臺灣高等法院臺中分院民事判決 98年度上易字第474號上 訴 人 乙○○
戊○○共 同訴 訟代理 人 李永裕律師複 代 理 人 癸○○被 上 訴 人 全亞洲製藥廠股份有限公司兼法定代理人 辛○○○被 上 訴 人 丁○○
丙○○己○○庚○○甲○○子○○上 列 8 人訴 訟代理 人 蔡瑞煙律師複 代 理 人 壬○○ 住台中市○區○○○路1段237號4樓之2上列當事人間請求返還投資款事件，上訴人對於中華民國98年10月30日臺灣臺中地方法院97年度訴字第1656號第一審判決提起上訴，並為訴之變更，本院於99年3月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及變更之訴均駁回。
第二審及變更之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第446條第1項定有明文。不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。民事訴訟法第256條亦有明文。又當事人在第二審為訴之變更，係撤回原訴而提起新訴，其在第一審原訴已因訴之准許變更而消滅，第一審法院就原訴所為之判決，因此失其效力，第二審法院僅得就變更之新訴審判，不得就第一審判決之上訴更為裁判（最高法院66年台上字第3320號判例意旨參照）。
二、本件上訴人乙○○於原審起訴主張上訴人乙○○與其胞弟林來成共同出資創立合夥事業，二人成立隱名合夥關係，隱名合夥關係因林來成死亡而消滅；依隱名合夥契約之法律關係，主張隱名合夥契約終止後，被上訴人辛○○○、丁○○、丙○○、己○○、庚○○應結算隱名合夥事業返還上訴人乙○○之出資暨應給與之利益，並連帶給付該結算金額與上訴人乙○○云云。於提起本件上訴後變更主張上訴人乙○○係基於共同投資之意思，僅將股份登記於林來成名下，並未委由林來成有處理其股份之權限，二人之關係應非委任（見本院卷58至60頁、97頁）；上訴人乙○○並未具名於公司股份上，且其亦有處理部分全亞洲製藥廠股份有限公司（下稱全亞洲製藥廠公司）之事務，二人間之關係亦非合夥或隱名合夥；二人間有共同投資關係存在，具有合資或共同出資無名契約之法律關係，本於共同出資無名契約之法律關係，請求林來成之繼承人即被上訴人辛○○○、丁○○、丙○○、己○○、庚○○等人返還其等繼承之投資股份云云，其訴訟標的不同，核屬訴之變更，惟其請求之基礎事實與原審所主張者相同，被上訴人雖表不同意，揆諸上開規定，仍應予准許，就此部分，本院僅就變更後之訴為裁判，先予敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：㈠被上訴人辛○○○現為被上訴人全亞洲製藥廠公司董事長，
上訴人乙○○與被上訴人辛○○○之夫林來成（已歿）為親兄弟，民國（下同）48年、49年、51年間陸續賣出兩人公同共有之父親遺產，分別為雲林縣○○鄉○○段259、259-1、259-2、259-3、259-4、259-5、259-6、253-6、253-7、253-8、253-9、253-10地號土地，及雲林縣○○鄉○○段255、255-1地號共14筆土地（下稱系爭繼承土地），供作兄弟共同創業資金。因上訴人乙○○係獸醫學博士，其獸醫科技造詣極深，兄弟兩人決定以乙○○專長的動物用藥品製造技術，共同出資創立事業。茲因當時乙○○為公務員，上訴人乙○○係基於共同投資之意思，僅將股份登記於林來成名下，並未委由林來成有處理其股份之權限，二人之關係應非委任；上訴人乙○○並未具名於公司股份上，且其亦有處理部分全亞洲製藥廠公司之事務，二人間之關係亦非合夥或隱名合夥，而有共同投資關係存在，具有合資或共同出資無名契約之法律關係，故林來成名下之股份，包含乙○○應有之2分之1部分。53年5月間因對外經營事業所需，林來成等共計13人簽訂契約，由林來成擔任執行人成立「亞洲藥廠」（為全亞洲製藥廠公司之前身），乙○○另以其母林許柳名義登記為股東，但不影響乙○○、林來成兩人之投資關係。嗣於55年間，亞洲藥廠再變更為被上訴人全亞洲製藥廠公司，上訴人戊○○則於67年5月7日承受訴外人林許柳名下之股份而成為被上訴人公司股東。
㈡本件上訴人乙○○與訴外人林來成間原係變賣二人系爭繼承
土地，將所得資金全數共同出資創立上述公司，從二人出資合購之廠房及房屋均移轉登記於林來成名下，且由林來成出名經營等情以觀，二人係成立共同出資之無名契約關係，出資比例各占2分之1，是被上訴人全亞洲製藥廠公司中林來成之股份，即屬於二人所有。今林來成於78年9月死亡後，上訴人乙○○應得利益之債務，應由林來成之全體繼承人概括承受。是被上訴人辛○○○、丁○○、丙○○、己○○、庚○○（下稱辛○○○等5人）自應於契約終止時，應連帶返還上訴人乙○○出資及應得之利益。
㈢本件被上訴人全亞洲製藥廠公司曾經歷4次增資，林來成亦
參與增資，其實際股份數增加，則上訴人乙○○實際股份數當然亦平等增加。從而，77年12月全亞洲製藥廠公司最後一次增資，訴外人林來成名下之股份增至140股之同時，上訴人乙○○之股份亦同時增至70股。故上訴人乙○○基於共同投資關係可得之利益，得以金錢抵還之，爰每股以新台幣（下同）500,000元計，被上訴人辛○○○等5人應連帶返還上訴人乙○○出資額總計35,000,000元，惟暫先依民事訴訟法第244條第4項規定為一部請求，以1,000,000元為全部請求之最低金額。
㈣多年以來，被上訴人全亞洲製藥廠公司事業雖蒸蒸日上，惟
其不但無分派股東盈餘，於90年間上訴人乙○○及戊○○要求查閱公司會計表冊以釐清股權時，被上訴人辛○○○竟藉故推托，屢次拒絕提供，迄被上訴人辛○○○等人受業務侵占等罪刑事訴追後，相關會計表冊始開誠佈公，上訴人始發覺被上訴人辛○○○等人，趁被上訴人公司增資機會，紛紛令其家族成員入股，壯大其派下股份，致其餘股東對公司營運毫無置喙餘地，多年以來處心積慮挪用公司資產轉入私人帳戶，不實記載公司帳冊，運用帳務處理方法嚴重淘空資產，侵占公司資產竟高達1億多元。
㈤訴外人林來成於78年9月病逝後，改由被上訴人辛○○○擔
任被上訴人公司董事長，被上訴人丙○○則擔任該公司董事兼總經理、被上訴人己○○為監察人、被上訴人甲○○為董事兼總務、被上訴人庚○○為會計，是被上訴人辛○○○、丙○○、甲○○、己○○均為執行公司職務之人，為從事業務之人，依據公司法第8條、商業會計法第4條規定為商業負責人，被上訴人庚○○為商業主辦會計，亦為從事業務之人。渠等於81年間回溯之不詳時間，竟不思為全亞洲製藥廠公司全體股東之利益經營公司，將公司視為自己家族資產及私人金庫，故意不將各筆應收票據記載入帳，有意規避商業利害關係人或特定股東聲請檢查帳簿報表、業務帳目，且將部分貨款支票逐筆存入私人帳戶。上揭業務侵占事實業經原法院95年度訴字第1834號及本院97年度上訴字第75號刑事判決認定在案。
㈥被上訴人辛○○○等人均為商業負責人，而被上訴人子○○
為代客記帳業者，渠等不能健全公司制度，謀求股東及債權人之權益，竟於82年至95年間共同挪用、淘空全亞洲製藥廠公司資產，使財務報表發生不實之結果，已嚴重影響股東會查核表冊報告及決議盈餘分派數額之正確性，造成上訴人戊○○受領盈餘分派之數額錯誤受有損害。是渠等不法之行為，致上訴人戊○○受有損害，且其行為與上訴人戊○○所受損害間具相當因果關係，上訴人戊○○自得依民法第184條、第185條侵權行為損害賠償請求權及公司法第23條、第226條規定，請求被上訴人與全亞洲製藥廠公司連帶對上訴人負損害賠償責任，茲析述如下：
⒈被上訴人全亞洲製藥廠公司：
⑴民法第28條：因被上訴人全亞洲製藥廠公司之負責人辛○
○○、丙○○、甲○○、己○○違反法令、於職務上製作之財務報告虛偽不實致加損害於上訴人戊○○，則被上訴人全亞洲製藥廠公司自應依本條規定對上訴人戊○○負連帶賠償責任。
⑵公司法第23條：因被上訴人全亞洲製藥廠公司之負責人辛
○○○、丙○○、甲○○、己○○違反法令（刑法業務侵占罪），造成上訴人戊○○之損失，則被上訴人全亞洲製藥廠公司自應依本條文之規定負連帶損害賠償責任。
⒉被上訴人辛○○○、丙○○、己○○、庚○○、甲○○、子○○：
⑴民法第184、第185條：渠等於財務報表上為虛偽記載，致
使上訴人誤信而受損害，其行為不僅背於善良風俗，亦違反保護他人法律（刑法業務侵占罪），故應依民法第184條第1項後段及第2項規定負損害賠償責任，並應與被上訴人亞洲製藥廠公司依同法第185條之規定連帶賠償。⑵公司法第23條：被上訴人辛○○○、丙○○、甲○○、己
○○為全亞洲製藥廠公司之負責人，卻違反法令（刑法業務侵占罪），於其職務上製作之財務報告上為虛偽記載，造成上訴人戊○○之損害，自應依本條項之規定，與被上訴人全亞洲製藥廠公司負連帶損害賠償責任。
⑶公司法第226條：被上訴人己○○為全亞洲製藥廠公司之
監察人，依公司法第23條對上訴人戊○○須負損害賠償責任，而公司董事長辛○○○、董事丙○○、甲○○亦依同條負其責任，己○○自應與辛○○○、丙○○、甲○○負連帶損害賠償責任。
⑷民法第28條：被上訴人辛○○○、丙○○、甲○○、己○
○違反法令（刑法業務侵占罪），於其職務上製作不實之財務報告之行為，造成上訴人戊○○之損害，自應依本條項之規定，與全亞洲製藥廠公司負連帶損害賠償責任。㈦本件上訴人戊○○為全亞洲製藥廠公司股東，其股數為3股
，該公司之總股數為600股，故其出資比例為0.5％，依公司法第235條第1項，此亦為上訴人戊○○之盈餘分配比例，而依全亞洲製藥廠公司之章程及上訴人戊○○所占股權之比例計算所受損害，上訴人戊○○88年度至96年度不能受分配亦即受有損害賠償之數額，總計26,081元（計算式如原審判決附表２）。
㈧綜上所述，上訴人乙○○與被上訴人辛○○○之夫林來成，
兄弟二人變賣公同共有之家產，以所得資金共同投資事業，林來成死亡而終止，其繼承人即被上訴人辛○○○等5人應結算財產，並負連帶返還上訴人乙○○最低出資額1,000,000元。又被上訴人未能健全公司制度，謀求股東之權益，多年來共同以虛偽不實之會計科目名義，挪用、淘空全亞洲製藥廠公司之資金，製作不實之財務報表，將公款侵占入己，金額達1億元以上，上開共同不法行為，業已構成刑法上業務侵占罪行，造成上訴人戊○○受領盈餘分派之數額錯誤之損害，損害賠償數額以88年度至96年度得受盈餘分派比例計算，總計受有26,081元之侵害。於二審變更訴之聲明，求為命：⑴被上訴人辛○○○等5人及甲○○、子○○應連帶給付上訴人乙○○1,000,000元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；⑵被上訴人全亞洲製藥廠公司、辛○○○等5人、甲○○、子○○應連帶給付上訴人戊○○26,081元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息之判決。
二、被上訴人抗辯略以：㈠上訴人乙○○請求返還投資款部分：
⒈被上訴人等人否認上訴人乙○○與訴外人林來成共同出資創
立被上訴人全亞洲製藥廠公司。查全亞洲製藥廠公司於55年8月間成立，資本總額為80萬元，分為80股，每股1萬元，當時股東計有20人，每人股數4股，以訴外人孫崑源為董事長，林來成持有股數4股，乙○○之持股，則以其母林許柳名義登記，股數亦為4股，嗣再移轉登記在乙○○之子即另一上訴人戊○○名下，並無乙○○所稱合夥或共同出資情形。⒉上訴人乙○○雖提出土地登記簿謄本及其寄給被上訴人辛○
○○之信函，及他案證人筆錄，惟依其提出之土地登記謄本記載，該數筆土地是分別於48年或51年間出售，尚難用以證明上訴人乙○○及訴外人林來成投資全亞洲製藥廠公司之資金來自於此。縱認乙○○及林來成之資金，來自變賣土地所得，惟查本院92年度上字第442號確認股東會決議不成立事件準備程序筆錄記載，證人陳清及曾清和均已明確證述上訴人乙○○所主張其間有出資之情事，並非事實。至於上訴人乙○○寄給被上訴人辛○○○之信函，為其單方片面製作之文書，被上訴人否認該信函所述內容為真實。另上訴人所提出訴外人陳清出具之書面，除為審判外之陳述不足採憑外，且依其內容所載，亦不足以證明上訴人乙○○與林來成係共同投資被上訴人全亞洲製藥廠公司。
⒊上訴人乙○○於97年6月6日提起本訴請求，已罹於15年之請求權時效，被上訴人主張時效抗辯，自得拒絕給付等語。
㈡上訴人戊○○請求損害賠償部分:
⒈本件被上訴人辛○○○等人雖因侵占及違反商業會計法遭刑
事判決有罪，惟均屬個人之行為，非執行公司業務，無上開規定之適用。且其受損害之人應為全亞洲製藥廠公司，並非股東個人，上訴人戊○○既未受有損害，其依民法第28條、第184條、第185條等一般侵權行為規定及公司法第23條、第226條等特別侵權行為規定請求，洵無理由。
⒉又被上訴人辛○○○等人所侵占者，係被上訴人全亞洲製藥
廠公司所有之財產，上訴人之積極財產，並未因而減少；且股份有限公司盈餘分配與否及其數額，依公司法第184條第1項、第228條及第230條規定，乃專屬股東會之決議事項，為股東會之法定職權，公司有盈餘時，股東會固得決議將盈餘分配予股東，亦得決議不予分配盈餘。本件被上訴人全亞洲製藥廠公司股東會並無於上訴人主張之各該年度作成盈餘分派決議，自難認上訴人有因被上訴人之侵占而有何消極損害可言，此有原法院97年度訴字第1597號判決意旨可參，既無損害而請求賠償，顯非有理。
⒊依本院97年度上訴字第75號刑事判決所載，被上訴人子○○
除涉及90年度之帳務記載爭議外，其餘年度均與其無涉。退步而言，被上訴人全亞洲製藥廠公司經多次增資及股權異動後，已成為典型之家族公司，前負責人林來成經營時，即以被上訴人辛○○○等私人帳戶，供公司經營使用，並未區分公司與私人帳戶。被上訴人辛○○○等人於刑事審理時，為免除公訴人之舉證困難及避免造成司法資源浪費，對於檢察官起訴與併辦之所有犯罪事實雖全數認罪，但因被上訴人全亞洲製藥廠公司長期公私帳混用，有公司款存入私人帳戶，亦有由私人帳戶支應公司款，沿襲已久。
⒋上訴人戊○○及訴外人劉淑靜二人，於91年及93年間，分別
提起確認股數與確認股東會決議不成立等訴訟，均告三審敗訴確定；另於91年間提起之刑事背信告訴，於不起訴處分發回續行偵查後，因檢察官認為全亞洲製藥廠公司與被上訴人等股東私人帳戶混用，而以業務侵占與違反商業會計法起訴。再查，上訴人戊○○於94年9月30日刑事偵續案中，具狀告訴被上訴人辛○○○等5人侵占公司款，上訴人戊○○最遲於95年3月21日偵查中，即已知悉被上訴人辛○○○等5人帳戶有存入公司款項，而其遲至97年6月6日始提起本件侵權行為損害賠償訴訟，請求權已罹於二年時效等語。
三、兩造於本院補充上訴及答辯理由略以：㈠上訴人方面：
⒈就上訴人乙○○與林來成間共同投資關係部分：
⑴文書之誤載誤算在所難免，若觀其內容即可明白文書之真
意，縱使有些許誤載，仍對文書所表示之真實不生影響，本件土地登記簿謄本關於系爭繼承土地259地號部分之義務人雖誤載為「乙○○等3人」，然對照新舊土地登記簿謄本，系爭繼承土地259地號部分於48年8月5日出售，依舊土地登記簿謄本記載出賣人為「乙○○等2人」，而該舊土地登記簿於66年8月10日轉錄於新土地登記簿，則記載成「乙○○等3人」，即可明白得知，新土地登記簿謄本所載「乙○○等3人」顯係轉載謄寫時之誤寫。足認投資資金之來源確係二人共同變賣繼承土地所獲得，否則投資成立「亞洲藥廠」之資金如此龐大，從何而來？⑵原判決對上訴人乙○○於86年11月26日寄予被上訴人辛○
○○信函之內容部分加以採用，然於該信函中提及：「…其中三塊土地，合計二甲餘地賣出供為資金，參加投資創設全亞洲製藥廠公司」等語，對此部分及其他有利上訴人之信函內容原判決卻未為採納，亦未見其說明未採納之理由，對於同樣一封信函原判決為正反不同之證據評價，足徵原判決有理由矛盾、理由不備之情事甚明。
⑶上訴人乙○○與林來成出售繼承土地共同投資創業，而於
53年5月成立「亞洲藥廠」，此等共同投資之事實，非但有全亞洲製藥廠公司之簡介可資為憑，況此事實於上訴人乙○○多次寄予被上訴人辛○○○之信函亦多次提及，被上訴人辛○○○、庚○○皆未否認，上訴人乙○○係基於共同投資之意思，僅將股份登記於林來成名下，系爭股份仍屬乙○○所有，且會因全亞洲製藥廠公司的永續經營而存在，上訴人並未委由林來成有處理其股份之權限，故二人之關係應非委任，又乙○○並未具名於公司股份上，且乙○○亦有處理部分全亞洲製藥廠公司之事務，二人間之關係亦非合夥或隱名合夥。本件上訴人係於87年12月30日以掛號寄信予辛○○○商討退股事宜，至88年1月間收受被上訴人庚○○之回覆信函解釋林來成生前名下之股數，始知林來成之股數已漲為140股，故乙○○應係於88年間始為欲退股之意思表示，故上訴人乙○○始於97年6月提起本件返還投資款之訴訟，是本件請求權時效尚未消滅。
⑷再查，既上訴人乙○○與林來成間有共同出資之無名契約
關係，且二人為平均出資，參酌台灣高等法院96年度上更㈢字第159號判決意旨，林來成之股份既非全部為其所有，而係與上訴人共同出資，故林來成之增資應解為包含共同出資人在內之增資。上訴人乙○○本於此共同出資無名契約之法律關係，請求林來成之繼承人即被上訴人辛○○○等人返還渠等繼承之投資股份，應有理由。
⒉上訴人戊○○依民法第184條第1項後段、第2項及第185條規
定，對被上訴人辛○○○等6人請求連帶損害賠償之部分：⑴自張光彥於另案之證詞以觀，僅能得到張光彥有領取全亞
洲製藥廠公司之紅利此事實，雖未指出係股東會決議所發，但亦未提及該紅利確非因股東會決議所發，原判決卻僅以另案證人張光彥未指出係股東會決議所發紅利之證詞，而做出公司確實未做成股東會決議之結論，實過於速斷，顯有未盡調查證據能事之情形，理由亦顯有不備。
⑵本件上訴人戊○○請求損害賠償部分，尚未罹於民法第12
5條之15年消滅時效，或同法第197條第1項之2年消滅時效：
①被上訴人全亞洲製藥廠公司應有分派盈餘，然上訴人戊
○○並未獲得任何盈餘，故其法律上之權利或利益受有損害甚明。又被上訴人辛○○○等人，共同違犯刑法第336條第2項之業務侵占罪、商業會計法之規定，致上訴人戊○○受有損害，則應依公司法第23條第2項之規定，與全亞洲製藥廠公司負連帶損害賠償責任。戊○○其損害賠償請求權之消滅時效，應適用民法第125條之15年時效之規定。
②退步言之，縱認本件損害賠償應適用民法第197條第1項
之2年時效，然所謂「知悉」，依最高法院46年台上字第34號判例之意旨，非僅指單純知有損害而言，其因而受損害之他人行為為侵權行為，亦須一併知之。上訴人是否知悉被上訴人之行為有侵害其應得盈餘分派利益，及是否知悉被上訴人有侵權行為存在，並非同事。又告訴代理人之知悉，非等同於告訴人之知悉，兩者係屬二事，縱上訴人戊○○當時所委任之律師知悉某項事實時，上訴人並非當然即同時知悉該事實。上訴人戊○○於97年6月6日依侵權行為之法律關係提起本件訴訟，尚未罹於時效。退步言之，縱本件請求權已罹於時效，上訴人戊○○仍可依民法第197條第2項請求被上訴人返還分派盈餘之利益。
⒊上訴人戊○○依民法第28條、公司法第23條及第226條規
定，對被上訴人辛○○○等人請求連帶損害賠償部分依另案張光彥證詞以觀，被上訴人全亞洲製藥廠公司既有分派盈餘之事實存在，然被上訴人辛○○○等人卻未將上訴人戊○○所應得之盈餘分派，足認被上訴人於執行業務而損害上訴人之權益甚明，是上訴人依民法第28條、公司法第23條及第226條規定，對被上訴人辛○○○等人請求連帶損害賠償，應為有據。
㈡被上訴人方面：
⒈上訴人乙○○於原審起訴主張上訴人乙○○與其胞弟林來成
共同出資創立合夥事業，二人成立隱名合夥關係，隱名合夥關係因林來成死亡而消滅；依隱名合夥契約之法律關係，主張契約終止後而為請求。惟提起本件上訴變更主張上訴人乙○○係基於共同投資之意思，僅將股份登記於林來成名下，二人間之關係非合夥或隱名合夥，本於共同出資無名契約之法律關係而為請求，乃基於不同之訴訟標的為主張，自屬訴之變更，因其請求之基礎事實並非同一，且須另行蒐集新訴訟資料，被上訴人不同意上訴人所為訴之變更。
⒉被上訴人辛○○○等5人否認上訴人乙○○與林來成間有合
資或共同出資之法律關係存在，以及上訴人乙○○有基於共同投資之意思，將股份登記於林來成名下，或林來成投資全亞洲製藥廠公司之資金，係屬上訴人乙○○與林來成所共同投資部分。即查：全亞洲製藥廠公司55年8月間成立時，資本總額80萬元，分為80股，每股1萬元，股東20人，每人股數4股，林來成持有4股，上訴人乙○○則以母親林許柳名義登記為股東，亦持有4股；嗣於67年5月7日將林許柳名下之股份移轉登記在上訴人乙○○之子即上訴人戊○○名下，有上訴人乙○○於原審提出之本院92年上字第442號確認股東會議決議不成立事件準備程序筆錄記載，證人陳清及曾清和均明確證稱：乙○○用媽媽林許柳的名義登記為股東，足資證明。可見並無上訴人乙○○將股份登記於林來成名下，或林來成投資全亞洲製藥廠公司之資金，係屬於上訴人乙○○與林來成所共同投資等情事。
⒊退步而言，上訴人乙○○既稱：「僅將股份登記於林來成名
下，並未委由林來成有處理其股份之權限」云云，則依其上開主張上訴人乙○○就所稱登記於林來成名下之全亞洲製藥廠公司股份，與林來成間所成立者，即屬借名登記之法律關係，應類推適用委任之規定；亦非合資或共同出資之無名契約法律關係，林來成既於78年9月間亡故，上訴人不論於97年6月6日起訴請求，或98年12月21日提起上訴變更請求，均已罹於15年之請求權時效，被上訴人辛○○○等5人自亦得主張時效抗辯，拒絕給付。
⒋依最高法院97年度台上字第626號等判決意旨，足見股份有
限公司盈餘分配與否及其數額，乃專屬股東會決議事項，為股東會之法定職權，公司有盈餘時，股東會固得決議將盈餘分配予股東，亦得決議不予分配；且須經股東會決議後，股東之盈餘分配請求權，始成為具體之請求權，而得請求給付。本件被上訴人全亞洲製藥廠公司，並未為上訴人戊○○所主張內容之盈餘分配決議，上訴人戊○○不論於原審起訴主張受領盈餘分配之數額錯誤受有損害，或提起本件上訴主張未取得應獲得之盈餘，受有權利或利益上之損害，均非可採。
⒌另股份有限公司盈餘分配與否及其數額，既為專屬股東會決
議事項，為股東會之法定職權，自非屬公司負責人應執行之業務；且被上訴人辛○○○等5人及被上訴人甲○○、子○○，縱有因業務侵占或因故意遺漏會計事項不為紀錄，致使財務報表發生不實之結果等行為，所侵害者亦係被上訴人全亞洲製藥廠公司之財產，上訴人戊○○所主張之股東盈餘分配請求權，既未經股東會決議，並非具體之請求權，上訴人戊○○之積極財產，自未因被上訴人辛○○○等人行為，而受有損害或減少；無損害而請求賠償，自非有理，更無民法第197條第2項規定之適用。
四、原審審酌兩造提出之攻擊防禦方法後，判決駁回上訴人之訴及其假執行之聲請。上訴人對原審判決不服，提起上訴，於本院為訴之變更，聲明：㈠原判決廢棄；㈡上廢棄部分，被上訴人辛○○○等5人及甲○○、子○○應連帶給付上訴人乙○○1,000,000元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；㈢第一項廢棄部分，被上訴人全亞洲製藥廠公司、辛○○○等5人、甲○○、子○○應連帶給付上訴人戊○○26,081元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；㈣第一審、第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。被上訴人於本院答辯聲明：㈠上訴駁回；㈡第二審上訴費用由上訴人負擔。
五、兩造不爭執事項：㈠本院97年度上訴字第75號刑事判決被上訴人辛○○○、丙○
○、己○○、甲○○、庚○○5人侵占對於業務上所持有之物，各處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，或有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月；另以被上訴人子○○共同故意遺漏會計事項不為紀錄，致使財務報表發生不實之結果，處有期徒刑肆月，減為貳月；但尚未確定。
㈡被上訴人辛○○○為被上訴人全亞洲製藥廠公司董事長、被
上訴人丙○○為公司董事兼總經理、被上訴人己○○為公司監察人、被上訴人甲○○為公司董事兼總務、被上訴人庚○○為公司之會計；另被上訴人丁○○未在全亞洲製藥廠公司任職，被上訴人子○○則為代客記帳業者。
㈢依被上訴人公司登記顯示，被上訴人全亞洲製藥廠公司股份總額為600股，上訴人戊○○之股份為3股。
六、兩造爭執之事項：⒈上訴人乙○○是否得依合資或共同投資無名契約、繼承、侵
權行為之法律關係，請求被上訴人辛○○○等5人、甲○○、子○○等人，就林來成原在被上訴人全亞洲製藥廠公司之股份請求連帶賠償損害？如可請求，其時效是否已完成？⒉上訴人戊○○是否得依民法第184條第1項後段、第2項、第1
85條、第28條、公司法第23條、第226條等規定，對被上訴人全亞洲製藥廠公司、辛○○○等5人、甲○○、子○○人請求連帶損害賠償？如可請求，其時效是否已完成？
七、上訴人乙○○變更之訴部分：㈠上訴人乙○○主張伊與其胞弟林來成於48年、49年、51年間
陸續賣出兩人公同共有之父親遺產共14筆系爭繼承土地，供作兄弟共同創業投資「全亞洲製藥廠」之資金，二人間出資比例各占二分之一，因當時伊為公務員，與林來成共同出資時不便出名，遂以林來成為出名之人，將股份登記於林來成名下，林來成名下之股份伊有二分之一，伊將投資資金全交由林來成運用，林來成投資「全亞洲製藥廠」之資金，即係屬伊與林來成所共同投資部分，林來成之股份既非全部為其所有，而係與伊共同出資，故林來成之增資應解為包含共同出資人在內之增資，從而，77年全亞洲製藥廠公司最後一次增資，林來成名下股份增至140股之同時，乙○○之股份亦應增至70股，伊本於此共同出資無名契約之法律關係，請求林來成之繼承人即被上訴人辛○○○等5人返還渠等繼承之投資股份云云，此為被上訴人等所否認，並辯稱：全亞洲製藥廠公司於55年8月間成立，資本總額為80萬元，分為80股，每股1萬元，當時股東計有20人，每人股數4股，以訴外人孫崑源為董事長，林來成持有股數4股，乙○○之持股，則以其母林許柳名義登記，股數亦為4股，嗣再移轉登記在乙○○之子即另一上訴人戊○○名下，並無上訴人乙○○所稱將股份登記於林來成名下，或林來成投資全亞洲製藥廠公司之資金，係屬於上訴人乙○○與林來成所共同投資等語。
㈡按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文；又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例參照）。是上訴人乙○○自應就其所為與林來成共同出資，將投資全亞洲製藥廠公司股份登記於林來成名下之主張，負舉證責任。
㈢查上訴人乙○○固提出土地登記簿謄本及其於86年11月26日
寄給被上訴人辛○○○之信函為證，內載「…其中三塊土地，合計二甲餘地賣出供為資金，參加投資創設全亞洲製藥廠公司…。」等語（參本院卷第71頁），惟上訴人乙○○所寄出信函為其單方之意思所云，難認其內容為真實，充其量僅能證明上訴人有出賣土地及當初創設全亞洲製藥廠公司等情，尚無法逕自推論上訴人乙○○將股份登記於林來成名下，或林來成投資全亞洲製藥廠公司之資金，係屬於上訴人乙○○與林來成所共同投資。而觀諸上訴人乙○○於86年11月26日寄發之信函中另謂：「…當時我兄弟二人和獸醫同伴好友十一人，共十三人合資，每人出資三萬五千元為平等股份權益（契約書第九條）。迄至公司購買冷凍乾燥機之前，股東增加至十六人，為籌備經費每人改為五股，每股一萬元即每位股東增資為五萬元，合計八十股，股金總額為八十萬元，一直維持為平等股份權益．．。」等語；復依本院92年度上字第442號確認股東會決議議不成立事件準備程序筆錄記載，證人陳清及曾清和均明確證述：「乙○○與林來成在被上訴人全亞洲製藥股份有限公司成立時，他們兩人都是股東」、「我知道的是乙○○以他母親的名義入股，他說他是家畜試驗所的職員，公務員不能當公司的股東，不能用他名義登記為股東，所以乙○○用他媽媽的名義登記，…」，或「…成立的時候林來成與乙○○每人都是四股，一股五萬元，每人二十萬元，因為我也是設立的股東，乙○○、林來成也都是各有四股，成立的當時乙○○是以他媽媽林許柳的名義登記，因為他是公務員不能經商，不能登記為公司的股東，所以用他媽媽的名義登記，林來成的股份以他自己的名義登記，乙○○的股份並沒有以林來成的名義登記…」等語各在卷（參原審卷㈠第43至45頁）。又上訴人戊○○於本院另案92年度上字第442號確認股東會決議議不成立事件中亦主張（上訴人乙○○於該事件中為戊○○之訴訟代理人）「查被上訴人公司乃由上訴人之父及弟林來成所共創，五十五年草創之初雙方約定平等股權以經營系爭產業，並以雙方父親所遺留之農地予以出售以為公司之股份，當時雙方各占公司八十分之四（百分之五）。其間因上訴人之父乙○○（現已近八十歲）為獸醫學博士，且於省政府研究機構上班，後來於農復會上班，故不便出名，乃登記於其母林許柳名下」、「而上訴人之父親於與林來成合作之初及因其為公務員因而均委由其弟林來成處理，關於此可由乙○○於五十三年公司成立時，其將股份信託登記於其母林許柳名下可證」、「何況公司成立之初上訴人之父乙○○與其弟被告公司原董事長林來成，雙方變賣祖產投入公司，雙方並約定由乙○○負責研發，林來成負責公司經營，但均為永久平等股。」等情，有網路上調閱之上開判決書附卷可查。基上，可知上訴人乙○○與林來成參加投資創設全亞洲製藥廠公司，渠等所持有者乃平等股權，而上訴人因當時具公務員身分，故藉由其母林許柳名義登記為出名之股東，足徵上訴人乙○○主張其將股份登記於林來成名下，林來成名下之股份伊有二分之一乙節，尚難採信。否則，以上訴人乙○○與林來成就全亞洲製藥廠公司係持有平等股權之情況，倘乙○○就林來成名下之股份已有二分之一權利，何以又另以其母之名義投資登記為股東，如此，則上訴人乙○○於全亞洲製藥廠公司之股權顯多於林來成，亦可見上訴人乙○○前開主張委無足採。
㈣況上訴人乙○○既稱：「僅將股份登記於林來成名下，並未
委由林來成有處理其股份之權限」云云，則依其上開主張上訴人乙○○就所稱登記於林來成名下之全亞洲製藥廠公司股份，與林來成間所成立者，即屬借名登記之法律關係，應類推適用委任之規定，惟其又稱兩人關係應非委任（見本院卷第59頁），顯有未合；倘係合資或共同出資之無名契約法律關係，林來成既於78年9月間亡故，自該時起即得請求。按「請求權，因15年間不行使而消滅。但法律所定期間較短者，依其規定。又消滅時效，自請求權可行使時起算。」，民法第125條、第128條前段分別定有明文，本件上訴人不論於97年6月6日起訴請求，或98年12月21日提起上訴變更請求，均已罹於15年之請求權時效，被上訴人辛○○○等5人主張時效抗辯，自得拒絕給付。上訴人稱伊至88年1月間收受被上訴人庚○○之回復信函解釋林來成生前名下之股數，始知林來成之股數已漲為140股，伊於88年間始為欲退股之意思表示，並於97年6月提起本件返還投資款之訴訟，請求權時效尚未消滅云云，任意變更時效之起算時點，即無可採。又前述被上訴人庚○○復函所述退股係指上訴人戊○○之3股而言，此觀前後文即明。至上訴人稱舊土地登記簿於66年8月10日轉錄於新土地登記簿，則記載成「乙○○等3人」，顯係轉載謄寫時之誤寫云云，姑不論是否屬實，上訴人乙○○就共同投資而登記林來成股分乙節尚未盡舉證之責，自不影響本院上開事實之認定。又上訴人乙○○既無投資全亞洲製藥廠公司，即無公司股份，亦侵害其權利之可言，是其依侵權行為法律關係請求被上訴人連帶給付，亦無理由。從而，上訴人乙○○以共同出資無名契約、侵權行為之法律關係，請求林來成之繼承人即被上訴人辛○○○等5人及被上訴人甲○○、子○○等人連帶返還渠等繼承之投資股份最低出資額100萬元，即無理由。
八、上訴人戊○○上訴部分：㈠上訴人戊○○主張：被上訴人辛○○○、丙○○、己○○、
甲○○、庚○○均為被上訴人公司之商業負責人，而被上訴人子○○為代客記帳業者，渠等不能健全公司制度，謀求股東及債權人之權益，竟於82年至95年間共同挪用、淘空全亞洲製藥廠公司資產，使財務報表發生不實之結果，已嚴重影響股東會查核表冊報告及決議盈餘分派數額之正確性，造成上訴人戊○○受領盈餘分派之數額錯誤受有損害。渠等不法之行為，致上訴人戊○○受有損害，且其行為與上訴人戊○○所受損害間具相當因果關係，自得依民法第184條、第185條，請求被上訴人辛○○○、丙○○、己○○、庚○○、甲○○、子○○等6人連帶對上訴人負損害賠償責任云云。經查，本件訴外人林來成於78年9月病逝後，改由被上訴人辛○○○擔任被上訴人公司董事長，被上訴人丙○○則擔任該公司董事兼總經理、被上訴人己○○為監察人、被上訴人甲○○為董事兼總務、被上訴人庚○○為會計（其中被上訴人丙○○、己○○、庚○○為林來成、辛○○○之子女，被上訴人甲○○為林來成、辛○○○之媳婦），於82年至95年間共同挪用、淘空全亞洲製藥廠公司資產，違反商業會計法侵占公司款項之事實，業經原法院95年度訴字第1834號及本院97年度上訴字第75號刑事判決有罪認定在案，自堪認係真實。
㈡前述被上訴人辛○○○等人侵占公司公款所犯刑事責任，被
害者為被上訴人全亞洲製藥廠公司，上訴人戊○○並非被害人。按法人於法令限制內，有享受權利、負擔義務之能力。但專屬於自然人之權利義務，不在此限，民法第26條定有明文，此為民法關於法人權利能力之規定。是依法經設立登記而成立之股份有限公司，具有獨立之法人格，而股東出資後，該出資額即移屬公司所有，各股東不得任意取回（公司法第9條參照），是公司名下之財產（包括動產、不動產）並非股東之財產。被上訴人等上揭業務侵占等不法行為，侵占之款項係屬於被上訴人全亞洲製藥廠公司所有，並非股東之一之上訴人戊○○所有。次按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第216條定有明文。所謂所受損害，即現存財產因損害事實之發生而被減少，屬於積極的損害。所謂所失利益，即新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害，屬於消極的損害（最高法院48年台上字第1934號判例參照）。查被上訴人等係侵占被上訴人全亞洲製藥廠公司所有之財產，被害者為公司，已如前述，故上訴人戊○○之積極財產並未因被上訴人等之侵占行為而減少。又股份有限公司之盈餘分配與否及其數額，依公司法第184條第1項、第228條及第230條規定，乃專屬股東會之決議事項，為股東會之法定職權，公司有盈餘時，股東會固得決議將盈餘分配予股東，亦得決議不予分配盈餘。本件上訴人戊○○雖主張被上訴人全亞洲製藥廠公司曾於82年至95年期間召開股東會，並作成盈餘分派之決議云云，並提出被上訴人全亞洲製藥廠公司之分配盈餘表及證人張光彥在另案證詞為證，惟為被上訴人所否認，經查，上訴人提出之分配盈餘表，其上並無製作人或公司負責人之簽章，究係何人所做，實難得知，其真實性即屬存疑，而證人張光彥在另案（原法院91年度訴字第4086號確認股東會決議不存在案件）證詞略以：
「…開股東會時，會計會先宣讀年度的財務報表…在開會中，不會報告股東的股數，所以股東的股數有沒有變更，我不清楚，在我弟弟是股東的時代，紅利的領取都是我爸爸自己領取的，到我當股東時，紅利的領取都是會計拿現金裝在信封給我，由我自己領取，至於紅利的計算基礎，我並不清楚，所以我也不清楚別的股東分派到多少紅利。…紅利是不是每年都有分配，我不太記得了。…」等語（參原審卷㈡第74、75頁），雖證人張光彥作證曾領取紅利，然並未指出係於何年度領取及確係經由股東會決議而為，實難憑以認定被上訴人全亞洲製藥廠公司確實有於82年至95年期間分派盈餘之行為，是上訴人主張全亞洲製藥廠公司股東會曾作成盈餘分派決議云云，尚難憑採，據此亦難認上訴人戊○○有因被上訴人等之業務侵占行為而有何消極損害可言，本件上訴人戊○○既無損害，其依民法第184條、第185條規定請求賠償，於法尚有未合。
㈢上訴人戊○○另依民法第28條、公司法第23條及第226條規
定，對被上訴人辛○○○、丙○○、甲○○、己○○及被上訴人全亞洲製藥公司等人請求連帶損害賠償。按公司法第23條第2項非侵權責任，固不以公司負責人有故意過失為限，此與一般無過失責任有間，乃特殊違法責任。惟仍以致他人權利或利益受有損害為成立要件。如前所述，上訴人戊○○主張全亞洲製藥廠公司股東會曾作成盈餘分派決議云云，並不可採，上訴人戊○○即無權利或利益受損害之情。又「股份有限公司之盈餘分派，依公司法第228條第1項第3款、第230條第1項規定，係於每會計年度終了，由董事會編造盈餘分派之議案表冊，先送交監察人查核，再提出於股東常會請求承認，經股東常會通過後，分派給各股東。另依公司法第232條第1、2項、第237條第1、2項規定，公司有盈餘時，須先完納一切稅捐，彌補虧損，依法提出法定盈餘公積，若依章程或股東會決議須提列特別盈餘公積者，並提列特別盈餘公積後，尚有剩餘時，始得對股東分派盈餘。是以公司股東之盈餘分派請求權須踐行上開公司法所規定之程序及符合上開公司法所規定之要件，方得行使，公司及股東均應遵行，不得違反。」（最高法院97年度台上字第626號判決意旨參照，見原審卷㈡第160至161頁）；另最高法院90年度台上字第1934號判決意旨，亦敘明：「股東盈餘分派請求權乃股東權之一種，於股東會決議分派盈餘時，股東之盈餘分派請求權即告確定，而成為具體的請求權，非附屬於股東權之期待權，亦即股東自決議成立時起，取得請求公司給付股息、紅利之具體請求權，公司自決議之時起，負有給付股息、紅利予股東之義務。」（見原審卷㈡第165頁以下）。依前述判決意旨，足見股份有限公司盈餘分配與否及其數額，乃專屬股東會決議事項，為股東會之法定職權，公司有盈餘時，股東會固得決議將盈餘分配予股東，亦得決議不予分配；且須經股東會決議後，股東之盈餘分配請求權，始成為具體之請求權，而得請求給付。本件被上訴人全亞洲製藥廠公司，並未為上訴人戊○○所主張內容之盈餘分配決議，上訴人戊○○不論於原審起訴主張受領盈餘分配之數額錯誤而受有損害，或提起本件上訴主張未取得應獲得之盈餘，受有權利或利益上之損害，均非可採。
㈣另依前所述，股份有限公司盈餘分配與否及其數額，為專屬
股東會之決議事項及股東會之法定職權，非屬公司負責人應執行之業務；準此，被上訴人全亞洲製藥廠公司縱未作成決議分派上訴人戊○○所主張之盈餘，亦非為公司負責人之被上訴人辛○○○等人執行業務損害上訴人戊○○，是上訴人戊○○依公司法第23條等規定請求被上訴人負連帶賠償責任，並無可採。從而上訴人戊○○主張因被上訴人辛○○○等業務侵占之共同不法行為，嚴重影響股東會查核表冊報告及決議盈餘分配數額之正確性，造成其受領盈餘分配之數額錯誤受有損害云云，尚嫌無據。至於上訴人援引台灣高等法院91年度上易字第562號判決，主張被上訴人未依法為盈餘分配，應依公司法第23條規定負連帶賠償責任，惟查該案事實係因該公司章程第15條已明定若有盈餘即應分配，與本件被上訴人全亞洲製藥廠公司章程第30條規定，盈餘分派應提請股東會決議之情形不同，自無法比附援引。則上訴人戊○○對被上訴人辛○○○等人請求連帶損害賠償，於法無據。上訴人戊○○之請求既均無理由，則被上訴人所為時效消滅之抗辯乙節，即無庸再論述，附此敘明。
九、綜上所述，上訴人乙○○主張其係基於共同投資之意思，投資被上訴人全亞洲製藥廠公司，僅將股份登記於林來成名下，上訴人戊○○主張全亞洲製藥廠公司股東會曾作成盈餘分派決議云云，均為不可採；被上訴人抗辯尚屬可信。是上訴人乙○○變更依共同出資之無名契約、侵權行為之法律關係，請求被上訴人辛○○○等5人及被上訴人甲○○、子○○等人連帶給付100萬元及法定遲延利息，即無理由，此部分變更之訴應予駁回。又公司盈餘分配與否及其分配數額為公司股東會權限，且上訴人戊○○無權利或利益受損害，自亦不得依民法第184條第1項後段、第2項及第185條、民法第28條、公司法第23條及第226條等規定對被上訴人等人請求連帶損害賠償。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，均為無理由，應予駁回。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述。
參、據上論結，本件上訴及變更之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 4 月 6 日
民事第五庭 審判長法 官 童有德
法 官 鄭金龍法 官 王重吉以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 林玉惠中 華 民 國 99 年 4 月 6 日
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