及共同辦理，應為無效之登記云云，應由上訴人負舉證責任。又系爭土地上之三合院現為被上訴人宇○○等7人及其母乙○○一家居住使用，其等均為無資力之人，倘變價分割，被上訴人宇○○等7人無力承買，且因可分配之價金亦不高，不足供被上訴人宇○○等7人另行購屋居住，是被上訴人無法接受變價分割之方案，主張應依苗栗縣竹南地政事務所98年1月17日之複丈成果圖所示之分割方案為分割，雖其中E、H、I、J、K、L、M部分面積合計54平方公尺，僅佔系爭土地面積約7/100，若為變價分割，將形成考量該7/100之土地面積利用價值，造成地上物須拆除之結果，顯然不符經濟比例原則，且法院判決原物分割，部分共有人分割取得之土地面積甚小亦有案例可循，況上開E、H、I、J、K、L、M之分得人對於本件土地分割均無表示任何意見，顯見其等因分割取得之土地面積甚小，故對分割方式無意見，另其中K、L、M部分亦得合併利用，綜上，本件系爭土地實不宜採變價分割。並聲明：
上訴人之訴駁回。
㈡被上訴人子○○部分：系爭土地之地上權係被上訴人先父駱
得如於日據時代依法取得，並於臺灣光復後辦理登記，且於系爭土地地上權範圍內建平房一棟，目前尚堪使用，系爭土地及鄰近之497、498、499地號土地皆為被上訴人祖先所遺留，被上訴人因繼承而共有，並各依應繼分就地蓋屋已久，上訴人取得系爭土地共有較晚，不知其中原委，即無端主張塗銷地上權登記，損害被上訴人權益甚鉅。被上訴人同意辦理共有物分割，惟倘依上訴人所提方案分割，被上訴人Ｇ○○等20人取得E部分之土地將無出路，恐非公平，且上訴人係取得A部分，非但連接既成道路，土地地形又方正，價值較高，應補償Ｇ○○等20人合理之價金。並聲明：駁回上訴人塗銷地上權之訴，及系爭土地除原物分割外，上訴人應再補償被上訴人。餘被上訴人則未到庭置辯或提出書狀作何聲明或陳述。
三、原審判決上訴人與被上訴人Ｇ○○、寅○○、地○○、Ｊ○○、宇○○、宙○○、玄○○、黃○○、天○○、亥○○、戌○○、Ｃ○○、Ｂ○○、Ａ○○、Ｉ○○、子○○、申○○共有坐落苗栗縣○○鎮○○段○○○○號，地目建，面積723方公尺，應予變賣，就其價金按如原判決附表所示比例分配之。上訴人其餘之訴駁回。除原判決第1、2項命辦理繼承登記部分已確定外，兩造均不服，提起上訴，上訴人上訴之聲明：⑴原判決不利於上訴人部分廢棄；⑵被上訴人Ｈ○○等人共有坐落系爭土地上之地上權登記辦理繼承登記後，再將系爭地上權登記予以塗銷（如起訴狀聲明第1項所示）。被上訴人子○○上訴聲明：⑴原判決不利於被上訴人之變價分割部分廢棄；⑵駁回上訴人之上訴。被上訴人宇○○、天○○、宙○○、玄○○、亥○○、黃○○、戌○○上訴之聲明：⑴原判決不利於被上訴人部分廢棄；⑵前項廢棄部分，上訴人於原審之訴駁回。兩造答辯之聲明均駁回對造上訴。
四、上訴人主張系爭土地為兩造或其繼承人所共有，共有人之應有部分如原判決附表所示。系爭土地設定有地上權，地上權人即被上訴人之被繼承人駱得如，依土地登記簿謄本之記載得知其地上權設定收件日期係38年8月27日、原因發生日期為38年8月30日、存續期間無定期、權利價值空白、權利範圍為本地號一部19坪、地租或利息為相同標的田賦額並以田賦繳納期日為支付期、其他事項記載以建築改良物為目的、設定義務人空白等情，業據提出土地、建物登記謄本、地籍圖謄本、使用現況圖及照片等件為證，堪信為真實。
五、上訴人主張契約之成立應依兩造意思表示一致之要件，系爭地上權登記，並未經其他共有人之同意而設定，有違土地登記規則第17條、民法第71條規定為無效之登記等語，惟為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
民事訴訟法第277條前段定有明文。次按民事訴訟如係由上訴人主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院17年上字第917號判例可資參照。
㈡依修正前土地登記規則第17條「登記，應由權利人及義務人
共同聲請之，權利人如因特殊情形，不能覓致義務人共同聲請登記時，得由權利人陳明理由，填具保證書，呈請單獨聲請登記。但土地增值稅，應由權利人代納之。」又按台灣省政府37年6月18日參柒已巧府綱地甲字第七五四號訓令頒「台灣省各縣市辦理土地登記有關建築改良物登記補充要點第五點第2款規定」，土地與建物權利人不同者，不論已否辦理保存登記，仍應依照土地登記規定先聲請地上權登記。次據台灣省政府三八戍政府綱地甲字第01981號代電頒「台灣省各縣市辦理單獨聲請地上權設定登記應行注意事項」規定，地上權得由建築基地使用人單獨聲請登記，經審查後，將聲請內容公告兩個月，並同時通知基地所有權人，基地所有權人未於公告期內提出更正或異議者，地政機關即依公告結果辦理登記，有內政部函文暨上開規定事項在卷可參。準此以言，臺灣光復初期辦理地上權登記，須符合當時土地登記規則及上開注意事項之規定，即得由基地使用人單獨聲請地上權登記。復查，系爭土地於38年間設定登記地上權之資料，已逾保管年限而銷毀。本件於38年8月30日設定登記地上權，登記當時並無義務人登記欄位，故未登記義務人資料，其有無協同設定義務人辦理登記，因年代久遠，無案可稽，難以查明乙節，有前述苗栗縣竹南地政事務所函文在卷可憑（見原審卷㈠第225頁）。據此，本件系爭土地地上權登記，當年是否由權利人會同義務人共同聲請，已無登記聲請資料可憑；惟觀之本件系爭土地地上權登記義務人欄固係空白，然利息或地租部分仍有「相同標的田賦額並以田賦繳納期日為支付期」之登記，是本件地上權設定是否未經土地所有權人同意，無從查證，自難為上訴人有利之證據。
㈢上訴人雖主張依「台灣省各縣市辦理單獨聲請地上權設定登
記應行注意事項」第1點規定，單獨聲請地上權登記，需符合①建物基地使用人已向基地所有權人訂有口頭②或書面之合法租賃契約③或地上權契約，④而基地所有權人拒不履行共同申請者，⑤使用人陳明不能覓致義務人共同申請登記理由，⑥提繳鄉鎮區公所之保證書及⑦繳納租金等憑證之要件，始得單獨聲請登記云云，惟查本件系爭地上權設定之時，同日地上即有土造平房建物坐落於其上並同日登記，此有舊建物登記謄本、土地登記謄本附卷可按，系爭地上權於38年8月27日以後龍字第1398號收件，38年8月30日始為登記，年代久遠，且經苗栗縣竹南地政事務所函復系爭土地於38年間設定登記地上權之資料，已逾保管年限而銷毀而無案可稽等語，有如前述，此有該所96年9月10日南地所一字第0960008859號函附卷可按（見原審卷㈠第225頁），自難認上訴人主張系爭地上權登記未依規定辦理云云為真實。縱使當時地上權人係單獨聲請登記，亦當係依前述修正前土地登記規則、台灣省各縣市辦理單獨聲請地上權設定登記應行注意事項而為登記。上訴人並未舉證證明系爭地上權登記究竟有何違反當時之法令規定而有無效之原因，徒以地上權設定義務人欄既為空白，即臆測該地上權未經當時土地共有人同意，並主張地上權登記無效，於法顯屬無據，自不足採。
㈣上訴人又主張系爭土地之地上權亦因混同而消滅，惟按同一
物之所有權及其他物權，歸屬於一人者，其他物權因混同而消滅。但其他物權之存續，於所有人或第三人有法律上之利益者，不在此限，民法第762條定有明文。本件地上權係以建築房屋為目的，在系爭土地上一部19坪之範圍內得使用土地，該地上權可對系爭土地之各共有人主張，自不因地上權人同時為土地之共有人，該地上權即因混同而消滅，是上訴人主張本件地上權因混同而消滅云云，自不足採。上訴人復主張地上權已因原興建土造平房房屋不存在，地上權應已滅失乙節，亦為被上訴人子○○所否認。按地上權不因工作物或竹木之滅失而消滅，民法第841條定有明文。是上訴人據此主張地上權應已消滅云云，亦不足採。則上訴人無法舉證證明系爭土地之地上權有何無效或消滅之原因，是其訴請塗銷地上權，即屬無據，應予駁回。
六、按各共有人得隨時請求分割共有物。但因物之使用目的不能分割或契約訂有不分割之期限者，不在此限；分割之方法，不能協定決定者，法院得依任何共有人之聲請，命為分配，民法第823條第1項、第824條第2項定有明文。查系爭土地之共有人就系爭土地並無不分割之約定，且系爭土地依法得為分割，惟兩造無法就分割方法達成協定。從而，上訴人訴請裁判分割，為有理由，應予准許。至應採原物分割或變價分割何者為妥當，茲分論如下：
㈠查系爭土地約呈方形，南側有約3公尺寬之既成道路可供對
外通行，土地自東向西，有三棟建物，分別為東側門牌過港154-2號、154-3號2樓建物（約於76年間建築），及顯龍宮，宮之西側有鐵皮棚架，無經濟價值，宮前則有空地。土地最北側即154-2號建物後方有過港154號三合院，三合院已建約5、60年間之久等情，業經本院及原法院至現場勘驗屬實，並製有現場照片、勘驗筆錄、96年12月12日複丈成果圖（現況圖）在卷可憑。本院審酌系爭土地為建地目，為乙種建築用地，而依苗栗縣畸零地使用自治條例第3條之規定，屬於乙種建築用地之土地，在正面路面寬15公尺以下之基地，其不足最小寬度3公尺，最小深度12公尺之情形，均屬畸零地；又本件系爭土地上已有門牌號碼154-2、154-3號建物橫跨土地正中央，僅餘兩方有空地，則無論依上訴人或被上訴人宇○○等人主張如原判決附圖所示之分割方案，均僅有上訴人、子○○、Ｅ○○之繼承人所分得之土地尚得利用建築房屋，其餘共有人分得之土地均因面積過小，或寬度、深度不足，無法用以建築，更有部分共有人分得之土地將成為未面臨道路之袋地，顯然原物分割對於該等共有人甚為不利。又上訴人主張原判決附圖1分割方案雖保持其分得土地之方正、完整、臨路，惟將使被上訴人Ｅ○○之繼承人、其餘共有人分得之土地呈現三角錐狀，不利通行與建築至明，是其方案對各共有人顯非公允。至被上訴人宇○○等人所提分割方案如原判決附圖2，亦係為維持老舊三合院所在位置而主張，然分割後其等取得土地呈現前狹長條狀，後不規則形狀之土地，顯不利於日後再為變更建築使用。而上訴人分得之土地亦呈現前寬後窄之梯形土地，亦據上訴人表明顯不利於建築使用，而其餘共有人分得部分顯屬過小，或均屬不通公路之袋地，顯然該方案對大部分之共有人均屬不利。
㈡被上訴人宇○○等7人上訴本院後雖另提出如後附圖1所示之
分割方案，主張系爭土地分成A、B、C、D四部分，將A部分分歸被上訴人宇○○等7人共同取得，B部分分歸上訴人取得，C部分分歸被上訴人子○○取得，D部分分歸其餘之共有人共同取得。惟查B部分內編號I為一層瓦屋、編號H1為部分三合院，此有現況圖及本院履勘現場製作之筆錄為憑，該房屋現為被上訴人子○○兄弟等人所居住使用，倘將B部分分歸上訴人，子○○兄弟等人將因面臨拆除而無法居住，且上訴人亦不願拆除三合院房屋而當庭表示不同意分得B部分，請求將A部分分歸上訴人取得；其餘未到庭之共有人Ｊ○○等人既未明示願保持共有取得D部分，該附圖1方案即不可採。
又被上訴人宇○○等7人併提出如後附圖2方案，主張系爭土地分成A、B、C三部分，將A部分分歸被上訴人宇○○等7人取得，B部分分歸上訴人取得，C部分分歸被上訴人子○○取得，其餘未取得土地分配之共有人，則以金錢補償之。惟查該方案分得B部分之上訴人亦需拆除三合院房屋而當庭表示不同意，且被上訴人宇○○等7人亦不願將其分得之A部分，應上訴人要求，與上訴人B部分對調，顯見因A部分臨道路，B部分含裡地較多且有三合院占用，共有人均欲分得優於B之A部分土地，其餘共有人Ｊ○○等人均未到庭。況系爭土地上因已有2樓建物坐落其上，並劃有142.80平方公尺之法定空地，無法重複使用，倘法定空地分歸2樓建物所有人以外之其他共有人（指附圖1），或未到庭之共有人Ｊ○○等人喪失土地持分而被上訴人子○○取得超出其持分面積之C部分面積461平方公尺土地（指附圖2），均顯失公平，是該附圖1、2方案均不可採。
㈢另上訴人上訴本院後雖於98年11月24日提出如後附圖3之分
割方案，主張將A部分分歸上訴人，B部分分歸被上訴人子○○，C部分分歸其餘之被上訴人Ｇ○○等人共有，且稱倘原物分割不可行，請求採變價分割等語。惟查該附圖3方案A部分之廟現為被上訴人宇○○等人占有使用中，倘分歸上訴人不符占有現況，且為被上訴人宇○○等人所反對，請求應予補償；又被上訴人Ｇ○○等人均未到庭表示願意保持共有，倘保持共有，與分割共有物之旨在消滅物之共有狀態不合，自不得分割後仍使渠等分得保持共有之土地（最高法院69年台上字第1831號判例參照），該方案亦不可採。至被上訴人子○○辯稱伊在系爭土地上建築建物時，均得其他共有人同意，且有申請建造執照，上訴人係嗣後才購買共有人應有部分，且購買時即知悉有地上物存在，共有人就法定空地事前已約定好云云。既未舉證以實其說，難以採信；再查法定空地係因建築建物而留設，自不得獨立分割而分離，且共有物之分管契約對其後應有部分之善意受讓人不生拘束力，業經大法官會議釋字第349號解釋在案，自不得將法定空地分割與建物所有權人以外之他人。
㈣按定共有物分割之方法，固應斟酌各共有人之意願、利害關
係、共有物之價格、利用價值及分割後各部分之經濟價值與其應有部分之比值是否相當而為適當之分配，始能謂為適當而公平。惟裁判上定共有物分割之方法時，分配原物與變賣之而分配價金，孰為適當，法院本有自由裁量之權，不受任何共有人主張之拘束（最高法院29年上字第1792號判例參照）。本件系爭土地上被上訴人子○○已建有二棟二樓房屋，建築面積為357平方公尺，已超過其應有部分換算面積317平方公尺，自有未合，倘未經他共有人全體之同意，而就共有物多出部分任意占有使用收益，即屬侵害他共有人之權利，他共有人自得本於所有權，請求除去其妨害或請求向全體共有人返還其占用部分。該法定空地為142.80平方公尺大都存在建物右側，此經本院向苗栗縣後龍鎮公所調得之系爭建物竣工圖附卷可查，而改建後建物亦與舊建物第一次所有權登記不同，該法定空地142.80平方公尺與系爭建物一體而不可分割，且無法重複使用，本件共有人亦無人表示分割後願分得該法定空地，則原物分割顯不可行，參酌共有人分割意見紛歧，其等所提上開附圖1、2、3之分割方案均不可採，有如前述，本件採原物分割，顯難兼顧各共有人利益，堪認系爭土地採原物分割，對共有人不利，對於土地整體利用價值及社會經濟利益均有減損。而採變價分割，共有人可將土地整筆出售，提高土地之交換價值，避免因分割使土地面積狹小、形狀不整而造成土地難以利用，再由共有人按應有部分分配價金，對共有人應屬公平；而系爭土地於變價分割予以拍賣時，依土地法規定地上權人自有優先購買權，對2樓地上物所有權人尚不致遭受莫大損害。原審就系爭土地採變價分割之方式，將價金由共有人按原判決附表所示應有部分比例予以分配，尚無不合。
七、綜上所述，系爭土地應採變價分割方式，將拍得價金按共有人如原判決附表所示應有部分比例予以分配，尚稱公平、妥適。原審判決採變價分割共有物，經核並無違誤。上訴人追加之訴不合法，兩造上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，均應駁回其上訴。
丙、據上論結，本件兩造之上訴，均為無理由，上訴人壬○○追加之訴不合法，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 7 月 13 日
民事第五庭 審判長法 官 童有德
法 官 鄭金龍法 官 王重吉以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 林玉惠中 華 民 國 99 年 7 月 13 日
Ｖ