臺灣高等法院臺中分院民事判決 98年度上易字第51號上訴人即附帶被上訴人 許素珍 5.訴訟 代理人 甘龍強律師
張町錄張永明複 代理人 蔡嘉容律師被上訴人即附帶上訴人 張惠美
劉勇昇上二人共同訴訟代理人 李淵源律師複 代理人 周嬌樺
李宗炎律師被上訴人即附帶上訴人 林靖宣（即林國鐘之承受訴訟人）兼上一人法定代理人 林淑君（即林國鐘之承受訴訟人）上列當事人間請求容忍通行權等事件，上訴人對於中華民國97年11月24日臺灣彰化地方法院第一審判決（97年度訴字第235號）提起上訴，被上訴人為附帶上訴，本院於99年11月16日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文原判決主文第2項關於命上訴人容忍被上訴人等通行暨不得架設鐵絲網等障礙物及其他足以妨礙被上訴人等通行之物部分，暨訴訟費用（已確定部分除外）之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
附帶上訴駁回。
（原訴部分）第一、二審訴訟費用（已確定部分除外），由兩造各負擔二分之一，第二審附帶上訴部分訴訟費用，由附帶上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面
壹、本件原被上訴人林國鐘於訴訟程序進行中之民國98年8月9日死亡，其繼承人為其妻林淑君、其女林靖宣等2人（下稱林淑君等2人），有戶籍謄本為證，茲經彼等聲明承受訴訟，核無不合，爰改列該2人為被上訴人。
貳、按被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴，民事訴訟法第460條第1項前段定有明文，是本件被上訴人於本院進行言詞辯論前，分別於98年3月23日、6月11日遞狀提起附帶上訴，自無不合。
參、又查被上訴人於原審除請求上訴人拆遷系爭障礙物外，並請求上訴人應就其所有彰化縣○○鎮○○段○○○○○號，面積130平方公尺，及1202-2地號2平方公尺之土地（按即該2筆土地全部，參見原審卷第123頁書狀所載訴之聲明及第16、17頁之土地登記謄本）應容忍被上訴人通行，不得架設鐵絲網等障礙物及其他足以妨礙被上訴人通行之物；經原審判決上訴人拆遷系爭障礙物，應就其所有1202地號、面積12.67平方公尺及1202-2地號1.07平方公尺土地容忍被上訴人通行，不得架設足以妨礙被上訴人通行之物後，被上訴人林國鐘林淑君等2人除原審判准部分外，另請求上訴人應就其所有1202地號土地內如其等所提附圖所示甲部分23.08平方公尺之土地容忍其等通行，不得架設足以妨礙其等通行之物，亦即林淑君等2人另請求通行部分仍屬1202地號土地範圍內，是其等僅係就原審判決其等被繼承人林國鐘敗訴部分之一部提起附帶上訴，並非於原審訴之聲明外再擴張聲明，併予敘明。
乙、實體方面
壹、被上訴人即附帶上訴人主張：（一）坐落同上段1207、1206、1203地號土地，暨其上門牌號○○○鎮○○路○巷○○號、39號、38號（建號為同段515、516、517號）之建物，依序為被上訴人張惠美、劉勇昇、林國鐘所有。上開土地因無適宜之通路可與公路聯絡，屬民法第787條第1項所定之袋地，需通行南鄰上訴人所有之同段1202、1202-2地號土地以至中正路1巷。詎上訴人於96年5月24日自其姊夫即訴外人張町祿取得該2筆土地後，竟在其1202地號土地及伊等之1207地號土地上放置貨櫃，並於伊等之上開3筆土地上架設鐵絲網柱子，以阻礙伊等通行，最狹處僅30公分寬，違反其依上開規定所負容忍伊等通行之義務，伊等自得依該規定，請求上訴人清除上開障礙物，以供伊等通行。又就上訴人置於伊等土地上之障礙物，伊等並得依民法第767條（第1項中段）規定請求排除侵害。（二）上訴人固辯稱伊等之3筆土地及同段1201地號土地與北側鄰地即同段1208、1205、1204、1200地號土地等8筆土地，均自原田中央段溝皂小段32-100地號土地分割而出（分割後地號原為32-100、32-112至-118），依民法第789條規定，伊等土地應藉由北側鄰地以通行至光明南街18巷，且被上訴人張惠美1207地號土地西側有空地可接北側鄰地再通光明南街18巷云云，惟，32-100地號自66年即已分割出上開8筆土地，而北側鄰地與伊等土地自68年起即已蓋滿建物，且被上訴人張惠美西側空地最窄處僅40公分，是伊等之土地客觀上已無可能通過北側鄰地至光明南街18巷，不論伊等或伊等前手通行上訴人或其前手之1200、1200-2地號土地，已30年；況二造之土地均係源自35年間舊地號田中央字溝皂32地號土地及54年間自該32地號土地分割出之田中央段溝皂小段32-4地號土地，且原均為訴外人張尚桔所有、再由張町祿繼承，從而，上訴人以民法第789條第1項置辯，並非有理，伊等自得通行上訴人之土地。又目前消防車之寬度為2.85公尺，上訴人主張之2公尺寬度無法供消防車通行，亦無法供一般車輛通行等情；被上訴人張惠美、劉勇昇並補充主張：（一）原審判准之2米寬通路，根本不容被上訴人張惠美之車輛進出車庫，應擴大為3米；另原審判准之通路，致被上訴人劉勇昇需跨越被上訴人張惠美之1207地號土地始得到達中正路1巷，對被上訴人劉勇昇而言亦非適當。
（二）彰化縣政府99年3月1日回函，並無上訴人所稱錯誤，惟，「既成道路」需係供不特定多數人（公眾）通行之用，若僅供特定鄰地所有人或使用人通行，則非既成道路，即「既成道路」之認定有其要件，尚非主管機關得逕行認定。依彰化縣員林鎮公所（下稱員林鎮公所）檢送之建照資料，圳溝北邊為既成道路，該既成道路與伊等土地間夾雜上訴人之土地，益可見伊等土地需經上訴人之土地通行。另縱伊等房屋如上訴人所稱退縮4米，伊等土地與光明南街間仍間隔訴外人所有36-5地號土地，且該地上亦蓋滿房屋，故仍無法如上訴人所稱往西通行至光明南街等情；被上訴人林淑君等2人並補充主張：（一）張尚桔之原32-4地號土地，嗣又分割為32-4、32-58地號土地，當時尚無光明南街18巷，而中正路1巷（當時為員集路）早已開通，故分割後32-58地號土地係由分割後32-4地號土地通行與該路連接，該分割後32-4地號土地原始即為員集路之一部分；嗣該32-58地號土地再分為32-100等地號，其後，張尚桔為與他人合建房屋8棟出售，再於66年間將32-100地號分為上開8筆土地，並以預購房屋者之名義申請建照以節省過戶稅金，且仍將32-4地號土地照舊供伊等之1203地號（原地號32-117）房屋對外通行為中正路1巷，另於67年間將32-99地號新設為光明南街18巷，作為伊等房屋背面之上開北側鄰地上之房屋對外通行；是上述32-4地號經張尚桔第一次分割時，伊等所有1203地號（原地號32-117）即成為袋地，由分割後32-4地號對外通行，事後張尚桔雖一再分割，仍照舊由32-4地號（於71年重測為1202、1202-2地號）對外通行，至今已四十餘年。若張尚桔未繼續提供系爭1202地號土地供通行，豈有人願向其購買無法通行之房屋之理（被上訴人張惠美、劉勇昇並補稱：如建築設計時，未經上訴人土地以達其面對之圳溝旁道路，又如何通圳岸路東邊相接之光明南街？當初申請建照時，被上訴人等所有房屋坐落之土地與系爭土地係屬同一人所有，故不須出具使用同意書）？另依彰化縣政府99年3月1日函及員林鎮公所99年2月22日、6月18日函，益足證明1202、1202-2地號原已為既成道路，自日據時代即通行至今。又1202地號土地既早已供伊等之1203地號土地通行，則伊等主張通行1202地號土地，自未如上訴人所稱增加其負擔。再伊等否認上訴人98年6月11日所提航照圖，且上訴人對該圖之解讀有誤，伊等土地僅有南邊之中正路1巷（員集路），別無通路，上訴人所提航照圖並未如其所稱於伊等土地南側另有路可銜接至光明南街。（二）另伊等所有1203地號土地之左、右、後面土地（依序為1201、1206、1204地號）均蓋有房屋無法通行，且自伊等買屋時即已如此，伊等並未加蓋，原審判決僅在被上訴人張惠美所有1207地號土地前留通路，而未在伊等所有1203地號土地前留通路，是伊等土地仍無法通行；且伊等亦無法跳過被上訴人劉勇昇、張惠美所有1206、1207地號土地以通行原審判決所留通路、或以藉上訴人所稱1207地號土地西側空地通行至光明南街18巷。又上訴人於伊等土地上架設鐵絲網，同時於其1202地號土地上新設鐵絲網及放置貨櫃以妨礙伊等通行，故有排除之必要等情，爰依民法第787條第1項、第767條（第1項中段）等規定，提起本件訴訟，聲明求為命⒈上訴人應將坐落上開1202地號土地上如附圖Ａ部分，所示ｇｈｉｊｋ面積15平方公尺，1207地號，如附圖Ｂ部分所示ｇｋＬ1平方公尺之貨櫃遷移，1207地號ｅ－ｆ間，長度1.36公尺、高1.8公尺，1206地號ｃ－ｅ間，長4.61公尺、高1.8公尺，1203地號ａ-ｂ-ｃ間，長4.45公尺、高1.8公尺上之鐵絲網、柱子均拆除。⒉上訴人應就其所有上開1202地號，面積130平方公尺，及1202-2地號，2平方公尺之土地應容忍伊等通行，不得架設鐵絲網等障礙物及其他足以妨礙伊等通行之物之判決（原審判決如下所示，駁回被上訴人其餘之訴，就下述附帶上訴聲明以外部分未據聲明不服，已告確定）。
貳、上訴人即附帶被上訴人則以：（一）伊於96年7月間經聲請員林地政事務所鑑界、埋設界釘後，始於自己所有1202地號土地上設置上開貨櫃、鐵絲網，並未占用被上訴人之土地，是原審判決伊應遷移貨櫃、拆除鐵絲網，自有違誤。（二）又被上訴人3人之土地及1201地號土地等4筆土地，與上開北側鄰地，均係自舊地號田中央段溝皂小段32-100地號分割而出（65年11月收件、66年4月登記），該32-100地號土地係經由北側道路預定地即32-99地號土地即當時已開通供通行之光明南街18巷（現黎明段1199地號）通行，準此，被上訴人之土地等4筆土地於上開分割前有北側道路可供通行，並非袋地，嗣因該次分割始成為不通公路，即不能通行光明南街18巷，是依民法第789條第1項規定，該4筆土地自應對該次分割之原分割土地即上開北側鄰地主張通行權，而不得對伊土地主張通行權。至依民法第789條第1項規定應供通行之土地，在事實上難以通行，則非所問，被上訴人以其北側鄰地有難以通行之事實而對伊土地主張通行權，並非可採。況被上訴人土地前方（南方）原均有四至八米以上之空地，可藉以通行被上訴人張惠美所有1207地號土地西側原有空地及北側鄰地西側原有空地形成之約1至2公尺寬巷道（勘驗筆錄雖記載最窄處約為40公分，惟此僅目測難免誤差，自應以建物測量成果圖為準），再連接光明南街18巷；嗣雖因各相關人自68年後陸續加蓋建物、設圍籬造成現況，惟不影響其等原有通巷存在及可通行之事實，益見被上訴人之土地並非法定之袋地；且現況之不利益係被上訴人或其他分割人不當之建築行為所致，並非伊所造成，不應因此增加伊負擔即令伊容忍通行；且上開西側巷道上之違建拆除後，被上訴人即可通行以達光明南街18巷。（三）此外，縱兩造土地如被上訴人所辯於35年間皆原係舊地號田中央字溝皂32地號土地，惟，當時32地號土地是否為袋地，尚難考證；且伊土地之前身係於55年即分割而出為為田中央段溝皂小段32-4地號，而另筆溝皂小段32-58地號土地於59年間分割為上開32-99、32-100地號土地，並以32-99地號土地做為道路使用，準此，32-100地號土地當時已非袋地，已無向其他周圍土地主張通行權之餘地；且兩造之土地已為不同之土地後，被上訴人之土地始於68年分割建築，則被上訴人之土地分割建築時，自有其獨自應如何出入及通道之規劃，亦顯無通行伊土地之餘地，則其等於其後主張對伊所有土地有通行權，自無理由。（四）再者，依伊98年6月11日所提65年之航照圖，被上訴人之土地（當時為稻田）南側有一條與中正路1巷平行之道路，經該路往西約15公尺即銜接光明南街；而依被上訴人之房屋68年建築時向建管單位提出之位置圖，其南側延地界線有1條寬約4公尺之綠地退縮地通達光明南街，與上開航照圖所示相符，至伊所有之1202、1202-2地號土地即在該路與中正路1巷之間，是被上訴人之土地當時並非通行伊之土地，被上訴人顯係將上揭綠地退縮地廢止，致其房屋土地與公路無適宜之聯絡，依最高法院97年台上字第2465號判決意旨，被上訴人自不得主張通行伊所有1202、1202-2地號土地；況被上訴人之土地及西側36-5地號土地上之房屋均回復退縮四米後，被上訴人即可往西通行至光明南街。又1202、1202-2地號土地並非既成道路，上開建築時之位置圖亦看不出有此既成道路，是彰化縣政府99年3月1日回函暨該函檢送之員林鎮公所99年2月22日函謂1202、1202-2土地為既成道路，就建築線之解讀有誤，與事實不符；另員林鎮公所99年6月29日函送之建照資料，已有變造，則該公所相關解讀，自非可採。另被上訴人主張中正路1巷（員集路）於59年即已存在、1202地號土地為員集路之一部分、張尚桔以其土地與他人合建房屋出售、張尚桔提供1199地號為光明南街以供北側鄰地通行云云，均與事實不符，依70年間之地籍調查表，1202地號土地為水溝用地，並非員集路之一部分，且根本無法通行。（五）退步言之，縱仍認被上訴人得主張通行權，依民法第787條規定，應於通行必要之範圍內，擇損害最少之處所及方法為之，而被上訴人主張之範圍，已逾通行必要之範圍，其範圍應限於被上訴人得騎乘機車或步行出入其土地即可，以二米寬即已足被上訴人通行等語，資為抗辯。
參、原審法院審理後，斟酌兩造之主張及攻擊防禦方法之結果，認被上訴人基於民法第767條規定訴請上訴人將坐落上開1202地號土地上如附圖Ａ所示ｈｉｊｋｇ面積15平方公尺，1207地號，如附圖Ｂ所示ｇｋＬ1平方公尺之貨櫃遷移，並將1207地號ｅ－ｆ間長度1.36公尺、高1.8公尺，1206地號ｃ－ｅ間，長4.61公尺、高1.8公尺，1203地號ａ-ｂ-ｃ間，長4.45公尺、高1.8公尺上之鐵絲網、柱子均拆除，於法有據，應予准許。被上訴人之上開三筆土地屬民法第787條第1項所定之袋地，且該三筆土地與上訴人之1202、1202-2地號，均分割自35年田中央字溝皂32地號，而今該三筆土地既已成袋地，其北側或西北側鄰地均已有建物，無從由此通行，自有通行上訴人上開二筆土地以至公路之必要；且應以二米寬供被上訴人通行為當，即已足被上訴人通行，亦即上訴人應就其所有1202地號，如附圖所示E部分、面積12.67平方公尺，及1202-2地號，如附圖所示F部分、1.07平方公尺之土地容忍被上訴人等通行，不得架設鐵絲網等障礙物及其他足以妨礙被上訴人通行之物。被上訴人逾此範圍之請求顯無必要，即無理由，應予駁回。而為被上訴人部分勝訴、部分敗訴之判決。上訴人不服，提起上訴，聲明求為判決：（一）原判決不利上訴人部分廢棄。（二）上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人林淑君等2人提起附帶上訴，聲明求為判決：
（一）原判決駁回後開部分之訴廢棄。（二）附帶被上訴人應就其所有上開1202地號土地內如附圖（附於本院卷第1宗第71頁）所示甲部分23.08平方公尺土地（以地政機關測量為準）容忍附帶上訴人林淑君等2人通行，不得架設鐵絲網等障礙物及其他足以妨礙附帶上訴人林淑君等2人通行之物。（三）附帶上訴費用由附帶被上訴人負擔。被上訴人張惠美、劉勇昇提起附帶上訴，聲明求為判決：（一）原判決駁回後開部分之訴廢棄。（二）附帶被上訴人應就其所有上開1202地號土地內如附圖（附於本院卷第1宗第184頁）所示Ｇ部分（面積以實測為準）及1202-2地號土地內如附圖所示Ｈ部分（面積以實測為準）之土地容忍附帶上訴人張惠美通行，不得架設鐵絲網等障礙物及其他足以妨礙通行之物。（三）附帶被上訴人應就其所有上開1202地號土地內如附圖所示Ｉ部分（面積以實測為準）之土地容忍附帶上訴人劉勇昇通行，不得架設鐵絲網等障礙物及其他足以妨礙通行之物。（四）附帶上訴費用由附帶被上訴人負擔。被上訴人並就上訴人之上訴，答辯聲明求為判決：（一）上訴駁回。（二）訴訟費用由上訴人負擔。關於被上訴人之附帶上訴，上訴人則答辯聲明求為判決：（一）附帶上訴駁回；（二）訴訟費用由附帶上訴人負擔。
肆、兩造不爭執之事項
（一）彰化縣○○鎮○○段1207、1206、1203地號土地依序為被上訴人張惠美、劉勇昇、林國鐘（林淑君等2人）所有，其上於67年間委陳枝連新興建築師事務所設計申請建築執照建築之房屋現在之門牌號碼依序○○○鎮○○路○巷○○號、39號、38號。
（二）上開貨櫃係上訴人所放置上開鐵絲網、柱子係由上訴人所架設。
伍、本院之判斷：依本件兩造攻防，歸納其爭點為：（一）被上訴人所有上開1207、1206、1203地號土地上之建物於建築設計及申請建築時是否即以上訴人所有系爭1202、1202-2地號土地為類似通路連接建築線？被上訴人等依此是否於系爭土地轉讓與上訴人後，仍得主張通行權。並請求上訴人排除其侵害？（二）被上訴人主張袋地通行權，並依此請求上訴人容忍其通行，是否有據及是否有其必要？數端，茲分別審究判斷如下：
一、關於第一項爭點：按建築基地與建築線應相連接，建築主管機關始可發給建築許可（即建築執照），且主管機關應以道路境界線指定建築線，分別為建築法第42條、第48條所明定。惟建築基地未直接與建築線相接者，亦得以類似通路連接建築線以申請建築，復為內政部所頒建築技術規則建築設計施工編第二章第二條所明定，主管機關依此准予建築，於法自無不合（最高行政法院68年度判字第615號判例參照）。又提供私有土地予未臨接建築線之相鄰基地使用，供其申請建築執照建築房屋後，該提供土地者縱處分利用其土地，亦不得有違反該土地為通路使用之目的，對該私設之通路部分建築主管機關並不得再發給建築執照乙案，復經內政部於80年7月8日以80年度營署建字第50062號函闡釋甚明在案。查本件被上訴人三人所有之上開第1207、1206、1203地號土地於67年間委由陳枝連新興建築師事務所設計並申請建築時，與上訴人所有之系爭第1202、1202-2、地號土地係屬上訴人之訴訟代理人張町錄（設籍居住於被上訴人上開房屋毗鄰之中正路一巷37號）之被繼承人張尚桔所有，而由張尚桔填具「土地使用權同意書」，同意被上訴人之前手於各該土地上興建上開房屋，而委由陳枝連新興建築師事務所以一式之建築設計圖逕以被上訴人之前手申請建築執照建築上開房屋等情，有被上訴人提出之土地登記簿謄本，彰化縣員林鎮公所補發之（67）員鎮字第3539號建築執照、（67）員鎮建字第28208號使用執照資料（見本院卷第1宗第73-107頁），及彰化縣員林鎮公所99年6月29日員鎮建字第0990018848號函檢送之建築執照核發檔案資料影本乙件在卷（見一審卷第29-37頁、本院卷第2宗第61-88頁）可稽，並經本院向彰化縣員林鎮公所調取上開建築執照檔案資料到院核閱屬實。而兩造所建房屋及建築基地正面隔系爭土地始為圳溝岸邊道路（現編為中正路一巷），該路旁住屋門牌於66年間即整編為中正路一巷，之前門牌則為員集路等情，復據被上訴人林淑君之被繼承人林國鐘聲請本院函請彰化員林鎮公所以98年5月7日員鎮戶字第0980001662號函查明在卷（見本院卷第一宗第158頁），是該中正路一巷即為內政部64年3月21日所頒「台灣省面臨既成巷路建築基地申請原則」第二條所稱之「既成巷道」，此即兩造所有房屋於67年間申請建築執照建築房屋時經指定之建築線（即中正路一巷道路境界線）之所在，此並據彰化縣政府以99年3月1日府建營字第0990043158號函，彰化縣員林鎮公所以99年2月22日員鎮建字第0990004597號函查明在案（見本院卷第2宗第27-29頁）。惟兩造上開房屋所在之建築基地並未直接面臨圳溝邊之中正路一巷，二者之間尚有系爭1202、1202-2地號（當初地號為32-4地號），已如上述。然依本院向彰化縣員林鎮公所所調之67.3.10員鎮建字第3539號、67員鎮建字第28207號建築執照申請資料內所附（兩造土地於同一時期由同一建築師事務所繪以同一式圖面提出申請）之位置圖及配置圖所示可知，各該建築基地乃以綠地退縮四公尺之方式連接建築線。所謂退縮四公尺，乃自建築線（即中正路一巷既成道路南端境界線）退縮四公尺，而以該四公尺寬（深度）之土地使建築基地與建築線相接而言，此比對上開位置圖及配置圖即知，並為彰化縣政府員林鎮公所上述二函意旨所是認。至上訴人所謂退縮四公尺以連接建築線，乃指該建築基地本身退縮四公尺而形成一條綠帶與東邊之光明南街相接云云，顯與上述位置圖及配置圖所示不符，自係曲解之說，殊無可取。又再仔細比對該建照資料之位置圖及配置圖可知，退縮四公尺之「綠地退縮地」，乃包括上訴人所有之1202、1202-2地號土地全部在內，而當時系爭土地於員林鎮都市計劃案內為綠地用地（即公共設施用地），並經該公所以99年1月27日員鎮建字第0990002380號函查明在卷（見本院卷第2宗第28頁），雖不在當時地主張尚桔出具之土地使用權同意書之內，惟依上述配置圖所示，其乃提供為退縮四公尺連接建築線之用，即為上述最高行政法院判例所指之「類似通路」之情形，再參以兩造於上開建築基地所蓋之房屋，於68年間門牌號碼即經編為「中正一路○號」，有被上訴人於原審提出之建物登記謄本可參（見一審卷第11-14頁）顯見當時之行政機關即認上訴人所有之系爭土地即係中正路一巷道路之一部分，否則如何使其北面對之房屋編列為「中正路一巷○號」，由此益徵當時之地主張尚桔已認公共設施用地之「綠地用地」日後將被徵收，而將之以道路同視提供為各該建築基地作為「類似通路」之用，該部分即為各該基地及所建房屋使用之「附連地」，其情甚明。其先提供「土地使用權同意書」，將各該基地委由建築師以上述之配置圖（以系爭土地為退縮綠地連接建築線）由其後該基地及建物登記為所權人者建築，自係使其取得以系爭土地為通路為條件之法律關係，該基地及房屋所有權人對系爭土地全部自己取得使用權。又系爭土地作為通路使用已歷30年，開始之初該地已為公共設施綠地用地，行政機關整編門牌，又以同為中正路一巷視之，如此已歷30年，乃屬公諸於世為公眾皆知之事實，是員林鎮公所上開函文，將之解為「既成道路」，並非無據。又「房屋與土地為各別之不動產，各得為單獨交易標的，而於現今之建築，多以鋼筋混凝土，甚至鋼構為之，其價值不貲，且使用年限在數十載甚至百年以上，而房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即房屋必須使用該房屋之基地，是其房屋乃有合法使用基地之權源，殊無因房屋與土地所有權各異暨其後其所有權之轉移，即為阻斷其使用權源之理由，即房屋基地之使用權恆定，不因基地物權之嗣後變動即受影響，此為房屋與其基地使用關係之基本法理，而為近代民法權利社會化，物權相對化，債權物權化發展趨勢之所在，並為我國司法實務上所是認之法理」（最高法院四十三年台上字第六三九號四十八年台上字第一四五七號判例、台灣高等法院五十八年法律座談會結論，最高法院九十一年台上字第一九一九號判決要旨參照）。又「上訴人乃與金大利公司合作合建，同意在系爭地上建築系爭房屋，擬賣予同一人之方式牟利，其性質顯非無償出借土地由金大利公司建築房屋，而具合建、委任、承攬買賣、互易等混合法律關係之性質。依其本旨，乃使系爭房屋得合法使用系爭之基地，乃與上述最高法院判例，司法實務要旨及新增民法第四百二十五條之一規範之基本法理相類，自可類推適用之，即被上訴人於向法院拍賣購得系爭房屋後，承受其前手金大利公司得使用系爭土地之權源，而適用民法第四百二十五條之一規定之效果，即應認為另成立租賃關係，前項情形，其租金數額當事人不能協議時，請求法院定之。民法第八百七十六條、第四百二十五條之一分別定有明文。」（本院94年度上易字第120號目股判決意旨參照），本件原地主以上開方式提供系爭土地由被上訴人所有土地當時取得基地使用權之人作為通路「附連地」使用而得以建築，其乃公諸於世之事實，依上見解，縱原地主將之轉讓予上訴人，於民事法律概念下，被上訴人應亦可類推上述法律規定，而主張對之續有使用權。次按「就原告起訴主張之原因事實，適用法律判斷其訴為有無理由，為法院之職務，原告無須請求法院適用何種法律為判斷，法院亦不受原告所主張此應適用何項法律之拘束」（最高法院63年台上字第982號裁判意旨參照），本件被上訴人雖起訴主張袋地通行權，惟其一再陳稱依當初申請建築之法律關係原地主既提供系爭土地為通路以連接建築線（使其得以建築伊等依此對系爭土地自續有使用權等語之意旨，乃併依上述之法律概念行使權利，依此本院自可以上開法律規範適用之。又查被上訴人主張其所有上開土地之一部分，為上訴人無權占用，與上訴人所有系爭土地連接部分（含上訴人土地在內）設置鐵絲網、柱子及貨櫃，以阻檔其對該附連地（通路）之使用等情，業據其提出土地登記謄本、建物謄本、照片、附表等為證，上訴人亦自認放置貨櫃且架設鐵絲網、柱子無誤，且經原法院會同彰化縣員林地政所人員履勘現場勘測屬實，製有勘驗筆錄與複丈成果圖附卷可稽，被上訴人此部分之主張堪信為真。上訴人上開所為（包括於自已所有土地上部分），乃以不法行為手段侵害被上訴人依所有權權能及使用自己土地得使用系爭土地為通路之權利，是被上訴人依民法第767條及本院依其主張之事實適用之法律規定之法律關係，請求上訴人將坐落彰化縣○○鎮○○段第1202地號土地上如附圖Ａ所示ｈｉｊｋｇ面積15平方公尺，同段第1207地號，如附圖Ｂ所示ｇｋＬ面積1平方公尺之貨櫃遷移，並將同段1207地號ｅ－ｆ間長度1點36公尺、高1點8公尺，同段1206地號ｃ－ｅ間，長4點61公尺、高1點8公尺，同段1203地號a-b-ｃ間，長4點45公尺、高1點8公尺上之鐵絲網、柱子均拆除，於法有據，應予准許。
二、關於第二爭點：依本院上述所查及分析，被上訴人依系爭基地建築時已公諸於世之以系爭土地為通路連接建築線之事實及權利，其對系爭土地原有全部之通行權利（如該系爭土地併可認已屬既成巷道之一部分，並有公用地役法律關係之反射利益），皆不因系爭土地之轉讓或遭不法之圍堵，而使之變為民法物權篇所定之「袋地」，則被上訴人依民法第787條袋地通行權之法律規定主張權利，以另創設通行權，即無必要，是被上訴人此部分之訴，應認為屬無理由，應予駁回。
陸、綜上所論，被上訴人以上訴人侵害其所有權之行使權能及對系爭土地通行之權利，而請求上訴人除去其侵害，為有理由，應予判准。原審法院就此部分為被上訴人勝訴之判決，所採之理由與本院所認，雖未盡相同，惟其結果仍無二致，仍應予維持。上訴人就此部分，仍執陳詞，指摘原判決此部分為不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又被上訴人依袋地通行權起訴請求、創設（確認）其通行權部分，為無理由，原審法院依此判准部分，其判決自有可議，上訴人上訴理由雖不及於此，惟指摘原判決此部分為不當，求予廢棄改判，應認屬有理由，爰由本院將原判決此部分廢棄，並駁回被上訴人在原審此部分之訴，又原判決以被上訴人其餘請求創設（確認）袋地通行權為無理由，而為被上訴人敗訴判決部分，被上訴人於本院復提起附帶上訴，請再予判准，為無理由，應予駁回。
柒、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證或表示之法律意見，核與判決結果無涉，爰不一一論列，併此敘明。
據上論結，本件上訴，為一部有理由，一部無理由，附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第1項、第450條、第78條、第79條、第85條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 11 月 30 日
民事第三庭 審判長法 官 陳照德
法 官 曾謀貴法 官 朱 樑以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 陳妙瑋中 華 民 國 99 年 12 月 1 日
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