臺灣高等法院臺中分院民事判決 98年度保險上字第27號上 訴 人 新光公司保險股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 丙○○
戊○○辛○○上 訴 人 壬○○訴訟代理人 張豐守 律師被 上訴人 己○○
乙○○共 同訴訟代理人 洪嘉鴻 律師複 代理人 鄭晃奇 律師
癸○○上列當事人間請求返還保險金事件，上訴人對於中華民國98年8月17日臺灣臺中地方法院98年度保險字第19號第一審判決提起上訴，本院於99年4月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、被上訴人（即原告）方面：
一、答辯之聲明：
㈠、上訴駁回。
㈡、第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：
㈠、上訴人壬○○為上訴人新光公司保險股份有限公司（下稱新光公司）業務員，其明知新光公司廣告內容係誇大不實，因見被上訴人己○○、訴外人巫鴻文（即被上訴人乙○○之父親）不諳財務金融，乃向被上訴人佯稱：「不用拿出半毛錢、每年保證獲利4％、賺得算你的、了的甲你無關係」（見原審卷18至25頁廣告），己○○、巫鴻文因信賴壬○○及廣告內容，且有訴外人呂鳳玉在場見聞可證（見原審卷26、27頁呂鳳玉之陳述書二件），己○○、巫鴻文二人因炫惑於壬○○之誆詞，遂於民國（下同）95年10月底（應係同年11月中旬），與新光公司簽立主契約「得意理財變額壽險」（下稱系爭保險，己○○部分係於95年11月14日簽約，要保人為己○○，被保險人為己○○之子即訴外人張育群，主契約保單號碼ＱＢ08ＦＨＬ8；巫鴻文部分係於95年11月18日簽約，要保人為巫鴻文，被保險人為乙○○，主契約保單號碼ＱＢ08ＦＩＢ3，惟巫鴻文部分於97年10月29日要保人變更為乙○○。以上己○○部分見原審卷28至37頁；巫鴻文、乙○○部分見原審卷8至17頁、本院卷209、210、201之1、201之2頁），並分別於95年10月30日、95年11月17日以己○○、訴外人施秋香所有房地與新光公司簽訂房貸借據暨授信合約書，向新光公司辦理新台幣（下同）8,000,000元及2,100,000元之抵押借款（以上己○○部分見原審卷38至41頁、己○○係提供其所有坐落台中市○區○○段○○○號土地及其地上建物台中市○區○○路○○○號供抵押，並見原審卷144頁之借款申請書、本院卷213至216頁土地及建物登記謄本；巫鴻文部分見原審卷42至43頁，巫鴻文並提供施秋香所有坐落台中縣太平市○○段171之25號土地及其地上建物台中縣太平市○○路○段○○○巷○○○弄○號供抵押，並見本院卷144頁211至213頁土地及建物登記謄本），俾供給付保險費及借款利息。嗣己○○、巫鴻文二人於97年9、10月間分別向上訴人等質疑為何遲未獲發給約定之4％報酬，經上訴人告知其所購買之基金均虧損，並無獲利，且虧損均應由己○○、巫鴻文二承擔，與上訴人無關，兩造因之發生糾紛，經己○○於97年11月22日向行政院金融監督管理委員會保險局（下稱金管會）及於98年2月2日向行政院公平交易委員會（下稱公平會）申訴（見原審卷44至46頁；47至48頁），得知尚有其他消費者同受其害，金管會亦確認新光公司確有以不實廣告及「保證獲利」、「房屋抵押」等不當文宣及話術方式招攬系爭保險，並裁罰2,400,000元，且勒令停售系爭保險3個月（見原審卷49至51頁、本院卷51頁），己○○、巫鴻文至此始知受騙。因系爭保險為有償契約，廣告內容屬契約內容之一部分，且該瑕疵屬無法補正，被上訴人爰依民法第92條、第179條及第347條準用第359條規定，以起訴狀繕本送達上訴人為解除系爭保險之意思表示，而壬○○為新光公司受僱人，因執行職務不法侵害被上訴人之權益，爰依民法第92條、不當得利（民法第179條），侵權行為（民法第184、188條），及第347條準用第359條規定、消費者保護法第22條、公平交易法第21條、第31條規定，請求法院擇一為被上訴人勝訴之判決，爰聲明：「⑴上訴人應連帶給付被上訴人己○○8,000,000元，及自起訴狀繕本送達上訴人之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⑵上訴人應連帶給付被上訴人乙○○2,100,000元，及自起訴狀繕本送達上訴人之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⑶願供擔保，請准宣告假執行。」，原審判決上訴人應如數給付，而為被上訴人勝訴之判決，並准以假執行之宣告，並無違誤。上訴人之上訴，並無理由，於本院答辯聲明如上所示。
㈡、於本院補充陳稱：⒈被上訴人係受詐欺而為意思表示：
⑴證人呂鳳玉於原審明確證稱，本件系爭2份保險契約於
招攬之時，係由其與壬○○共同向己○○及巫鴻文為保險內容之說明，並有保證獲利4％，壬○○有提出不實廣告文宣（見原審卷96至97頁；本院卷137至139頁）。
再佐之新光公司確曾因業務員以保證獲利及遊說消費者辦理房屋貸款抵押方式銷售投資型保險商品，遭金管會裁罰（見原審卷49頁；本院卷51頁）。當足以證明本件系爭保險契約於招攬之時，壬○○及呂鳳玉確有以保證獲利之不實宣傳手法，詐騙己○○及巫鴻文。
⑵次查，上訴人二人否認呂鳳玉所述屬實，並指稱呂鳳玉
與被上訴人有勾結之嫌云云。惟查，上訴人之指訴並無絲毫事證可憑，當為卸責之空口白話。且呂鳳玉自承對己不利事實，縱不遭被上訴人追究責任，亦有遭上訴人新光公司追究其在職期間不當招攬保險之責任，雖已辦退休，亦有遭到追索退休金之風險。呂鳳玉所述若非屬實，何以為之，亦查無動機理由，是上訴人二人所謂呂鳳玉與被上訴人相互勾結之說，實難採信。
⑶又上訴人二人再以證人呂鳳玉於本件起訴前之歷次協調
會均在場，且曾出具招攬聲明書，表示未對被上訴人為不實內容之招攬保險云云。惟查，證人丁○○於鈞院已明確證述，系爭招攬聲明書之內容非呂鳳玉所自擬，而係由新光公司所擬搞由呂鳳玉簽名（見本院卷第140頁），而呂鳳玉於原審則證稱，系爭招攬聲明書其並未審閱內容，係依公司要求簽名（見本院卷111頁反面；139頁）。足證系爭招攬聲明書之內容並非出於呂鳳玉之真意，自無可採。益證呂鳳玉於尚未自人新光公司離職前（係於97年11月26日辦理退休離職），係受有公司壓力，必須聽從公司之指示，故呂鳳玉於協調會上所為之言論自亦非出於其真意，而無可採。而呂鳳玉於原審證述時，因法院命為證人具結，如不實供述，受有偽證罪處罰之拘束，所述應為真實。
⑷查上訴人二人主張，被上訴人二人就系爭保險契約重要
事項告知書第1條、第2條所載，「保單帳戶價值可能…而致有損失或為零」、「新光人壽及其業務員對本保險將來之收益，不提供任何保證」，均勾選「是」，可證被上訴人未受詐欺云云。惟查，保險契約重要事項告知書為制式文件，通常要保人於同意簽立保險契約後，即由保險業務員指示於應簽名欄位親自簽名，其餘均由保險業務人代為勾選。而本件投保情形亦同，被上訴人本未曾閱覽保險契約重要事項告知書之內容，而於簽名後由壬○○代要保人勾選。按保險契約內容複雜，一般均由保險業務員解釋契約內容，要保人亦均聽信業務員解說之內容為準，鮮少有要保人逐字閱覽契約文件，否則保險公司何需招聘大量之保險業務員。本件系爭保險契約既經壬○○一再說明有保證收益，業經呂鳳玉證述屬實，自不能以重要事項告知書上單純之勾選，而認定被上訴人不會有遭受詐欺之事實。
⑸再查，上訴人二人以被上訴人於訂立系爭保險契約後，
曾多次轉換投資標的，且投資亦有虧損，當知悉並無保證獲利，不會受到詐騙云云。惟查，投資必有風險存在，固為常識，然即因此，被上訴人始會遭上訴人以無風險、保證獲利如有虧損由保險公司吸收之不實宣傳誤導，而受詐騙。亦即上訴人係利用上訴人知悉投資必有風險，而假稱免除投資風險之方式為詐騙之手段。是上訴人辯稱被上訴人明知投資有風險即不會受詐欺，訂約過程本身亦有過失云云，均與事實不符，推論邏輯亦有矛盾。至於被上訴人轉換投資標的，係為賺取更大之利潤，且為訂約之後始發生之事實，與是否遭受詐欺而訂約並無關連。且被上訴人係受詐騙而誤信新光公司若願依其保證吸收投資虧損。上訴人二人以投資有虧損，反推被上訴人未受詐騙，實屬倒果為因，邏輯矛盾，自無可採。
⒉被上訴人撤銷受詐欺之意思表示，尚未罹於時效：按撤銷
受詐欺所為之意思表示，應於發見詐欺一年內為之，民法第93條訂有明文。本件被上訴人二人主張受詐欺之情形，為壬○○與呂鳳玉告知新光公司就系爭2份保險契約有保證獲利。則被上訴人發現詐欺之時點，當為知悉新光公司並無保證獲利事實之時，而非知悉投資虧損之時。蓋發生投資虧損後，如新光公司願意填補並給付4％獲利，而履行契約內容，即無詐欺可言。故於發生虧損之時顯無法確認而發現詐欺事實。本件被上訴人二人係97年9月間，向新光公司確認後始知悉系爭2份保險契約並無保證獲利，進而發現遭受詐騙，此觀被上訴人向金管會提出申訴及嗣後召開協調會之時間，均在97年9月之後即可證明。而被上訴人二人隨後於98年3月30日提起本件訴訟，自未逾於撤銷受詐欺意思表示1年除斥期間。
⒊退步言，如被上訴人二人主張撤銷受詐欺之意思表示無可
採認，亦得主張民法第347條、359條之規定解除系爭2份保險契約：
查系爭二份保險契約屬有償契約，當得依民法第347條準用民法買賣契約之規定。而系爭二份保險契約依廣告文宣應有保證獲利之內容，然上訴人新光公司卻否認有保證獲利之約定，系爭2份保險契約內容顯與廣告內容不符而有瑕疵。是如系爭2份保險契約未能因撤銷意思表示而自始無效，被上訴人二人亦得準用民法第359條之規定解除契約。而於契約解除後主張回復原狀，請求新光公司返還已繳納之保費。
⒋上訴人二人有侵權行為責任並應連帶賠償損害：
查壬○○與呂鳳玉有以不實之廣告宣傳手法欺瞞被上訴人己○○及訴外人巫鴻文，使該二人陷於錯誤而訂立系爭2份保險契約並交付金錢，當已構成民法第184條第1項之侵權行為，當負損害賠償責任。而壬○○及呂鳳玉為侵權行為之時，均為新光公司之受僱人，且其侵權行為係因執行職務（招攬保險）所生，新光公司當依民法第188條第1項規定，依僱用人之身分負連帶損害賠償責任。又系爭2份保險契約之訂立既有詐欺行為存在，被上訴人二人已主張撤銷意思表示（或解除契約）而使系爭2份保險契約歸於無效。則原先為交付保費而辦理貸款所生之利息及實際所交付之保費，即為被上訴人二人之損害，上訴人二人應連帶賠償。
⒌被上訴人己○○及其子張育群未曾於新光公司任職：
依己○○及其子張育群之勞工保險投保明細表所示，二人均未曾由新光公司為其投保（見本院卷142、143頁），顯無可能曾於新光公司任職。上訴人二人一再指稱己○○及張育群曾為新光公司之員工，並據以作為主張之依據，然卻未能提出確切之證據，復與勞工保險資料不符，顯屬不實。
⒍原審判決並無違誤：
被上訴人係因受詐欺而簽立系爭保險契約，已如前述。是被上訴人自得撤銷訂立系爭保險契約之意思表示，系爭保險契約則於撤銷意思表示後歸於自始無效。如此，新光公司原先受領被上訴人所給付保費，即失其法律上之原因，而為不當得利，應返還與被上訴人。又詐欺行為本身當屬侵權行為，被上訴人應受詐欺而訂立系爭保險契約，雖經撤銷意思表示而使契約無效，然先前已繳納之保費尚未取回及為繳納保費而貸款之利息，顯有喪失金錢之損害。壬○○為侵權行為人，自應負損害賠償責任，而新光公司為壬○○之雇用人，應依民法第188條第1項規定，連帶負損害賠償責任。是被上訴人同時主張不當得利及侵權行為之法律關係，請求上訴人二人為連帶給付，應屬合法有據，原審亦採認而為判決，自無違誤，上訴人二人提起上訴，並無理由。
乙、上訴人（即被告）方面：
一、上訴人二人上訴之聲明：
㈠、原判決廢棄。
㈡、被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
㈢、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：
㈠、上訴人新光公司部分：⒈系爭保險重點事項告知書第1條明定：「保單帳戶價值可
能因投資標的價值變動或費用收取而致有損失或為零」、第2條明定：「新光人壽及其業務員對本保險將來之收益，不提供任何保證」，被上訴人於填寫要保書前均勾選「是」，確認上訴人新光公司已確實且充分告知上開事項，並於確實充分瞭解上開說明並願意投保後簽名，是被上訴人所稱上訴人壬○○於洽談時「一再保證『不用拿出半毛錢、每年保證獲利4％…』」云云，顯屬無據；又被上訴人己○○投保後，於96年7月26日、1 0月23日、11月16日多次轉換投資標的，甚於96年11月7日、24日更申請部份贖回；巫鴻文亦於97年1月30日、3月6日、9月19日、10月6日轉換投資標的，亦曾於97年1月2日申請部份贖回，因被上訴人二人均為此避險之基金操作，渠等顯知系爭保險契約之內容與投資標的，亦明瞭系爭保險契約係一「投資」，而非「還本、固定獲利」之保險商品，方為上開基金之轉換與贖回，故己○○、巫鴻文於投保前確知系爭保險契約絕非保證獲利4％等語，資為抗辯。原審判令給付並准予假執行之宣告，自有違誤，上訴聲明如上所示。
⒉於本院補充辯稱：
⑴壬○○與呂鳳玉未向己○○、巫鴻文等人施行詐術，以詐欺方式招攬系爭2份保險契約：
①被上訴人未就壬○○與呂鳳玉對其詐欺致其購買系爭
2份保險契約為積極舉證，難認確有詐欺事實：綜觀上訴人前數次書狀與庭上主張，無非僅以呂鳳玉於原審98年6月15日言詞辯論時到庭證稱之證言，並認其既已具結，又係系爭保險契約之招攬人，卻願自陷為上訴人公司之求償義務人，衡諸常情，當無設詞誣陷上訴人之理，故稱其證詞堪予採信之證詞為其受有詐欺之舉證，惟查呂鳳玉於原審之證詞是否確有證明力，不無疑問：
被上訴人於原審中原稱呂鳳玉係「在場親見親聞被
告壬○○確於招攬系爭保險契約時有不法侵害原告權利之『第三人』」，卻又於本次審級中改稱「呂鳳玉因於被上訴人起訴前即向被上訴人坦承事實並出具書面供被上訴人舉證，被上訴人因而不向其追究責任…」，並以「刑事中坦承犯行並供出共犯以減輕或免除刑責之行為人」相擬。惟被上訴人既早於起訴前已明知呂鳳玉為共同侵權行為人，且早已宥恕其所為亦不予追究，何以於原審時僅列其為第三人？且就被上訴人所言，呂鳳玉於原審作證時以自上訴人公司離職而無罣礙，其所言應較其於金管會等歷次協調會中為真，則何不直接列明其為共同侵權行為人，其所為不利上訴人之證詞豈非較為法院所採？被上訴人卻於上訴人新光公司提出巫鴻文曾出具之申訴書、呂鳳玉曾因系爭保險契約之成功簽訂而受領上訴人公司所發放之佣金報酬等證據後（見原審卷125至128頁、123、124頁），方改口承認呂鳳玉為共同侵權行為人，又被上訴人與呂鳳玉間早已熟識且歷次所為基金轉換、贖回之服務人員多為呂鳳玉之事實既為雙方所不否認，被上訴人對呂鳳玉之地位前後矛盾之主張顯悖離一般社會經驗事實與一般專業律師於訴訟中所為之正常攻擊防禦方法，呂鳳玉證詞之可信實有疑慮。
且呂鳳玉對其既稱其與壬○○於招攬系爭保險契約
時確有不實保證獲利之行為，為何於98年1月16日簽署招攬人聲明書（見原審卷80頁）向金管會聲明其與壬○○於己○○之系爭保險契約時，均依公司規定確實親自向保戶親楚說明（包含保單商品正確內容、繳費方式、保險費用及配置、投資風險需盈虧自負），商品之設計完全依據保戶之要求及授權來辦理，無向保戶保證獲利之情事…等，竟於原審證稱係因「我當時沒有戴眼鏡，他們叫我簽我就簽了…」（見原審卷97頁正面），查本件前於97年11月20日曾於上訴人公司召開協調會、97年12月26日行政院金管會保險局亦對此為調解會，呂鳳玉均有到場，且呂鳳玉亦堅稱未對被上訴人等人為獲利百分之4保證，此有證人庚○○、丁○○於前次庭期中證稱，可知其於98年1月16日簽立上開聲明書時已確明白本案糾紛始末與簽署之原因、目的，再依其所欲為之意思表示內容而簽名，故其出具上開聲明書應確生其所為意思表思之法效，遑論以一句「我當時沒有戴眼鏡…」即得卸責。呂鳳玉之證詞前後矛盾，顯係臨訟而為，不足採信。且呂鳳玉於原審最後一次庭期因受告知而到庭時，曾稱其僅是介紹人不是招攬人云云…似否認其與系爭保險契約之契約關係，已明顯非如原審所稱「自陷為上訴人新光公司求償義務人，恆諸常情，當無設詞誣陷上訴人之理…」之情，故呂鳳玉之證詞應仍有再次確認事實之必要，呂鳳玉是否知悉本案有損害賠償義務追償權之適用，如其知悉是否會為不同主張，不無疑問。
縱呂鳳玉已為具結，然具結之效力非得以其具結即
認其所言確屬事實，否則難論何有多有具結後遭偽證處刑之案件，是呂鳳玉之證詞確有需再為判定之必要。
②被上訴人等人已明知其繳付保險費其中7,000,000元
與1,840,000元係用以提高保單帳戶價值投資所用，實為投資金額，非上訴人依系爭保險契約應給付之保險金：
按被上訴人於原審所提出起訴狀證物一、五之保險
單注意事項，其均載有：「第一期年繳保險費為2,000,000元整（此為巫鴻文之保險單，己○○之保險單載為8,000,000元整）。第二期以後分期保險費的繳付、終期日即續保均依本保險契約所載約定辦理。增額保費係指要保人欲提高保單帳戶價值時，可以書面申請經本公司同意後所繳付之金額。」（見原審卷16、37頁；本院卷197、198頁），系爭保險契約條款第2條第7、8款則規定：「保單帳戶：要保人於本契約生效時，本公司為其設立專屬帳戶，記錄要保人所選擇之投資標的即單位數餘額之最新狀況。保單帳戶價值：係指本契約保單帳戶所有投資標的價值總數及已繳交但尚未購買投資標的之保險費與增額保費分別扣除其保險費用後之餘額總合。投資標的價值乃按照投資標的單位淨值乘以計存入保單帳戶的該投資標的之單位數目計算而得之。」第13條「投資標的之購買」亦規定：「要保人於投保時或每次繳交增額保費實應決定其欲投資之投資標的及投資比例…」（見原審卷73、74頁）。
又被上訴人既以「返還保險金」為訴之請求，則被
上訴人應依系爭保險契約有請求保險金之權，即其所請求之標的應為系爭保險契約中所應給付之保險金，而該保險金卻遭上訴人等所占有，則此時方得請求「返還保險金」。惟依上開保險契約條款，保險金之範圍僅有滿期、身故、全殘廢保險金，被上訴人等人均未符合申領要件，至其所稱用以增額購買基金之7,000,000元與1,840,000元，依上開注意事項與契約條款規定即知係為「投資購買基金標的、提高投資所用之保單帳戶價值」所用，非上訴人依保險契約應所為之給付範圍，且被上訴人等人於簽訂系爭保險契約時亦早以明知。
③被上訴人己○○及巫鴻文於發生本件保險糾紛前均多
次同意變更保險契約內之投資標的並辦理部份贖回，應知其於簽訂系爭保險契約時已明知系爭保險契約之正確內容，難認其投保係受上訴人所詐欺；另亦難認其目前帳戶價值之虧損與其變更投資標的無涉：系爭保險契約「新光人壽得意理財變額壽險重要事
項告知書」定有：第1條「保單帳戶價值可能因投資標的價值變動或費用收取而致有損失或為零」、第2條「新光人壽及其業務員對本保險將來之收益，不提供任何保證」（見原審卷14、23頁；82、83頁），且己○○、巫鴻文均於填寫要保書前，勾選「是」以確認上訴人新光公司已確實且充分告知上開事項，並於確實充分瞭解上開說明並願意投保後簽名，是己○○、巫鴻文所稱上訴人壬○○於洽談時「一再保證『不用拿出半毛錢、每年保證獲利4％…』」云云，顯屬無據。
己○○投保後於96年7月26日、10月23日、11月16
日曾多次轉換投資標的，甚於96年11月8日、25日更申請部份贖回，上訴人已就其申請部分給付501,625元予己○○收訖。巫鴻文亦於97年1月30日、3月6日、9月19日、10月6日轉換投資標的，亦曾於97年1月2日申請部份贖回，上訴人亦已給付75,642元予巫鴻文（誤載為乙○○）收訖（見本院卷196頁，原審卷84至92頁、本院卷201之3、201之4頁），查轉換投資標的與部份贖回均為避險之基金操作，顯知其均明知系爭保險契約之內容與投資標的，亦明瞭系爭保險契約係一「投資」，而非「還本、固定獲利」之保險商品，其明知方為上開基金之轉換與贖回，故被上訴人二人於投保前確知系爭保險契約絕非保證獲利4％。
復查主管機關行政院金管會所頒布「投資型保險資
訊揭露應遵循事項」中甚規定，具連結投資收益之投資標的之投資型保險於要保書應另行刊印「○○○○（投資標的名稱）須持有至到期日時，始渴想有該投資標的發行或保證機構所提供之保證，要保人如有中途轉出、贖回或提前解約，均不在其保證範圍，要保人應承擔一切投資風險及相關費用。要保人於選定該項投資標的前，應確定已充分瞭解其風險與特性。」（見本院卷199頁）本件上訴人轉換投資標的次數頻繁，甚已非真正保證獲利之投資型商品之保證範圍。而系爭保險契約經己○○、巫鴻文多次轉換投資標的後，截至99年4月1日，張見賢、乙○○其帳戶價值依序僅存345,1864元、1,133,938元，難認與其自行選擇之轉換投資標的所造成之虧損無關，則就此之虧損均需由上訴人為吸收，實以逾一般保證獲利型之投資型保險商品之常態，被上訴人所求，實有可議。
④新光公司於98年3月12日因業務員以保證獲利及遊說
消費者辦理房屋貸款抵押方式銷售投資型保險商品，遭金管會裁罰2,400,000元，並限制停止銷售投資型商品新契約3個月，與本案無涉，如有關聯應由被上訴人證明之：
查新光公司縱確因須許不當業務員之招攬行為遭金管會裁罰，惟於日前已全面清查確認並賠付，是投資型保單之保戶是否受不當業務員之不當招攬行為而投保，實須依個案中投保當時之事實判定，是被上訴人等應分就其個案舉證其確遭壬○○所詐欺，方屬妥適。
且依被上訴人所提之報導與裁罰案之事實，該案係針對新光公司南部部份業務員之招攬缺失而裁罰，而本案所屬之中部轄區則並無相關缺失遭裁罰之情形，故壬○○與呂鳳玉是否確有詐欺誘使被上訴人投保之情形，難認得依此裁罰案定之。
⑤是既無證得確認己○○、巫鴻文確受壬○○及呂鳳玉
詐欺而購買系爭保險契約，自無民法第92條之適用，亦無須探究其撤銷意思表示是否已逾1年之除斥期間。
⑵被上訴人主張其應得依民法第347條準用買賣契約之規
定而依第359條解除契約，係因其認為其所執之廣告文宣有保證獲利之內容，卻遭新光公司所否認，是知系爭2份保險契約內容險與廣告內容不符有所瑕疵，得依民法第359條解除系爭契約…云云。惟查被上訴人所提之廣告單影本（見原審卷18至25頁）似僅須由簡單文書處理即可作成，難認確係新光公司所為；且「保險業務員管理規則」第16條：「業務員從事保險招攬所用之文書、圖畫、廣告文宣之內容，應與保險業報經主管機關審查通過之保險單條款、費率及要保書等文件相符，且經所屬公司核可同意使用。」，上訴人公司亦多次發文重
申：「業務員從事保險招攬所用之文書、圖畫、廣告文宣DM使用，需經各通訊處、駐區、業務部室核備，並經『商品開發部』核可後始得運用，如未經報備內容自行印製，致發生招攬糾紛或經主管機關來函糾正者，一律從重處分，並依前述規範辦法處分招攬人。」（見本院卷156頁）該廣告單影本除有得輕易由網路下載之上訴人公司logo外，並無上訴人公司商品開發部之核可字號，難認此為上訴人公司真實對外招攬所用之廣告文宣，被上訴人就此非為上訴人公司所為廣告之內容指摘上訴人公司應就其與契約內容不實負責，得主張解除契約，實顯無稽。
⑶上訴人二人無侵權行為，無須負連帶損害賠償責任。且縱有連帶損害賠償責任，亦應非上訴人所陳明之範圍：
①查被上訴人無據證明確受有壬○○及呂鳳玉之詐欺已
如前述，上訴人二人自無侵權行為而應負連帶損害賠償責任之情形。復既其購買該保險契約並未受壬○○與呂鳳玉所詐欺，則上訴人二人向上訴人公司貸款之行為僅係為繳交保費所為之獲取資金選擇，其貸款利息本即為其貸款時實明知應支出之費用，無據歸責於上訴人二人。
②退言之，同前所述，被上訴人二人因己○○曾為保險
業務員，應具備較其他一般民眾為多之保險契約相關知識，其於收受非同其所稱壬○○及呂鳳玉保證獲利之保險契約條款後，本即因就其專業知識行使契約撤銷權，而非無視而續為多次轉換投資標的與部份贖回之基金操作，顯其均明知系爭保險契約之內容與投資標的，亦明瞭系爭保險契約係一「投資」，而非「還本、固定獲利」之保險商品，方為上開基金之轉換與贖回，則上訴人所為轉換與曾經贖回之部份金額本即應於損害賠償範圍內所扣除，實屬公平。
⑷己○○及其子張育群確曾於上訴人新光公司任職，對系爭保險契約之內容知之甚詳：
①查被上訴人雖提出勞保投保明細表證明其從未由新光
公司為其投保，惟查被上訴人己○○及其子張育群分別係於89年12月29日、92年8月12日與上訴人公司簽訂承攬契約（見本院卷157、158、181、182頁），查該二人與上訴人公司既為承攬關係，依該契約與實務慣例上訴人公司並無為其投保勞保之義務，被上訴人所提之勞工保險投保明細表自無新光公司之相關註記，惟己○○及其子張育群確曾為新光公司之承攬人員，且其二人即就其所招攬之保險契約向上訴人新光公司領取承攬報酬，對於保險契約內容之相關規範難謂不清。
②且己○○、巫鴻文分別從商與從軍，系爭保險契約重
要事項告知書上載明「2.新光人壽及其業務員對本保險將來之收益，不提供任何保證。」（見原審卷33、14頁）該二人均勾選「是」並簽名，審酌該二人之學歷及工作，該二人對於投資本身即有其風險存在，對於契約文字之規範內容，應有充分認識。再依系爭契約第2條已對於投資標的、保單帳戶價值、保險成本、危險保額等均有詳細規定，另於第13條以下分別規定投資標的的選擇與配置、契約一般費用之扣除、保單價值的計算及滿期、身故與全殘廢保險金的給付規定，均有詳細規範及其計算方式，衡情尚非難以理解。既己○○與其子張育群均曾為新光公司職司招攬保險契約之業務員，乙○○與己○○等人亦有親戚家屬關係，難認該二人在保險契約條款內容與及訴外人呂鳳玉解說之內容有所不同、或有疑義、甚或有不符其等實際需求等情狀，衡諸經驗法則，該二人應知其得於收受保險契約條款後，隨即向上訴人新光公司查詢保單條款內容或逕於收受保險契約後10日內，直接向新光公司主張撤銷之意思表示，而非再為多次轉換投資標的與部份贖回。
㈡、上訴人壬○○部分：⒈被上訴人所提出之廣告文宣並非其所提供，上訴人亦未告
訴被上訴人系爭保險保證獲利4％。投保當時，上訴人係告知系爭保險同時兼顧保障及投資功能的保單，且其保費比一般傳統保單保費便宜，扣除基本費用後，可以800,000元保費買8,000,000元之保障，其餘可投入基金投資。印象中己○○投保當時，有告知上訴人其好友在銀行擔任經理，自己又是銀行VIP客戶，所以對基金很了解，自己在銀行也有買，基金的獲利不錯云云，上訴人隨話即稱基金起起落落，現在的時局基金還算不錯，長期持有擁有保障又可投資，目前差不多4％左右，且新光公司既為金控公司又有房貸固特利專案，現行遺產稅、贈與稅多且高，建議被上訴人可考量創造房子的負債，一來辦房貸出來在國稅局帳上創造1,000,000元負債，二來又可兼顧保險所得不用課稅，其房貸利息又可列報個人綜合所得稅扣除，解釋目前市面上房貸都要4-5％，上訴人公司的固定特利房貸第一年才2.5％，第二年起至七年才3、4％，且7年內只繳息，7年到才還本金。己○○即以其做生意的角度自己算一算，決定以此房貸專案貸款8,000,000元，並馬上繳交房屋所有權狀影本，上訴人即著手一一詢問填寫資料完整後，才由己○○在要保書上簽署自己名字，再請其子即張育群在被保險人處簽名，再與其子約時間在新光公司指定之健康檢查處所「長春健檢」做全套身體檢查，並請房貸部門之專員前往做固特利房貸之內容講解及對保。上訴人針對此份保單對被上訴人為二次確認，被上訴人怎會不了解得意理財變額壽險、固特利房貸專案之內容等語，資為抗辯。原審判令上訴人給付，並准假執行之宣告，自有違誤。上訴聲明如上所示。
⒉於本院補充辯稱：
⑴查原判決係以證人呂鳳玉之供述，為判斷基礎。呂鳳玉
固於98年6月15日在原審供證：「招攬人是壬○○，她有跟我說保證獲利4％，她拿廣告文宣給我看」、「是我帶壬○○去向原告二人招攬，我當時在現場，她當時有講保證獲利4％」等語（見原審卷96頁背面）。惟查呂鳳玉前述供述並非事實。
①本件保險招攬人為呂鳳玉，因呂鳳玉未具有「投資型
保險商品業務員」之證照，才借用壬○○之證照。已據巫鴻文致新光人壽申訴書記載甚詳（見原審卷126、127頁）。呂鳳玉因招攬本件保險，獲佣金報酬240,000元（見原審卷123頁新光公司佣金發放記錄資料）。故呂鳳玉所稱：「上訴人為招攬人」即不實在。
②呂鳳玉在原審98年6月15日傳訊之前，曾於97年11月
20日在台中市○○路新光人壽大樓11樓召開協調會，承認「沒有拿2張DM（文宣）給己○○」，該協調會，全程錄音，有錄音帶及該譯本一份在卷可證（見本院卷115至117頁）。故呂鳳玉98年6月15日在原審證言，顯係虛偽。
③證人庚○○、丁○○在本院供證，97年12月26日在新
光人壽文心路11樓之協調會；98年2月10日在行政院金管會協調會（在台北縣板橋市會址）及98年2月25日在立法院盧秀燕委員辦公室協調時，呂鳳玉都在場，都說未向客戶保證獲利（見本院卷110、111頁99年1月27日準備程序筆錄）。被上訴人對此證言表示：
無意見（見本院卷112頁）。足見證言屬實。呂鳳玉在原審98年6月15日傳訊之前，既已供述「被告無保證獲利，未拿廣告文宣給客戶」事後翻異之詞，自不得採信。
④呂鳳玉於98年1月16日向金管會保險局出具聲明書，
載明：「有向保戶己○○，說明清楚保單商品正確內容、繳費方式、保險費用及配置，投資風險需盈虧自負，無向保戶保證獲利。保戶當時有審閱文件（包含房貸申請書）後親簽無誤。DM非招攬人所提供」等語，有其聲明書1份在卷可證（見原審卷80頁）。按：
當事人所作之簽署證書業經表示一定之事實。法律禁止該人再作違反該事實之主張。此所謂證書上的禁反言。呂鳳玉在簽署之文件表示，即應受其拘束，且具有堅強之證據力，呂鳳玉嗣後在原審為相反之供述，自不足採信。
⑤被上訴人已知本件保險招攬人為呂鳳玉，也未列名呂
鳳玉為共同被告，有違情理。按：本件賠償案，呂鳳玉為共同行為人，本身為共同被告，共同被告不利於他人之陳述，並無證據價值。蓋共同被告頗有接受對造較其敗訴時所損害為鉅之利益可能。甚至本身並無損害（在本身無財產狀況下），因受對造賄贈或基於其他不正原因下所為之自認，法院率焉不察據以為其他共同被告不利之裁判，適成為助惡之工具。共同被告不利之自認，因其自認遭受敗訴判決，所獲不利後果，如遠較其他共同為鉅者，則其自認當可為其他共同被告不利之證據。反之，其價值彌足懷疑，法院不得採用（見本院卷44頁陳瑋直著民事證據法第17頁）。
⑥受訴訟告知人呂鳳玉於98年8月3日參加訴訟並聲明「
駁回原告之訴」（見原審卷13頁）。顯係輔助被告即上訴人而參加。但其陳述與聲明相反（見原審卷131頁背面），其行為與被告即上訴人之行為抵觸，依法不生效力（見民事訴訟法第61條）。
⑵民法第92條之詐欺，其要件為行為人須有詐欺之故意，
行為人對於自己之行為有認識，相對人有陷於錯誤認識。相對人因錯誤而為意思表示，行為人為對方利益而為。好意之目的，即無詐欺之行為；相對人對於要約（在本件為貸款行為及投保行為）亦應無過失，才能成立民法第92條之詐欺。被上訴人投保人壽保險，兼為投資理財而購上述富蘭克林坦伯頓成長基金及富達歐洲基金。
按：投保人壽保險，依保險法第101條之規定，於保險事故發生，保險人應負給付保險金額之責任，乃正常合法之商業行為，並無保險招攬人員詐欺投保人壽保險之問題；至增額保費購買基金，屬投機性風險，損害之發生為投資人欲獲得利益之必然代價，應早在預料之中。
本件被上訴人投保時，新光公司已依保險契約「新光人壽得意理財變額壽險重要告知書」第1條：「保單帳戶價值因投資標的價值變動或費用收取而致有損害或為零」、第2條：「新光人壽及其業務員對本保險將來之收益，不提供任何保證」（見原審卷82、83頁）。被上訴人均在要保書內，勾選「是」，表示保險公司及其業務員已充分揭露風險，明確告知投資人將來可能產生無法收回之情形（見原審卷82、83頁）。被上訴人充分瞭解。再者，要保書內投資標的選擇基金的種類有22種（見原審卷14、33頁被上訴人起訴書證物一、五），可謂種類繁多，任君選擇。被上訴人圈選富蘭克林坦伯頓成長基金及富達歐洲基金，應係經深思熟慮而決定，自非陷於錯誤。其次，己○○於89年12月30日至93年5月在新光人壽任職，曾受過利率變動型商品課程；其子張育群於92年8月21日到93年12月在新光公司任職也受過利率變動型商品課程，有新光公司員工教育訓練資料查詢單2份可證（見本院卷42、43頁）。在上訴人公司任職又受過專業訓練，自不得諉為不知投資基金，具有風險。
可見壬○○並無詐欺之故意。己○○、巫鴻文也未陷於錯誤而向銀行貸款及未誘騙其為投保行為，均不該當民法第92條之詐欺要件。
⑶壬○○在原審答辯，被上訴人95年11月投保，新光公司
每季都有帳戶價值通知被上訴人（見原審卷67頁），被上訴人對此不爭執。若帳戶價值有減損，早已知悉。如被上訴人被騙而訂約，即可向新光公司提出異議。豈有：己○○於96年11月7日向新光公司申請部分贖回（見原審卷85頁）。96年11月15日轉換投資標的（見原審卷第87頁）。復於97年11月24日聲請部分贖回（見原審卷第88頁）。巫鴻文於97年1月2日（誤載為96年12月27日（向新光公司聲請部份贖回（見原審卷89頁），復於97年3月6日轉換投資標的（見原審卷第91頁），97年9月28日再轉換投資標的（見原審卷92頁）。可見己○○、巫鴻文對保險契約內容，知之甚詳，無陷於錯誤訂約之事。
⑷保險業經營投資型保險契約，係依據保險法第146條第6
項規定而為。依據該條第5項規定投資型保險業務，應設置專設帳簿，專設帳簿之資產與保險人之其他資產應分開設置，並單獨管理。其資產之運用，設有嚴格之限制。請參考財政部頒布「投資型保險投資管理辦法」第
4、10條規定（見本院卷177、178頁）。而保險法第101條規定：人壽保險人於保險人在契約規定年限內死亡或屆契約規定年限而仍生存者，依契約負給付保險金額之責」。本件保險契約第20條被保險人滿100歲給付、第21條被保險人身故之給付、第22條被保險人殘廢給付（見原審卷75、76頁）。從上述可知，己○○800,000元保險費獲8,000,000元之保障、7,000,000元投資基金（理財）；巫鴻文200,000元保險費，獲2,000,000元之保障、1,840,000元投資基金（理財）。己○○關於8,000,000元保障、及巫鴻文關於2,000,000元之保障，為屬於保險契約範圍內之給付，購買投資型基金部分，並非保險契約範圍之給付，被上訴人可隨時全部或一部贖回，或轉換投資標的。一經贖回，即可取回所投資之金額，故非保險給付。
⑸己○○、巫鴻文在本件糾紛發生前，均有部分贖回，轉
換投資標的，已如上述。己○○投資7,000,000元第一次轉換基金，帳面價值7,357,466元，獲利357,466元；巫鴻文投資1,840,000元，第一次轉換基金，帳面價值1,612,098元，虧損227,902元。巫鴻文虧損原因，應認係伊選擇投資基金不當，不能歸責新光公司。
⑹新光公司於98年3月12日因業務員以保證獲利及遊說消
費者辦理房屋貸款抵押方式銷售投資型保險商品，遭金管會裁罰2,400,000元，並限制停止銷售投資型商品新契約3個月，是否與本案有關？該案件發生在高雄市，新光人壽已開除相關失職人員，失職人員之缺失是未充分告知客戶風險。該案件與本件地點不同。招攬方式不同。壬○○非該案招攬人，並未受到開除處分，故該案不足證明壬○○有詐欺情事。被上訴人未舉證證明該案與壬○○有關。難認被上訴人單方面之主張，即加認定。
⑺民法第93條規定，被詐欺為意思表示須於發現後1年內
為之，本件己○○於96年11月7日投保、96年11月7（誤載為15）日部分贖回、96年11月15日轉換投資標的；巫鴻文於95年11月18日投保，97年1月2日（誤載為96年12月27日）部分贖回，97年3月6日轉換投資標的。自是日起，被上訴人已發現獲利不如預期。即被上訴人所稱之詐欺。否則穩賺4%利潤，何必轉換？何必贖回？從而，被上訴人在本件訴訟中，以起訴狀繕本解除（撤銷）意思表示，顯已逾一年除斥期間。
⑻依據前述財政部頒布投資型保險投資管理辦法第10條規
定第1項第7至10款規定及至第14條規定所有商品，均經主管機關核准，商品本身無任何瑕疵，只因基金風險高，客觀上正確預測不可能（如可預測，人人皆富翁），價格因受國際不確定因素而有變動，此為基金之特色，並無物之瑕疵，及權利瑕疵，被上訴人依民法第347、359條解除契約，依法無據。被上訴人並未舉證本件基金，有任何瑕疵？自不能以基金虧損，即認為物有瑕疵。
⑼原審以民法第184條第1項，188條第1項，判令上訴人等
賠償。惟損害賠償之債，如被害人財產並未減少，即無損害之可言（最高法院63年4月9日第二次民事庭決議）。本件被上訴人辦理「房屋貸款、訂立之保險契約、理財（轉換別種基金）」等三種行為。房屋貸款部分：設定抵押，取得現款，並無損失。投保部分，依保險法第1條、第101條被上訴人如受損害，即可獲得給付保險金；至理財部分，所購買投資型基金，可隨時贖回，轉換投資標的，並無損失，投資得宜，反可獲利。被上訴人毫無損失，原判決顯有違誤。
⑽己○○曾於89年12月29日起，任新光公司之招攬保險人
有承攬契約書1份在卷可證。張育群於92年8月12日起任新光公司之招攬保險人，有承攬契約書1份可證（見原審卷第181、182頁）。己○○92年7月9日離職，其子張育群93年4月14日離職。兩人多次參與新光公司在職訓練（見本院卷42、43頁）。對保險事務及理財事宜，甚為熟稔。本身無陷於錯誤訂立保險契約之可能。
（11）原判決尚有下列違誤之處：①被上訴人以房地設定抵押借款之行為，被上訴人並未
主張撤銷抵押契約，原判決竟認定被上訴人受上訴人詐欺而辦理房屋貸款，撤銷房屋貸款契約（見判決書第6頁第13行），為訴外裁判。
②原判決在當事人欄，漏載受告知人呂鳳玉為訴訟參加
人。參加訴訟應提出書狀（見民事訴訟法第59條），參加人應繳裁判費（見同法第77條第19項）。原審未命補正。
③壬○○及新光公司在原審提出諸多抗辯與有利證據，原審未說明，為何不採之理由，為理由不備。
丙、兩造所不爭執之事實：
一、己○○及巫鴻文（即乙○○之父）分別於95年11月14日、同年月18日向新光公司購買名為「得意理財變額壽險」之保險商品（即由己○○及巫鴻文為保險契約之要保人）。嗣於97年10月29日經巫鴻文申請將其購買之上開保險商品要保人變更為乙○○，由乙○○承受保險契約之權利義務（以上己○○部分見原審卷28至37頁；巫鴻文、乙○○部分見原審卷8至17頁、本院卷209、210、201之1、201之2頁）。
二、己○○及巫鴻文為給付上開保險商品之保費，各以上述不動產辦理抵押貸款依序為8,000,000元及2,100,000元（以上己○○部分見原審38至41頁、己○○係提供其所有坐落台中市○區○○段○○○號土地及其地上建物台中市○區○○路○○○號供抵押，並見原審卷144頁之借款申請書、本院卷213至216頁土地及建物登記謄本；巫鴻文部分見原審卷42至43頁，巫鴻文並提供施秋香所有坐落台中縣太平市○○段171之25號土地及其地上建物台中縣太平市○○路○段○○○巷○○○弄○號供抵押，並見本院卷144頁211至213頁土地及建物登記謄本），己○○以抵押貸款所得之8,000,000元，一次給付保險費7,800,000元，其中給付保費800,000元，7,000,000元增額購買基金，另200,000元作為支付貸款利息之用。巫鴻文則以抵押貸款所得之2,100,000元，一次給付保險費2,040,000元，其中200,000元是保費，1,840,000元是增額購買基金，另60,000元作為支付貸款利息之用（並參照原審卷29、10頁新光公司第一次保險費相當額送金單《收據》）。
三、己○○及乙○○（含訴外人巫鴻文）於發生本件保險糾紛前均有同意變更保險契約內之投資標的及贖回部分獲利。
四、經己○○及巫鴻文向金管會提出本件保險糾紛申訴後，所召開之歷次協調會呂鳳玉均在場，呂鳳玉同時在98年1月16日招攬人聲明書上簽名（見原審卷80頁）。
五、壬○○及呂鳳玉於本件系爭二份保險契約投保時，均為上訴人新光公司之受僱人。而呂鳳玉於本件保險糾紛發生後，於97年11月26日自新光公司辦理退休離職。
丁、兩造所爭執之事實：
一、壬○○及呂鳳玉是否有以保證獲利之不實宣傳，向己○○及巫鴻文施行詐術，以詐欺之方式招攬系爭2份保險契約？（包含不爭執事項二、其中己○○以抵押貸款所得之8,000,000元，給付保費800,000元，7,000,000元增額購買基金，是否為保險契約範圍之給付？另巫鴻文則以抵押貸款所得之2,100,000元，給付保險費2,040,000元，其中200,000元是保費，1,840,000元是增額購買基金，是否為保險契約範圍之給付？）、（包含不爭執事項三、己○○及巫鴻文於發生本件保險糾紛前均有同意變更保險契約內之投資標的之時間為何？及獲利或虧損之數額為何？）、（新光公司於98年3月12日因業務員以保證獲利及遊說消費者辦理房屋貸款抵押方式銷售投資型保險商品，遭金管會裁罰2,400,000元，並限制停止銷售投資型商品新契約3個月，是否與本案有關？）
二、被上訴人二人主張撤銷詐欺之意思表示，是否已逾除斥期間？
三、被上訴人二人可否主張民法第347條、359條之規定解除系爭2份保險契約？
四、上訴人二人有無侵權行為責任？若有，損害賠償範圍為何？
五、己○○及其子張育群是否曾於新光公司任職？
戊、本院判斷：
一、壬○○及呂鳳玉是否有以保證獲利之不實宣傳，向己○○及巫鴻文施行詐術，以詐欺之方式招攬系爭2份保險契約？（包含不爭執事項二、其中己○○以抵押貸款所得之8,000,000元，給付保費800,000元，7,000,000元增額購買基金，是否為保險契約範圍之給付？另巫鴻文則以抵押貸款所得之2,100,000元，給付保險費2,040,000元，其中200,000元是保費，1,840,000元是增額購買基金，是否為保險契約範圍之給付？）、（包含不爭執事項三、己○○及巫鴻文於發生本件保險糾紛前均有同意變更保險契約內之投資標的之時間為何？及獲利或虧損之數額為何？）、（新光公司於98年3月12日因業務員以保證獲利及遊說消費者辦理房屋貸款抵押方式銷售投資型保險商品，遭金管會裁罰2,400,000元，並限制停止銷售投資型商品新契約3個月，是否與本案有關？）
㈠、按因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示。但詐欺係由第三人所為者，以相對人明知其事實或可得而知者為限，始得撤銷之。被詐欺而為之意思表示，其撤銷不得以之對抗善意第三人，民法第92條定有明文。又按「民法上之詐欺，必詐欺行為人有使他人陷於錯誤之故意，致該他人基於錯誤，而為不利於己之意思表示者，始足當之。」（最高法院87年度台上字第1195號判決意旨參照）。再按「民法上所謂詐欺，須有欲使相對人陷於錯誤，故意示以不實之事，令其因錯誤而為意思表示之行為，始足當之（見最高法院18年上字第371號、56年台上字第3380號判例）。倘其主觀上並無詐欺之意思，縱相對人之意思表示有錯誤，仍不能遽認係屬詐欺之行為」（最高法院87年度台上字第548號判決意旨參照）。
㈡、查證人呂鳳玉於原審98年6月15日言詞辯論時到庭結證稱：「（法官提示新光人壽得意理財壽險，是否有保險？招攬人是何人？）答：我有保過這種保險，招攬人員是上訴人壬○○，她有跟我講保證獲利4％的利潤，她有拿廣告文宣單給我看」、「（被上訴人共同訴訟代理人問）：上訴人壬○○在招攬時有無說賺時算客戶的，賠的算公司的？）答：有」、「（被上訴人共同訴訟代理人問）：上訴人壬○○在跟被上訴人二人招攬時，是否也跟二人講同樣的話？）答：是我帶上訴人壬○○去的，我當時有在場，她當時有講保證獲利4％」、「（被上訴人共同訴訟代理人問）：你當初介紹上訴人壬○○給被上訴人二人認識時，當時所招攬過程是否跟你所寫卷內起訴狀證物三的過程一樣的？）答：是的」、「（上訴人訴訟代理人問）：請問你投保的新光人壽得意理財壽險，招攬的人是否確定是上訴人壬○○）？答：是上訴人壬○○沒錯」、「（上訴人訴訟代理人問）：對被上訴人二人要投保時請問你是否為推薦人？）答：是」、「（上訴人訴訟代理人問）：是否知悉被上訴人投保的錢如何來的）？答：是以房貸來的。因為上訴人壬○○說投保保證4％利潤，房貸2％，所以被上訴人才用房貸的錢來投保保險」等語（見原審卷第96、97頁），表示其僅係推薦人，被上訴人二人係受壬○○之保證獲利之招攬，被詐欺而辦理房屋貸款，與上訴人新光公司訂立系爭保險，被上訴人並於原審提出呂鳳玉之陳述書二件（見原審卷26、27頁證三、四）為證。惟查：
⒈觀之金管會98年11月24日保局（理）字第09802613710號
函附之金管會97年12月4日保局三字第09702211020號函附之己○○97年12月26日陳情書明載：「...呂鳳玉無金融投資證照，借用壬○○證照，招攬本商品，而新光人壽故意隱瞞實情，縱容包庇無照到處招攬，違法亂紀... 」等語（見本院卷66、67頁；原審卷127頁），復參之乙○○之父即訴外人巫鴻文於97年12月25日向新光公司提出申訴書陳稱：「二、呂鳳玉稱只要提供房屋給新光人壽保險公司設定抵押款，陳述內容如文宣『賺錢好機會、免出錢、免出力24小時有人幫您賺錢、7年賺進82萬、不動產基金化』，且呂鳳玉再證投資本專案（又稱固特率）最少保證獲利4％...」等語（見原審卷125、126頁），可見本件保險招攬人為呂鳳玉，因呂鳳玉未具有「投資型保險商品業務員」之證照，才借用壬○○之證照，且為被上訴人所明知。另呂鳳玉因招攬本件保險，獲佣金報酬240,000元（見原審卷123頁新光公司佣金發放記錄資料）。故呂鳳玉所稱：「上訴人為招攬人」即非實在。
⒉呂鳳玉在原審98年6月15日傳訊之前，曾於97年11月20日
在台中市○○路新光人壽大樓11樓召開協調會，到場人員之一即己○○太太稱：「...我們這份保單一直都是她（呂鳳玉）來招攬的，為什麼保單簽名卻是壬○○？」等語（見本院卷116頁）；呂鳳玉到場發言：並無拿2張DM給己○○（見本院卷115頁），而該協調會，全程錄音，有錄音帶及該譯本一份在卷可證（見本院卷115至117頁）。故呂鳳玉98年6月15日在原審證言，即有可議。而被上訴人並於原審提出呂鳳玉之陳述書二件（見原審卷26、27頁證
三、四）所述之內容與呂鳳玉98年6月15日在原審證言相同，亦無可採。
⒊證人庚○○（新光公司復與區文昌通訊處處經理）、丁○
○（新光公司申訴課襄理）在本院供證，97年12月26日在新光人壽文心路11樓之協調會；98年2月10日在行政院金管會協調會（在台北縣板橋市會址）及98年2月25日在立法院盧秀燕委員辦公室協調時，呂鳳玉都在場，都說未向客戶保證獲利（見本院卷110、111頁99年1月27日準備程序筆錄）。被上訴人對此證言表示：無意見（見本院卷112頁）。足見證人庚○○、丁○○上述證言屬實。呂鳳玉在原審98年6月15日傳訊之前，既已供述「被告無保證獲利，未拿廣告文宣給客戶」，事後於原審所為上述翻異之詞，即無可採。再者，呂鳳玉於98年1月16日向金管會保險局出具聲明書，載明：「有向保戶己○○，說明清楚保單商品正確內容、繳費方式、保險費用及配置，投資風險需盈虧自負，無向保戶保證獲利。保戶當時有審閱文件（包含房貸申請書）後親簽無誤。DM非招攬人所提供」等語，此有其聲明書1件在卷可證（見原審卷80頁）。被上訴人主張：「證人丁○○於鈞院已明確證述，系爭招攬聲明書之內容非呂鳳玉所自擬，而係由新光公司所擬搞由呂鳳玉簽名（見本院卷第140頁），而呂鳳玉於原審則證稱，系爭招攬聲明書其並未審閱內容，係依公司要求簽名（見本院卷111頁反面；139頁）。足證系爭招攬聲明書之內容並非出於呂鳳玉之真意」云云，要無可採。
⒋上訴人辯稱：【受訴訟告知人呂鳳玉於98年8月3日參加訴
訟並聲明「駁回原告之訴」（見原審卷131頁）。顯係輔助被告即上訴人而參加。但其陳述「當初是確實有講保證獲利百分之四」云云，核與聲明相反（見原審卷131頁背面），其行為與被告即上訴人之行為抵觸，揆諸民事訴訟法第61條之規定，依法不生效力】云云。惟按「參加，應提出參加書狀，於本訴訟繫屬之法院為之。參加書狀，應表明下列各款事項：一、本訴訟及當事人。二、參加人於本訴訟之利害關係。三、參加訴訟之陳述。法院應將參加書狀，送達於兩造。」，民事訴訟法第59條定有明文。經查新光公司於98年7月27日向原審具狀聲請依民事訴訟法第65條之規定告知訴外人呂麗玉參加訴訟（見原審卷121、122頁），呂麗玉於98年7月31日收受聲請告知訴訟狀繕本後，雖於98年8月3日原審言詞辯論期日到場，而為上述答辯聲明及不利上訴人之陳述，但並未表明訴訟參加。且呂麗玉並未依上述規定提出參加書狀，由原審法院將參加書狀，送達於兩造。原審亦未命呂麗玉補正提出參加書狀，故呂麗玉於原審98年8月3日言詞辯論期日到場，並為上述答辯聲明及不利上訴人之陳述，並不生訴訟參加之效力，質言之，呂麗玉雖於98年8月3日言詞辯論期日到場，並為上述答辯聲明及不利上訴人之陳述，但並非以訴訟參加人之身分為之，且原審亦未令其以證人身分具結，故此部分呂麗玉所為之答辯聲明及陳述，並不具任何法律效力，亦無上訴人所稱民事訴訟法第61條依法不生效力之問題，本院自毋庸審酌之。又兩造於本院審理中亦均未聲請呂麗玉參加訴訟，本院亦毋庸通知呂麗玉參加本件訴訟，併此敍明。
⒌核諸系爭2份保險契約（見原審卷第8至17、28至37頁）之
內容，己○○及巫鴻文為給付上開保險商品之保費，各以上述不動產辦理抵押貸款依序為8,000,000元及2,100,000元，己○○以抵押貸款所得之8,000,000元，一次給付保險費7,800,000元，其中給付保費800,000元，7,000,000元為增額購買基金，另200,000元作為支付貸款利息之用。巫鴻文則以抵押貸款所得之2,100,000元，一次給付保險費2,040,000元，其中200,000元是保費，1,840,000元為增額購買基金，另60,000元作為支付貸款利息之用（並參照原審卷29、10頁新光公司第一次保險費相當額送金單《收據》）。此為兩造所不爭。故被上訴人投保人壽保險，兼為投資理財而購上述富蘭克林坦伯頓成長基金及富達歐洲基金。稽諸上訴人新光公司提出之行政院金管會所頒布「投資型保險資訊揭露應遵循事項」規定，連結具投資收益之投資標的者之投資型保險於要保書應另行刊印「○○○○（投資標的名稱）須持有至到期日時，始可享有該投資標的發行或保證機構所提供之保證，要保人如有中途轉出、贖回或提前解約，均不在其保證範圍，要保人應承擔一切投資風險及相關費用。要保人於選定該項投資標的前，應確定已充分瞭解其風險與特性。」（見本院卷199頁）。按：投保人壽保險，依保險法第101條之規定，於保險事故發生，保險人應負給付保險金額之責任，乃正常合法之商業行為，並無保險招攬人員詐欺投保人壽保險之問題；至增額保費購買基金，屬投機性風險，損害之發生為投資人欲獲得利益之必然代價，應早在預料之中。本件己○○及巫鴻文投保時，新光公司已依保險契約「新光人壽得意理財變額壽險重要告知書」第1條：「保單帳戶價值因投資標的價值變動或費用收取而致有損害或為零」、第2條：「新光人壽及其業務員對本保險將來之收益，不提供任何保證」（見原審卷82、83頁）。己○○、巫鴻文均在要保書內，勾選「是」，表示保險公司及其業務員已充分揭露風險，明確告知投資人將來可能產生無法收回之情形（見原審卷82、83頁）。己○○及巫鴻文充分瞭解。
再者，要保書內投資標的選擇基金的種類有22種（見原審卷14、33頁被上訴人起訴書證物一、五），可謂種類繁多，可供被上訴人任意選擇。被上訴人圈選富蘭克林坦伯頓成長基金及富達歐洲基金，應係經深思熟慮而決定，自非陷於錯誤。其次，己○○於89年12月30日至93年5月在新光人壽任職，曾受過利率變動型商品課程；其子張育群於92年8月21日到93年12月在新光公司任職也受過利率變動型商品課程，有新光公司員工教育訓練資料查詢單2份可證（見本院卷42、43頁）。在上訴人公司任職又受過專業訓練，自不得諉為不知投資基金，具有風險。佐之己○○於89年12月至93年5月及其子張育群於92年8月至93年12月曾為新光公司招攬保險（容後敍明），尤不得諉為不知投資基金，具有風險之情形。可見壬○○並無詐欺之故意。己○○及巫鴻文也未陷於錯誤而向銀行貸款及未誘騙其為投保行為，均不該當民法第92條之詐欺要件。
⒍壬○○在原審答辯，被上訴人95年11月投保，新光公司每
季都有帳戶價值通知被上訴人（見原審卷67頁），被上訴人對此不爭執。若帳戶價值有減損，早已知悉。如被上訴人被騙而訂約，即可向新光公司提出異議。按系爭保險契約「新光人壽得意理財變額壽險重要事項告知書」定有：第1條「保單帳戶價值可能因投資標的價值變動或費用收取而致有損失或為零」、第2條「新光人壽及其業務員對本保險將來之收益，不提供任何保證」（見原審卷14、23頁；82、83頁），且己○○及巫鴻文均於填寫要保書前，勾選「是」以確認新光公司已確實且充分告知上開事項（按雖由壬○○代為勾選，但本件保險招攬人為呂鳳玉，因呂鳳玉未具有「投資型保險商品業務員」之證照，才借用壬○○之證照，而由壬○○代為勾選），並於確實充分瞭解上開說明並願意投保後簽名，是被上訴人所稱壬○○於洽談時「一再保證『不用拿出半毛錢、每年保證獲利4％…』」云云，已屬無據。而己○○投保後於96年7月26日、10月23日、11月16日曾多次轉換投資標的，甚於96年11月8日、25日更申請部份贖回，上訴人已就其申請部分給付501,625元予己○○收訖。巫鴻文亦於97年1月30日、3月6日、9月19日、10月6日轉換投資標的，亦曾於97年1月2日申請部份贖回，上訴人亦已給付75, 642元予巫鴻文收訖（見本院卷196頁，原審卷84至92頁、本院卷201之3、201之4頁），查轉換投資標的與部份贖回均為避險之基金操作，顯知其均明知系爭保險契約之內容與投資標的，亦明瞭系爭保險契約係一「投資」，而非「還本、固定獲利」之保險商品，其明知方為上開基金之轉換與贖回，故己○○及巫鴻文於投保前確知系爭保險契約絕非保證獲利4％。復查主管機關行政院金管會所頒布「投資型保險資訊揭露應遵循事項」中甚規定，具連結投資收益之投資標的之投資型保險於要保書應另行刊印「○○○○（投資標的名稱）須持有至到期日時，始可享有該投資標的發行或保證機構所提供之保證，要保人如有中途轉出、贖回或提前解約，均不在其保證範圍，要保人應承擔一切投資風險及相關費用。要保人於選定該項投資標的前，應確定已充分瞭解其風險與特性」（見本院卷199頁）本件上訴人轉換投資標的次數頻繁，甚已非真正保證獲利之投資型商品之保證範圍。而系爭保險契約經己○○及巫鴻文多次轉換投資標的後，己○○投資7,000,000元第一次轉換基金，帳面價值7,357,466元，獲利357,466元；巫鴻文投資1,840,000元，第一次轉換基金，帳面價值1,612,098元，虧損227,902元。巫鴻文虧損原因，應認係巫鴻文選擇投資基金不當，不能歸責新光公司。截至99年4月1日，己○○、乙○○其帳戶價值依序僅存345,1864元、1,133,938元，難認與其自行選擇之轉換投資標的所造成之虧損無關，則就此之虧損苟均需由上訴人為吸收，實已逾一般保證獲利型之投資型保險商品之常態。綜上所述，己○○及巫鴻文於發生本件保險糾紛前均多次同意變更保險契約內之投資標的並辦理部份贖回，應知其於簽訂系爭保險契約時已明知系爭保險契約之正確內容，難認其投保係受上訴人所詐欺；另亦難認其目前帳戶價值之虧損與其變更投資標的無涉。而被上訴人對曾多次轉換投資標的未予否認，僅辯稱：上訴人係利用己○○及巫鴻文知悉投資必有風險，而假稱免除投資風險之方式為詐騙之手段云云，核無可採。
⒎按保險業經營投資型保險契約，係依據保險法第146條第6
項規定而為。依據該條第5項規定投資型保險業務，應設置專設帳簿，專設帳簿之資產與保險人之其他資產應分開設置，並單獨管理。其資產之運用，設有嚴格之限制（見本院卷177、178頁財政部頒布『投資型保險投資管理辦法』」第4、10條規定）。而保險法第101條規定：人壽保險人於保險人在契約規定年限內死亡或屆契約規定年限而仍生存者，依契約負給付保險金額之責」。本件保險契約第20條被保險人滿100歲給付、第21條被保險人身故之給付、第22條被保險人殘廢給付（見原審卷第75、76頁）。可知己○○800,000元保費獲8,000,000元之保障，7,000,000元係投資基金（理財）；巫鴻文200,000元保費，獲2,000,000元之保障，1,840,000元係投資基金（理財）。己○○關於8,000,000元保障、及巫鴻文關於2,000,000元之保障，為屬於保險契約範圍內之給付，購買投資型基金部分，並非保險契約範圍之給付，被上訴人可隨時全部或一部贖回，或轉換投資標的。一經贖回，即可取回所投資之金額，故非保險給付。
⒏又己○○及巫鴻文分別以上述房地向新光公司辦理8,000,
000元及2,100,000元之抵押借款，已如上述（並見不爭事項二所載），己○○及巫鴻文二人辦理不動產抵押，並自新光公司收取現款，雙方均有合意，亦有對價關係，己○○二人以取得之現款支付系爭保險契約之保險費，乃係己○○二人籌措保險費之方法，之後投資標的之虧損，自難遽謂其等受有詐欺。參稽上情，新光公司於98年3月12日因業務員以保證獲利及遊說消費者辦理房屋貸款抵押方式銷售投資型保險商品，遭金管會裁罰2,400,000元，並限制停止銷售投資型商品新契約3個月之情（見原審卷49頁），雖為上訴人所不爭，惟上訴人辯稱：「該案件發生在高雄市，新光公司已開除相關失職人員，失職人員之缺失是未充分告知客戶風險。該案件與本件地點不同。招攬方式不同。壬○○非該案招攬人，並未受到開除處分，故該案不足證明壬○○有詐欺情事」等語。而被上訴人並未舉證證明該案與壬○○有關。要難以被上訴人片面之主張，即據為不利上訴人之認定。
⒐綜上所述，壬○○及呂鳳玉並無以保證獲利之不實宣傳，
向己○○及巫鴻文施行詐術，以詐欺之方式招攬系爭2份保險契約，堪以認定。上訴人之主張為可採。
二、被上訴人二人主張撤銷詐欺之意思表示，是否已逾除斥期間？
㈠、上訴人主張：「依民法第93條規定，被詐欺為意思表示須於發現後1年內為之，本件己○○於96年11月7日投保、96年11 月7日部分贖回、96年11月15日轉換投資標的；巫鴻文於95 年11月18日投保，97年1月2日部分贖回，97年3月6日轉換投資標的。自是日起，被上訴人已發現獲利不如預期。即被上訴人所稱之詐欺。否則穩賺4%利潤，何必轉換？何必贖回？從而，被上訴人在本件訴訟中，以起訴狀繕本之送達即98年4月6日撤銷意思表示，顯已逾一年除斥期間」等語。被上訴人則主張：「本件被上訴人二人主張受詐欺之情形，為壬○○與呂鳳玉告知新光公司就系爭2份保險契約有保證獲利。則被上訴人發現詐欺之時點，當為知悉新光公司並無保證獲利事實之時，而非知悉投資虧損之時。蓋發生投資虧損後，如新光公司願意填補並給付4％獲利，而履行契約內容，即無詐欺可言。故於發生虧損之時顯無法確認而發現詐欺事實。本件被上訴人二人係97年9月間，向新光公司確認後始知悉系爭2份保險契約並無保證獲利，進而發現遭受詐騙，此觀被上訴人向金管會提出申訴及嗣後召開協調會之時間，均在97年9月之後即可證明。而被上訴人二人隨後於98年3月30日提起本件訴訟，自未逾於撤銷受詐欺意思表示1年除斥期間。」等語。
㈡、本院認依被上訴人所主張詐欺之全部事實時，始為1年除斥期間起算日，而被上訴人二人係97年9月間，向新光公司確認後始知悉系爭2份保險契約並無保證獲利，進而發現遭受詐騙，被上訴人二人隨後於98年3月30日提起本件訴訟，自未逾於撤銷受詐欺意思表示1年除斥期間。
三、被上訴人二人可否主張民法第347條、359條之規定解除系爭2份保險契約？
㈠、按買賣因物有瑕疵，而出賣人依規定應負擔保之責者，買受人得解除其契約，或請求減少價金，但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金；本節規定，於買賣契約以外之有償契約準用之，民法第347條前段、第359條分別定有明文。
㈡、被上訴人主張：「系爭二份保險契約屬有償契約，當得依民法第347條準用民法買賣契約之規定。而系爭二份保險契約依廣告文宣應有保證獲利之內容（見原審卷18至25頁），然上訴人新光公司卻否認有保證獲利之約定，系爭2份保險契約內容顯與廣告內容不符而有瑕疵。被上訴人二人得準用民法第359條之規定解除契約。而於契約解除後主張回復原狀，請求新光公司返還已繳納之保費」云云；惟上訴人則辯稱：【被上訴人所提之廣告單影本（見原審卷18至25頁）僅須由簡單文書處理即可作成，難認確係新光公司所為；且「保險業務員管理規則」第16條：「業務員從事保險招攬所用之文書、圖畫、廣告文宣之內容，應與保險業報經主管機關審查通過之保險單條款、費率及要保書等文件相符，且經所屬公司核可同意使用。」，上訴人公司亦多次發文重申：「業務員從事保險招攬所用之文書、圖畫、廣告文宣DM使用，需經各通訊處、駐區、業務部室核備，並經『商品開發部』核可後始得運用，如未經報備內容自行印製，致發生招攬糾紛或經主管機關來函糾正者，一律從重處分，並依前述規範辦法處分招攬人。」（見本院卷156頁新光公司96年11月8日（96）新壽外企字第0116號函）該廣告單影本除有得輕易由網路下載之上訴人公司logo外，並無上訴人公司商品開發部之核可字號，難認此為上訴人公司真實對外招攬所用之廣告文宣，被上訴人就此非為上訴人公司所為廣告之內容指摘上訴人公司應就其與契約內容不實負責，得主張解除契約，實顯無稽】等語。
㈢、經查，本件壬○○及呂鳳玉並無以保證獲利4％之不實宣傳向己○○及巫鴻文施行詐術，使其等陷於錯誤，以詐欺之方式招攬系爭2份保險契約，已如前述，而上訴人均堅詞否認上述被上訴人所提之廣告單影本（見原審卷18至25頁）係上訴人所提供交付予己○○及巫鴻文。此外，被上訴人亦未積極舉證以實其說，且依上述「保險業務員管理規則」第16條之規定，及上述96年11月8日（96）新壽外企字第0116號函意旨，尚難認廣告單影本係上訴人所提供，自無消費者保護法第22條規定「企業經營者應確保廣告內容之真實，對其消費者所負之義務不得低於廣告之內容」、公平交易法第21條（虛偽不實記載或廣告）、第31條虛偽不實記載或廣告規定負損害賠償之情事。再依據前述財政部頒布投資型保險投資管理辦法第10條規定第1項第7至10款規定及至第14條規定所有商品，均經主管機關核准，商品本身無任何瑕疵，只因基金風險高，客觀上正確預測不可能，價格因受國際不確定因素而有變動，此為基金之特色，並無物之瑕疵，及權利瑕疵，被上訴人並未舉證本件基金，有何瑕疵，自不能以本件基金虧損，即認為物有瑕疵。此外，亦無被上訴人主張之消費者保護法第22條、公平交易法第21條、第31條規定之情事，從而，被上訴人依民法第347、359條解除系爭保險契約，依法無據。
四、上訴人二人有無侵權行為責任？若有，損害賠償範圍為何？
㈠、按故意或過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任，民法第184條第1項前段、第188條第1項分別定有明文。查本件壬○○及呂鳳玉並無以保證獲利4％之不實宣傳向己○○及巫鴻文施行詐術，使其等陷於錯誤，以詐欺之方式招攬系爭2份保險契約，亦如前述，究難認上訴人有侵害被上訴人之權利而符合侵權行為之要件，被上訴人向上訴人二人請求賠償損害，洵屬無據。
㈡、又損害賠償之債，如被害人財產並未減少，即無損害之可言（最高法院63年4月9日第二次民事庭決議）。本件己○○、巫鴻文辦理「房屋貸款、訂立之保險契約、理財（轉換別種基金）」等三種行為。房屋貸款部分：設定抵押，取得現款，並無損失。投保部分，依保險法第1條、第101條被上訴人如受損害，即可獲得給付保險金；至理財部分，所購買投資型基金，可隨時贖回，轉換投資標的，並無損失，投資得宜，反可獲利。被上訴人並無損失。原審以民法第184條第1項，188條第1項，判令上訴人等賠償，自有違誤。
五、己○○及其子張育群是否曾於新光公司任職？
㈠、勞動基準法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約。而承攬，係謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。前者，當事人之意思以勞務之給付為目的；其受僱人於一定期間內，應依照雇主之指示，從事一定種類之工作，即受僱人有一定雇主；且受雇人對其雇主提供勞務，有繼續性及從屬性之關係。後者，當事人以勞務所完成之結果為目的；其承攬人只須於約定之時間完成一個或數個特定之工作，既無特定之雇主，與定作人間尤無從屬關係，其可同時與數位定作人成立數個不同之承攬契約。故二者並不相同（最高法院89年度台上字第1620號判決意旨參照）。次按保險業務員縱已為勞務之提出，例如已進行招攬客戶所必要之作為，但如客戶未因此決定訂立保險契約，即未能取得報酬，此核與勞基法第2條第3款規定之工資係基於勞工勞務提出之本身所為之對價給付之性質不符，亦顯異於勞務之供給與工作成果常具一定比例之按件計酬勞僱關係（最高法院95年度台上字第1175號判決意旨參照）。第按保險業雖經勞委會公告自87年4月1日起為適用勞動基準法之行業，惟保險業之從業人員並非當然有該法之適用，本諸契約自由之原則，保險業事業單位與從業人員之勞務給付型態，仍得由雙方自由合意決定簽訂勞動契約、承攬契約或委任契約，亦據勞委會90年3月9日（90）台勞資二字第00098673號函釋明確（臺灣高等法院97年度勞上字第55號判決意旨參照）。
㈡、上訴人主張己○○於89年12月至93年5月及其子張育群於92年8月至93年12月曾於新光公司任職等語，並提出員工教育訓練資料查詢、承攬契約書在卷可參（見本院卷42、
43、181、182頁）。被上訴人辯稱：依己○○及其子張育群之勞工保險投保明細表所示，二人均未曾由新光公司為其投保，顯無可能曾於新光公司任職云云，並提出勞工保險被保險人投保資料明細表為據（見本院卷142、143頁），揆諸上開說明，保險招攬人即保險業務員與保險公司間並非僱傭關係，而本諸契約自由之原則，保險公司並無當然依勞工保險條例為保險業務員投保之義務，從而，上訴人主張核屬可採，是己○○於89年12月至93年5月及其子張育群於92年8月至93年12月曾於新光公司任職乙情，堪信為真。
六、綜上所述，被上訴人依民法第92條被詐欺、第179條不當得利，侵權行為損害賠償（民法第184、188條），民法第347條、359條之規定解除系爭保險契約之法律關係，請求上訴人應連帶給付己○○8,000,000元、乙○○2,100,000元，及均自起訴狀繕本送達上訴人之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為無理由，不應准許。其二人並陳明願供擔保請求宣告假執行，因失所附麗，亦無理由，不應准許。原審認被上訴人本於侵權行為損害賠償（民法第184、188條）之法律關係，己○○、巫鴻文係被詐欺而以本件起訴狀繕本送達上訴人時為撤銷被上訴人上開辦理房地貸款與系爭2件保險契約之意思表示，為有理由，而判令上訴人如數給付，並依兩造之陳明分別酌定擔保金額並准為或免為假執行之宣告，而為上訴人敗訴之判決，自有未合（查己○○及巫鴻文以上開房地設定抵押借款之行為，被上訴人並未主張撤銷抵押契約、房屋貸款契約，原判決竟認定被上訴人受上訴人詐欺而辦理房屋貸款，撤銷抵押契約、房屋貸款契約《見判決第6頁第13行》，為訴外裁判）。上訴人二人上訴意旨指摘原判決不當，聲明求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。
七、又本件事證已臻明確，兩造其餘主張或攻擊防禦方法並其他證據資料，對本件判決結果並無影響，毋庸審酌之，附此敘明。
己、據上論結，據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 4 月 21 日
民事第一庭 審判長法 官 吳火川
法 官 饒鴻鵬法 官 胡景彬以上正本係照原本作成。
被上訴人二人均得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 劉建智中 華 民 國 99 年 4 月 22 日
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