臺灣高等法院臺中分院民事判決 98年度再易字第72號再審 原 告 迪利士有限公司法定代理人 丁○○再審 原 告 丙○○共 同訴訟代理人 戊○○
己○○再審 被 告 甲○○訴訟代理人 劉嘉堯 律師複 代理人 乙○○上列當事人間請求返還支票等事件，再審原告對於中華民國98年2月3日本院97年度上易字第186號確定判決，提起再審之訴，本院於98年12月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按再審之訴，應於30日之不變期間內提起。其期間自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；其再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算，民事訴訟法第500條第1項、第2項前段定有明文。又再審期間，其再審之理由發生或知悉在後者，自知悉時起算，提起再審之訴之原告，如主張其知悉再審理由在後，應就此知悉在後之事實負舉證責任（最高法院30年抗字第443號判例意旨參照）。查本院97年度上易字第186號民事判決，該判決書正本係於民國（下同）98年2月9日送達再審原告之訴訟代理人，經本院查明無訛，上開判決已於98年3月1日確定，而再審原告主張本件其知悉有民事訴訟法第496條第1項第13款「當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物」之再審事由，且知悉在後之事實，業據其提出台中市政府98年9月14日府都管字第0980232136號函（見本院卷第7頁），依首揭規定，本件再審不變期間應自98年9月14之翌日起算，是再審原告於同年10月13日提起再審之訴，並未逾30日之不變期間，程序合法，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、再審原告主張：
㈠、聲明：⒈原確定判決主文第1項、第2項、第4項、第5項等部分均廢棄。
⒉上開廢棄關於第2項部分，再審被告於原確定判決之訴駁回。
⒊上開廢棄關於第4項部分，再審被告甲○○應再給付再審
原告迪利士有限公司新台幣（下同）411,392元，及自97年2月26日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息。
⒋上開廢棄關於第4項部分，再審被告甲○○應再給付再審
原告丙○○180,000元，及自97年2月26日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息。
⒌再審訴訟費用均由再審被告負擔。
㈡、陳述：⒈按再審原告所提出「發現未經斟酌或得使用該證物者」之
情事。首要證據，係指台中市政府於84年7月25日中工建字第57490號行政處分在前審判決確定前即已撤銷之證據資料而言。而台中市政府98年9月14日府都管字第0980232136號函文（見本院卷第7頁），僅只是證明再審原告知悉在本院97年度上易字第186號確定判決（下稱本院前審確定判決）確定之後。申言之，就「台中市政府84年7月25日中工建字第57490號行政處分因未能完成送達而已撤銷在案」乙事，在本院前審確定判決言詞辯論終結前，即已存在，而再審原告係在本院前審判決確定之後，因98年9月14日府都管字第0980232136號函文的始有知悉。另又一證據，乃指再審被告於一審提出書狀的卷附證物之一，係是台中市政府在94年10月31日府都管字第0940204402號通知書文件（見本院卷第90頁），而見此書記載略意：「...業經依規定審查，...。准予報備，列管定期審查，並於94年11月3日前改善，再行申報。」等語，資稽佐證門牌號碼台中市○○○街○段○○○號地下一樓房屋（下稱系爭房屋）於該書申報之前的並無被勒令停止使用，否則豈能同一管理單位（即使用管理課）決行「准予報備」使用，本項證據亦在本院前審確定判決的言詞辯論終結前，即已存在，而為未經斟酌之證物。準此，上揭二件證據，均是「未經斟酌之證物存在於前訴訟程序言詞辯論終結前」此與大法官釋字第355號解釋相符，應無違背。
⒉系爭房屋可以作為飲食店之使用。
⑴再審被告指稱系爭房屋使用分區為住宅區，不得作為「
飲食店」使用云云。惟按都市計劃法台灣省施行細則第15條第1項第12款，以及同條第2項之規定，住宅區內之建築物第一層、第二層及地下一層可作為樓地板面積未超過300平方公尺之飲食店使用。因此，系爭房屋雖位於住宅區內，然並非不可作為「飲食店」使用。再審被告甲○○指稱系爭房屋不能作為「飲食店」使用，應有誤解。
⑵又查，再審被告申請洋翎飲食有限公司（下稱洋翎公司
）登記的設址系爭房屋，其登記所營事業項目內並無「卡拉OK」項目，亦無獲准「卡拉OK」可許經營；再查，再審被告與再審原告簽定租約的第四條約定使用限制，言明系爭房屋作為「飲食店」營業。則此，顯見再審被告經營「飲酒的卡拉OK店」使用係為擅自作為，從未按照系爭租約的使用約定營業，逕自以「掛羊頭賣狗肉」模式的違規使用，而遭致台中市政府裁罰。況系爭租約逐自94年11月1日起算計付租金，而為查悉再審被告早在94年9月16日遭到罰鍰新臺幣（下同）6萬元，應是再審被告提早開業的並有違規營業在先，才遭致台中市政府第一次裁罰；及見台中市政府第二次裁罰係在94年11月7日，即於前述通知書所載：「…，並於94年11月3日前改善，……。」的複查通知之後，明顯的再審被告未為進行改善所致，並再遭致台中市政府於該月18日的連續裁罰；足見，再審被告已先違反租約的事實，亦明知故犯的違規營業又不為改善，竟猶惡人先告狀指摘再審原告，尚請明鑒。
⒊按「書面之行政處分自送達相對人及已知之利害關係人起
；...，依送達、通知或使知悉之內容對其發生效力。」行政程序法第110條第1項定有明文。次按，「未發生效力之行政處分與瑕疵之行政處分不同；一般而言，行政處分發生效力之前提有三：一為具備行政處分之要素；二為使相對人知悉，即經合法告知、送達或公告程序；三為須非當然無效之行政處分，未符合上開三前提者，即屬未發生效力之行政處分。而瑕疵之行政處分與合法送達與否無涉，係指非行政處分或未完成之處分、書寫錯誤之行政處分、不合目的之行政處分、無效之行政處分與得撤銷之行政處分而言。」行政法院92年度判字第638號著有裁判要旨可稽。經查：上開台中市政府84年7月25日87中工建字第57490號函行政處分，再審原告未合法收受送達，業經台中市政府98年9月14日府都管字第0980232136號函覆再審原告略以：「說明：...二、另有關本府(工務局)87年1月6日87中工建字第3718號函、87年6月15日87中工建字第1480號函、84年7月25日87中工建字第57490號函共3筆行政處分，系因未能完成送達以致不符行政執行要件，故本府撤銷列管在案。」等語。依上規定及實務見解，本院原確定判決理由建構之基礎即上開臺中市政府84年7月25日87中工建字第57490號函行政處分，自不能對再審原告發生效力，則系爭房屋並未勒令停止使用。本此而論，再審原告執此在原第二審確定判決之訴訟程序中不知系爭房屋未遭勒令停止使用之事實（上開台中市政府98年9月14日府都管字第0980232136號函覆再審原告，雖在前訴訟程序確定終局判決後，然該事實及證物於在前訴訟程序中即已存在於台中市政府，且足以證明該事實，僅再審原告未知有此證物所及其所證明事實），亦未知有該未經原第二審法院斟酌之證物所證明事實，且如經斟酌可受有利益裁判之台中市政府98年9月14日府都管字第0980232136號函覆，提起再審，應有理由，並足以推翻原第二審確定判決以「台中市政府於97年7月22日以府都管字第0970164224號函覆系爭建物業於84年7月25日以中工建字第57490號函勒令停止使用」為基礎，所逐步推論：「⑴再審原告未提供合於所約定使用收益之租賃物交再審被告甲○○使用，有不完全給付之情形，且係可歸責於出租人，甲○○於95年8月23日以存證信函終止租約並經迪利士有限公司及丙○○既於95年8月25日收受，應認系爭租約於95年8月25日業已合法終止。⑵系爭租約於95年8月25日業已合法終止，甲○○自無庸再給付95年9月份起之租金、管理費、電費、水費等費用。⑶系爭建物係在勒令停止使用之狀態下，且於簽訂系爭租約之前，有多次違規使用被處罰鍰之紀錄，再審原告丙○○竟仍出租系爭建物予再審被告甲○○，並約定為飲食店使用，致再被處罰鍰18萬元，此乃可歸責於所有權人丙○○，甲○○在出租人及所有權人未告知之情形下，實無從知悉系爭建物係勒令停止使用之建物，況再審原告亦自陳迄今尚未繳納罰鍰18萬元。再審原告丙○○依侵權行為法律關係，訴請再審被告甲○○給付18萬元，為無理由。」等節之認定。
⒋詳觀台中市政府工務局84年11月21日84中工建字第219號
函所載，其受文者係迪利士公司（法定代理人：張美娟，嗣更名為丁○○），地址記載為台中市○區○街○段○○○號B1F等語，惟依上開台中市政府工務局84年11月21日84中工建字第219號函送達回執所示，上開台中市政府工務局84年11月21日84中工建字第219號函實際上竟送達予張美娟（即丁○○）個人，並非送達予迪利士公司，且遲至同年12月11日始送達，而張美娟（即丁○○）並未居住台中市○區○街○段○○○號B1F，係居住於戶籍地址即台中市西區中興3巷22號2樓 (按：80年1月31日即遷入)，此有台中市政府工務局84年11月21日84中工建字第219號函及其送達回執、張美娟（即丁○○）之戶籍謄本可稽。乃台中市○區○街1段142號B1F所在之大樓管理員未查，遲至同年12月11日逕行簽收，其送達自非合法。執此，台中市政府98年9月14日府都管字第0980232136號函覆主旨記載其84年11月21日84中工建字第219號函業已合法送達云云，為屬錯誤。此情雖亦在前訴訟程序確定終局判決後，然該事實及證物於在前訴訟程序中即已存在於台中市政府，且足以證明該事實，僅再審原告未知有此證物所及其所證明事實，亦未知有該未經原第二審法院斟酌之證物所證明事實，且如經斟酌可受有利益裁判，則再審原告提起再審，應有理由。
⒌綜上所述，原確定判決既有民事訴訟法第496條第1項第13
款，當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物之再審事由，且已影響原確定判決，則再審原告於不變期間內提起再審。
二、再審被告抗辯：
㈠、聲明：⒈再審之訴駁回。
⒉再審訴訟費用由再審原告負擔。
㈡、陳述：⒈按司法院大法官會議解釋釋字第355號解釋：「最高法院2
9年度上字第1005號判例：「民事訴訟法第492條第1項第11款（現行法第496條第1項第13款）所謂當事人發見未經斟酌之證物，係指前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前已存在之證物，因當事人不知有此，致未經斟酌，現始知之者而言。若在前訴訟程序事實審言詞辯論終結前，尚未存在之證物，本無所謂發見，自不得以之為再審理由。」乃為促使當事人在前訴訟程序事實審言詞辯論終結前，將已存在並已知悉而得提出之證物全部提出，以防止當事人於判決發生既判力後，濫行提起再審之訴，而維持確定裁判之安定性，與憲法並無牴觸。準此，本件再審原告所提再審之訴係依民事訴訟法第496條第1項第13款，當事人發現未經斟酌之證物為再審事由，而該證物係台中市政府98年9月14日府都管字第0980232136號函，惟本院原確定判決事實審言詞辯論終結期日為98年1月13日，顯見再審原告所提台中市政府98年9月14日府都管字第0980232136號函文係屬前訴訟程序言詞辯論終結後方存在之證物，按上開釋字內容，依法自不得據為再審之理由。
⒉退萬步言，依民事訴訟法第496條第1項第13款但書規定：
「... 但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限。」，查本件再審原告所據台中市政府函文主要係因未能完成送達以致不符行政執行要件，故本府撤銷列管在案，參以系爭租賃物自84年7月25日被勒令停止使用後，因再審原告迪利士有限公司經營琴韻鋼琴酒吧，於84年11月21日再被依違反違築法，而再度勒令停止使用並處罰鍰；訴外人林綉蓮經營美娜姿另類俱樂部於86年12月23日被依違反違築法，而處罰鍰；復因同一人經營美娜姿「飲食店」，於87年5月20日被依違反違築法，而處罰鍰；訴外人黃承通經營美娜思，於89年10月16日被依違反違築法，而處罰鍰；訴外人林政隆經營馬豆唱歌，於90年3月3日被依違反違築法，而處罰鍰，以上罰鍰均迄未繳納，有台中市政府96年6月29日函覆第一審法院並檢附之相關資料在卷可稽，足見系爭租賃物違法狀態係持續存在，未曾改變，且系爭租賃物於當時兩造租賃關係存續中倘所有權人未向台中市政府申請恢復使用前，並無法經營一般飲食店或附設卡拉OK之飲食店甚明，更何況系爭租賃物因使用分區為「住宅區」，根本無變更之可能，故雖84年7月25日84中工建字第57490號函之行政處分有未經送達而不生效力之事由，惟系爭租賃物既歷經多數不同人經營，皆遭主管機關以同一事由處以勒令停止使用及罰鍰之行政處分（後續之行政處分皆有合法送達，自生效力），其中再審原告本身亦因違法經營琴韻鋼琴酒吧而遭受台中市政府處以行政處分在案，故就系爭租賃物根本無法為飲食店之用途使用實為明確，再審原告自難諉為不知，因而再審原告並無受較有利裁判之可能甚明，自無理由提起本件再審之訴。
三、兩造不爭執事項：
㈠、再審原告迪利士公司於94年5月1日由訴外人李智正代表與再審被告甲○○簽定書面租賃契約，由再審原告迪利士公司將系爭建物出租予再審被告甲○○，租期自94年5月1日起至96年10月31日止，並自94年11月1日起計付租金，每月租金33,000元。再審被告甲○○並簽發面額33,000元，票載發票日自94年11月起至96年4月每月1日之支票共計18紙，票載發票日自96年5月起至96年10月止每月1日之本票共計6紙，交予再審原告迪利士公司之代表李智正收執。
㈡、系爭房屋原係由所有權人即再審原告丙○○出租予迪利士公司，租期自84年10月1日，至96年9月30日止。
㈢、再審原告迪利士公司於85年2月7日已宣告解散，尚未進入清算程序。
㈣、再審被告甲○○以洋翎公司名義於系爭房屋經營附設卡拉OK飲食店，經台中市政府以違反建築法第73條規定，對洋翎公司負責人洪進義分別於94年9月16日、94年11月7日各處以罰鍰各6萬元，94年11月18日、95年4月3日各處以罰鍰12萬元；另於對系爭房屋所有權人即再審原告丙○○三次處以罰鍰各6萬元，共計18萬元，丙○○迄今尚未繳納18萬元罰款。
㈤、再審被告甲○○曾於95年8月23日以存證信函通知再審原告迪利士公司及丙○○終止租約，再審原告迪利士公司於95年8月25日收受。
㈥、再審被告甲○○自95年9月1日起即未繳交租金，迄96年5月1日止共計有297,000元租金未給付。
㈦、再審被告甲○○自95年2月起未繳管理費，算至96年10月止共計有72,000元管理費未繳納。
㈧、再審被告甲○○所設立之公司，登記項目裡面並無附設卡拉OK飲食店的營利事項。
㈨、再審原告迪利士公司已於94年12月5日、95年1月9日、95年2月3日、95年4月4日發存證信函請再審被告甲○○停止使用。
四、兩造所爭執事項：本件再審原告依民事訴訟法第496條第1項第13款「當事人發見未經斟酌之證物」規定，提起本件再審之訴是否有無理由？
五、本院判斷：
㈠、按當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者，得以再審之訴對於確定判決聲明不服，但以如經斟酌可受較有利益之裁定者為限。同法第496條第1項第13款定有明文。所謂「當事人發見未經斟酌之證物」，係指前訴訟程序事實審言詞辯論終結前已存在之證物，因當事人不知有此，致未經斟酌，現始知之者，或雖知有此而不能使用，現始得使用者而言；若在前訴訟程序言詞辯論終結前，尚未存在之證物，本無所謂發現或得使用新證物可言，自不得以之為再審理由（最高法院29年上字第1005號、32年上字第1247號判例意旨參照，並參照司法院大法官會議解釋釋字第355號解釋意旨）。且必以當事人在客觀上確不知該證物存在致未斟酌現始知之，或依當時情形有不能檢出該證物者始足當之，倘按其情狀依一般社會之通念，尚非不知該證物或不能檢出或命第三人提出時，均無該條款規定之適用（最高法院98年度台聲字第728號裁定意旨參照）。至所謂「可受較有利益之裁判」，係指從證物本身作形式上觀察，足認再審原告可受較有利益之裁判者而言。
㈡、經查：⒈再審原告雖提出台中市政府98年9月14日府都管字第09802
32136號函文（見本院卷第7頁），認係發現未經斟酌之證物，惟前開函文係98年9月14日台中市政府發文，屬在本院前審原確定判決事實審言詞辯論終結期日98年1月13日前，尚未存在之證物，即無所謂「發見」，揆諸前揭說明，核與民事訴訟法第496條第1項第13款所稱「證物」之要件不合。
⒉況依民事訴訟法第496條第1項第13款但書規定：「...但
以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限。」，查本件再審原告所據上述台中市政府函文主要係因未能完成送達以致不符行政執行要件，故本府撤銷列管在案等語；惟參以系爭租賃物即系爭房屋自84年7月25日被勒令停止使用後，因再審原告迪利士有限公司經營琴韻鋼琴酒吧，於84年11月21日再被依違反違築法，而再度勒令停止使用並處罰鍰120,000元；訴外人林綉蓮經營美娜姿另類俱樂部於86年12月23日被依違反違築法，而處罰鍰120,000元；復因同一人經營美娜姿「飲食店」，於87年5月20日被依違反違築法，而處罰鍰120,000元；訴外人黃承通經營美娜思，於89年10月16日被依違反違築法，而處罰鍰60,000元；訴外人林政隆經營馬豆唱歌，於90年3月3日被依違反違築法，而處罰鍰120,000元，以上罰鍰均迄未繳納，有台中市政府96年6月29日府都管字第0960140432號函覆本件前案第一審即原審法院並檢附之相關資料在卷可稽（見原審法院㈠卷185、186頁），足見系爭房屋違法狀態係持續存在，未曾改變，且系爭房屋於當時兩造租賃關係存續中倘所有權人未向台中市政府申請恢復使用前，並無法經營一般飲食店或附設卡拉OK之飲食店甚明，況系爭房屋因使用分區為「住宅區」，尚無變更之可能，故雖84年7月25日84中工建字第57490號函之行政處分有未經送達而不生效力之事由，惟系爭房屋既歷經多數不同人經營，皆遭主管機關以同一事由處以勒令停止使用及罰鍰之行政處分（後續之行政處分皆有合法送達，自生效力），其中再審原告本身亦因違法經營琴韻鋼琴酒吧而遭受台中市政府處以行政處分在案，故就系爭房屋無法為飲食店之用途使用，核屬信而有徵，再審原告自難諉為不知，因而再審原告並無受較有利裁判之可能甚明，其提起本件再審之訴，亦無理由。
⒊又再審原告復提出台中市政府在94年10月31日府都管字第
0940204402號通知書文件（見本院卷第90頁），認係發現未經斟酌之證物，然前開通知書係再審被告於本院原確定判決事實審言詞辯論終結前，向本件第一審法院提出附卷之證物（見第一審卷㈠第276頁），乃本院前審訴訟程序屬事實審言詞辯論終結前已提出之證物，並經本院原確定判決柒項記載「本件事證已臻明確，兩造所為其他攻擊防禦方法及舉證，經審酌後，認均無礙於本院前開審認，毋庸逐一論駁，併予敍明」等語，質言之，原確定判決已認該項證據資料並不影響原確定判決之結果，毋庸一一審酌，並非於民事訴訟法第496條第1項第13款所規範之列，亦不得據為本項之再審理由。
六、綜上所述，原確定判決並無未經斟酌之證物或得使用該證物之再審事由。從而，再審原告依民事訴訟法第496條第1項第13款提起本件再審之訴，求予將原再審確定判決廢棄，准如再審聲明之所示，核無理由，應予駁回。
七、又本件事證已臻明確，兩造其餘主張或攻擊防禦方法並其他證據資料，對本件判決結果並無影響，毋庸審酌之，附此敘明。
八、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 12 月 30 日
民事第一庭 審判長法 官 吳火川
法 官 饒鴻鵬法 官 胡景彬以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 劉建智中 華 民 國 98 年 12 月 31 日
Ｓ