臺灣高等法院臺中分院民事判決 98年度上易字第370號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 程弘模律師複 代 理人 甲○○被 上 訴人 瀚巍櫥櫃有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 陳 鎮律師訴訟代理人 李淑娟律師上列當事人間請求返還定金事件，上訴人對於民國98年7月28日臺灣臺中地方法院98年度訴字第719號第一審判決提起上訴，本院於99年6月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣玖萬貳仟元，及自民國九十八年三月二十六日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第二審訴訟費用新台幣叁萬玖仟柒佰伍拾元，由被上訴人負擔新台幣伍仟元，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、按當事人在第二審為訴之追加，非經他造同意不得為之，固為民事訴訟法第四百四十六條第一項所規定，但依同法第四百六十條準用第二百五十五條第二項之規定，他造於此項訴之追加無異議而為本案之言詞辯論者，即應視為同意追加（最高法院29年上字第359號判例參照），上訴人於原審主張依解除契約請求被上訴人返還所給付之定金，嗣上訴後，追加依終止契約之法律關係為請求，其基礎事實同一，且被上訴人於此項訴之追加無異議而為本案之言詞辯論，是上訴人之追加應予准許。
二、上訴人起訴主張：兩造於民國（下同）97年3月24日簽訂工程合約，約定上訴人向被上訴人購買櫥櫃暨施工，工程總價約新台幣（下同）190萬元，實際金額以施工完畢為準，被上訴人則指定訴外人陳炯燦為工程負責人，上訴人當場將支票（發票人吳錫劍、發票日97年4月22日、受款人上訴人乙○○、金額60萬元）背書轉讓予被上訴人，由陳炯燦提示兌領。然訂約後，被上訴人遲未進場施工，經上訴人於98年2月11日以台中愛國街郵局第46號存證信函通知被上訴人於3日內進場施工，否則將解除工程合約，詎被上訴人仍未進場施工，上訴人乃於98年2月16日通知被上訴人解除契約，被上訴人即陷於不能履行之狀態，上訴人自得依民法第249條第3款規定請求被上訴人加倍返還定金，為此求為判命被上訴人給付120萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算利息暨供擔保以宣告假執行之判決。經原審判決上訴人敗訴，上訴人就其中之60萬元本息部分提起上訴，上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人在第一審60萬元及其法定遲延利息並訴訟費用之裁判均廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人60萬元，及自98年3月26日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；㈢上列廢棄部分，第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
三、被上訴人則以：上訴人所稱定金即60萬元支票，係由陳炯榮簽收並提示請求付款，伊並未收受。且上訴人自承於簽約時已知悉陳炯榮是工程之實際負責人，伊僅是材料供貨商，陳炯榮亦無權代被上訴人收受定金。又本件工程合約未定有完工日期，上訴人依法不能解除契約。且伊簽約後已進場施工，目前已完成二個樓層，僅因施工過程中雙方意見摩擦導致暫時停工，伊亦曾向上訴人表示願另僱他人繼續施作，惟上訴人仍自行僱用第三人施工，故系爭工程並無不能履行情事，上訴人不得依民法第249條第3款請求加倍返還定金。雖上訴人於98年2月11日以存證信函限被上訴人於3日內進場施工，否則解除契約，旋又於同年月16日以存證信函通知解除契約，然上訴人僅給予3日之時間備料並進場施工，揆諸實際，勢所難能，其所定之履行期限，顯不相當，是上訴人不能謂契約業已合法解除而請求返還定金。縱認系爭工程契約已合法解除，惟伊已完成二個樓層，其材料費及工程費計684,259元，契約解除後，上訴人僅得請求返還定金600,000元，抵銷扣除上開已完工部分之材料費及工程費後，上訴人已不得再行請求等語置辦，答辯聲明：上訴駁回。
四、雙方不爭執之事實：㈠兩造於97年3月24日簽訂「工程合約」。上訴人當日交付發
票人吳錫劍、發票日97年4月22日，受款人即上訴人乙○○、金額60萬元之支票為定金。依上訴人所提出之支票影本，該支票經上訴人背書轉讓後由陳炯榮提示請求付款。
㈡嗣上訴人以被上訴人未進場施工為由，於98年2月11日以存
證信函催告被上訴人於3日內進場施工，否則解除契約；被上訴人於同年2月12日收受送達。上訴人次於98年2月16日以被上訴人仍未進場施工為由，以存證信函為解除契約之意思表示，被上訴人則於翌日收受送達。
㈢兩造簽約後，被上訴人曾自97年10月起開始施工，施工地點
在台中市○○路與博館三街路口之大樓，工程範圍為3樓至13樓，施工2個樓層（3樓及5樓）後停工。
五、法院之判斷：㈠按定金，除當事人另有訂定外，契約因可歸責於受定金當事
人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金，民法第249條第3款雖定有明文。惟此規定，祇於契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時始有適用之餘地，若給付可能，而僅為遲延給付，即難為有該條款之適用，最高法院著有43年台上字第607號、71年台上字第2992號判例可資參照。經查，兩造於97年3月24日簽訂工程合約，約定由被上訴人施作位在台中市○○路與博館三街路口之大樓3樓至13樓內之櫥櫃（衣櫃、電視櫃、冰箱櫃、飲水機櫃、化妝台），被上訴人自97年10月開始施工，已施作2個樓層之事實，業為兩造所不爭執，故被上訴人縱有施作後停工之情，亦無因可歸責於被上訴人之事由，致「不能履行」之情事可言，從而，上訴人依上開民法第249條第3款規定，請求被上訴人加倍返還定金120萬元，不應准許。
㈡次按承攬契約，在工作未完成前，依民法第511條規定，定
作人固得隨時終止契約，但除有同法第494條、第502條第2項、第503條所定情形或契約另有特別訂定外，倘許定作人依一般債務遲延之法則解除契約，則承攬人已耗費勞力、時間與鉅額資金，無法求償，對承攬人甚為不利，且非衡平之道。關於可歸責於承攬人之事由，致工作不能於約定期限完成者，除以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者外，依民法第502條第2項之反面解釋，定作人不得解除契約。一般情形，期限本非契約要素，故定作人得解除契約者，限於客觀性質上為期限利益行為，且經當事人約定承攬人須於特定期限完成或交付者，始有適用，最高法院89年度台上字第2506號判決意旨可資參照。換言之，如承攬人已開始進行工作，在未完成前，除約定以工作於「特定期限完成或交付」為契約之要素，因可歸責於承攬人之事由，遲延工作，顯可預見不能於期限完成時，定作人得依民法第503條規定解除承攬契約外，已不能依一般債務遲延之法則解除契約。經查，本件工程合約，兩造雖以「買、賣方」稱謂，但既約定由被上訴人施作櫥櫃（含安裝）、（工程款）實際金額以「施工完畢」為準，「驗收」後給付尾款，其契約性質當屬承攬契約無誤。然該合約中並未約定被上訴人應於「特定期限」完成工作，上訴人亦自承未約定應何時完工，且無上訴人可任意解除契約之特別約定，而被上訴人確已進行工作之事實，既如前述，是依前開說明，在承攬工作未完成前，上訴人既不能依民法第503條規定解除契約，亦不得依一般債務遲延之法則解除契約。況且，依上訴人98年2月11日存證信函所示「由於施工期間未定雙方約定施工日另以口頭或電話通知，本人逾98年2月初即以電話通知並本人親至台端公司告知請台端進場施工，無奈！至今尚未見台端公司人員進場施工，嚴重影響本工程進度」等語，可知上訴人係以被上訴人未開始於承攬工作為由，催告被上訴人履行，核與前述被上訴人確已進行工作，因故停工之事實顯然不符，因此，上訴人嗣於98年2月16日以被上訴人仍未進場施工為由，以存證信函為解除契約之意思表示，於法不合，不生效力。
㈢惟按工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬
人因契約終止而生之損害。民法第第511條定有有文。故定作人依民法第五百零三條規定解除契約，以因可歸責於承攬人之事由，遲延工作，顯可預見其不能於限期內完成者為其要件，而依民法第五百十一條規定，祇須在工作完成前，定作人得隨時終止契約，不受任何限制。但定作人應賠償承攬人因契約終止而生之損害。申言之，在工作完成前，定作人固得隨時終止契約，同時承攬人亦取得請求定作人賠償其因終止契約所受損害之權利，承攬人之此項損害賠償請求權，係因定作人之終止契約而發生，是故定作人之終止契約，不僅使契約向將來失其效力，並使承攬人取得請求損害賠償之權利（最高法院69年度台上字第2229號判決參照）。本件兩造簽約後，被上訴人曾自97年10月起開始施工，施工地點在台中市○○路與博館三街路口之大樓，工程範圍為3樓至13樓，施工2個樓層（3樓及5樓）後停工，已如前述，現上訴人已經另覓他人完成所有工程，為兩造所不爭執，則被上訴人欲在施工亦不可能，本院認為上訴人在覓他人施工時，即有意終止兩造間之契約，上訴人雖曰意思表示解除契約，揆其實質應因之發生終止契約效力，則上訴人對於應賠償被上訴人因契約終止而生之損害。而上訴人主張上開2個樓層主張價值為135,673元，被上訴人則主張為684,259元，嗣經台灣省建築師公會派員鑑定結果，認為已經施作3樓及5樓櫥櫃之價值為28萬元，該鑑定既由學有專精之建築師鑑定，其結果自屬可信。又損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。民法第216條定有明文，本件上訴人若不終止契約，被上訴人依約完成上開工程，其總額為190萬元，按財政部所定97年度室內裝潢工程同業利潤標準百分之十二計算，其可得預期之利益228,000元，加計上開已經施作28萬元，合計508,000元即為被上訴人之損失，經被上訴人表示抵銷，則60萬元定金扣除此數額後，被上訴人應返還上訴人92,000元。
六、從而，上訴人請求被上訴人返還定金60萬元及自起訴狀送達之翌日即98年3月26日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息；其中92,000元，及自98年3月26日起算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又上訴人在原審之主張，非有理由，原審因而駁回其請求，自應負擔該第一審之訴訟費用，嗣在本院追加之主張一部有理由，一部無理由，其在本院所繳納之訴訟費用為裁判費9,750元及鑑定費用3萬元，合計39,750元，爰依兩造勝負比例，酌定兩造負擔訴訟費用如主文第四項所示。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 7 月 6 日
民事第五庭 審判長法 官 童有德
法 官 古金男法 官 鄭金龍以上正本係照原本作成。
兩造均不得上訴。
書記官 姚錫鈞中 華 民 國 99 年 7 月 6 日
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