臺灣高等法院臺中分院民事判決 98年度勞上字第13號上訴人即附帶被上訴人
丙○○己○○辛○○庚○○乙○○戊○○丁○○甲○○上八人共同訴訟代理人 張績寶律師上八人共同複 代理人 徐祐偉律師被上訴人即附帶上訴人 中投有線電視股份有限公司法定代理人 壬○○訴訟代理人 朱文財律師複 代理人 呂秀梅律師上列當事人間給付資遣費事件，上訴人對於中華民國98年6月4日台灣南投地方法院97年勞訴字第10號第一審判決提起上訴，被上訴人亦為附帶上訴，本院於99年 5月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人丙○○、己○○、辛○○、庚○○、乙○○、戊○○、丁○○、甲○○後開第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人中投有線電視股份有限公司應再給付上訴人丙○○新台幣壹拾柒萬伍仟壹佰捌拾元、應再給付上訴人己○○新台幣柒萬玖仟捌佰柒拾元、應再給付上訴人辛○○新台幣陸萬柒仟壹佰參拾捌元、應再給付上訴人庚○○新台幣壹拾捌萬肆仟伍佰貳拾伍元、應再給付上訴人乙○○新台幣貳拾貳萬貳仟玖佰柒拾伍元、應再給付上訴人戊○○新台幣柒萬陸仟捌佰元、應再給付上訴人丁○○新台幣壹拾壹萬壹仟壹佰伍拾元、應再給付上訴人甲○○新台幣貳拾萬柒仟陸佰柒拾伍元，及均自民國九十八年三月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
上訴人丙○○、己○○、辛○○、庚○○、乙○○、戊○○、丁○○、甲○○其餘上訴駁回。
被上訴人中投有線電視股份有限公司之附帶上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人中投有線電視股份有限公司負擔百分之七十八，餘由上訴人丙○○、己○○、辛○○、庚○○、乙○○、戊○○、丁○○、甲○○平均負擔。
事實及理由
一、上訴人即附帶被上訴人丙○○、己○○、辛○○、庚○○、乙○○、戊○○、丁○○、甲○○起訴主張：
㈠丙○○、乙○○分別自民國82年6月1日、84年3月1日起任職
於訴外人吉尚有線播送系統股份有限公司（下稱吉尚公司）擔任收費人員；戊○○、丁○○、甲○○分別自81年11月 1日、同年5月1日、同年3月1日起任職於訴外人草鞋墩傳播股份有限公司（下稱草鞋墩公司）擔任收費人員；己○○、辛○○、庚○○分別自82年10月1日、87年7月1日、82年10月1日起任職於訴外人大埔里傳播股份有限公司（下稱大埔里公司）擔任收費人員。嗣尚吉公司併購草鞋墩公司、大埔里公司，中投有線電視股份有限公司（下稱中投公司）復併購吉尚公司，而中投公司乃訴外人台灣基礎國際網路股份有限公司（下稱台灣基礎公司）於92年 2月間於南投設立之子公司，故丙○○、己○○、辛○○、庚○○、乙○○、戊○○、丁○○、甲○○自92年起即全部任職於中投公司，薪資所得則均由台灣基礎公司統一發放。
㈡因電腦科技資訊發達，中投公司大量改採條碼方式繳納費用
，導致傳統人工收費漸遭取代，上訴人之工作生存空間因而受到波及，惟中投公司於減縮員工前未明確告知上訴人，僅於96年3、4月發放薪資時以口頭告知上訴人將以劃分收費地區作為員工之縮減，請自行決定去留云云變相解僱上訴人。丙○○、己○○、辛○○、丁○○與中投公司間之契約關係乃於96年 3月31日終止，庚○○、乙○○、戊○○、甲○○則於同年 4月30日與中投公司終止契約關係。然上訴人任職年資均已逾10年之久，於任職期間對工作均竭盡心力，中投公司草率以口頭告知將上訴人免職，上訴人遂向南投縣政府提出申訴，及向南投縣名間鄉公所申請調解，均無結果。
㈢而尚吉公司併購草鞋墩公司、大埔里公司，中投公司復於92
年間併購吉尚公司，中投公司未曾預告上訴人終止勞動契約，依勞動基準法第20條規定，上訴人分別任職於吉尚公司、草鞋墩公司、大埔里公司之工作年資，中投公司均應承認。且中投公司未經預告即終止與上訴人間之勞動契約，依勞動基準法第16條第1項、第3項及第17條規定，應給付上訴人預告期間之工資及資遣費，並依上訴人任職期間之最近 6個月平均薪資為計算基準。綜上，爰依勞動基準法之相關規定，提起本件訴訟，並聲明：中投公司應分別給付上訴人丙○○新臺幣（下同）41萬0198元、己○○28萬3620元、辛○○19萬1588元、庚○○52萬9980元、乙○○39萬2436元、戊○○23萬8080元、丁○○23萬5934元、甲○○44萬5338元及均自98年3月6日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人中投公司則抗辯略以：㈠中投公司係86年依法設立，於92年取得特許營利事業登記證
，為一全新公司，而吉尚公司、草鞋墩公司則係分別於95年8月2日、同年月16日為解散登記，中投公司顯未合併、併購上開公司，另大埔里公司亦非由中投公司併購。且丙○○主張82年至84年、己○○主張82年至86年、辛○○主張87年至88年、庚○○主張82年至85年、戊○○主張81年至85年、丁○○主張81年至83年、甲○○主張81年至84年分別任職於吉尚公司、草鞋墩公司或大埔里公司，均未提出憑證以資證明。上訴人亦未在吉尚公司、草鞋墩公司，大埔里公司，甚至中投公司投保勞工保險，且就中投公司併購上開公司亦無證據，是上訴人主張服務年資應連續計算，顯屬無據。
㈡又上訴人乃中投公司之承攬收費員，於每月月初至中投公司
領取收視戶收費收據正本，至遲於每月月底將收得收視戶繳費金額交回，中投公司再依收費情況給付報酬，上訴人無須至中投公司上下班打卡，亦無固定工作時間，上訴人於何時間至收視戶處收費，均與中投公司無涉，中投公司並無另就上訴人訂定任何契約或考懲辦法，是上訴人如何完成工作，有其自主性，中投公司無法干涉，亦無禁止兼業規定，就其收費亦無法進行指揮監督，而是著重於一定工作之完成，按照完成程度給付報酬，顯見上訴人之收費行為非專屬於中投公司而勞動，欠缺勞動契約所應具備之從屬性，兩造間實為承攬關係，非僱傭關係，而無勞動基準法之適用。況縱認兩造間有僱傭關係存在，中投公司係自92年 4月15日取得營業事業登記證後，方可營業收費，上訴人亦於斯時方於中投公司從事收費業務。聲明：上訴人之訴駁回。如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行。
三、原審依兩造提出之攻擊防禦方法，斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，判命中投公司應分別給付上訴人丙○○14萬5215元、上訴人己○○10萬1060元、上訴人辛○○10萬1525元、上訴人庚○○19萬0575元、上訴人乙○○15萬6083元、上訴人戊○○8萬1920元、上訴人丁○○7萬7805元、上訴人甲○○14萬7680元及均自98年3月6日起至清償日止，按年息5%計算之利息；並駁回上訴人其餘之訴。上訴人就其受敗訴判決部分不服，提起上訴，上訴聲明求為判決：⒈原判決不利於上訴人之部分廢棄。⒉上廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人丙○○26萬4983元、上訴人己○○18萬2560元、上訴人辛○○9萬063元、上訴人庚○○33萬9405元、上訴人乙○○23萬6353元、上訴人戊○○15萬6160元、上訴人丁○○15萬8129元、上訴人甲○○29萬7658元，及均自98年3月6日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒊第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。中投公司對於上訴人之上訴，答辯聲明，求為：⒈上訴駁回。⒉第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。⒊若受不利判決願供擔保請准免假執行。中投公司另提起附帶上訴，聲明求為判決：⒈原判決不利於附帶上訴人之部分廢棄。廢棄部分附帶被上訴人第一審之訴及假執行均駁回。⒉若受不利判決附帶上訴人願供擔保請准宣告免假執行。⒊第
一、二審訴訟費用由附帶被上訴人等負擔。上訴人就被上訴人之附帶上訴部分聲明：⒈附帶上訴人之附帶上訴駁回。⒉附帶上訴訴訟費用由附帶上訴人負擔。
四、上訴人於提起上訴，補敘理由略以：㈠勞基法第20條規定中所謂之「事業單位轉讓」固有以「原有
法人人格消滅」之「全部轉讓型態」作為判斷，惟解釋上應尚包含「原有法人人格未消滅」之「一部轉讓型態」，始符立法意旨。查草鞋墩公司將其資產、設備、營業之一部轉讓與吉尚公司，其後大埔里公司、吉尚公司復將其資產、設備、營業之一部轉讓予中投公司，即為勞基法第20條所規定之「事業單位轉讓」。且原服務於草鞋墩公司之戊○○、丁○○、甲○○，自草鞋墩公司之資產、設備、營業之一部讓與予吉尚公司後，仍於○○鎮○○街 ○○○號之原址上班，後吉尚公司將其資產、設備、營業之一部讓與予中投公司時，初期仍未更易辦公地址，嗣後始先遷入南投市○○路○段○○○○○號(即吉尚公司原址)，復再遷入中投公司之現址南投市○○路 ○○○號；而原服務於吉尚公司之丙○○、乙○○，於吉尚公司將其資產、設備、營業之一部讓與予中投公司時，初期仍於南投市○○路○段○○○○○號辦公，嗣後始隨同遷至中投公司現址之南投市○○路 ○○○號之辦公；而原服務於大埔里公司之己○○、辛○○、庚○○，即於位○○里鎮○○○路○○○ 號之大埔里公司辦公，嗣雖大埔里公司將其資產、設備、營業之一部讓與予中投公司，惟並未更易辦公位址。另上訴人等人所服務之事業單位雖迭有更易，惟上訴人等從未接獲原事業單位告知遣散事宜或結算年資之訊息，亦從未於事業單位更易後而改變收費路線與收費客群。足證上訴人等確係於事業單位轉讓時，由新舊雇主所商定留用之勞工，故上訴人等之工作年資依勞基法第20條之規定，應由中投公司繼續予以承認。
㈡中投公司雖於92年 4月15日始取得營業事業登記證，惟中投
公司早於86年 6月26日即已設立，此有公司及分公司基本資料查詢（明細）可稽。而因中投公司確與解散前吉尚公司就乙○○、丙○○、甲○○、戊○○、丁○○達成繼續留用之商定內容，故其等於86年 8月以後之薪資（於86年9月5日發放）即由中投公司以郵局劃撥帳號00000000、並以南投中興郵局（局號000000-0）為經辦郵局，按月發放上訴人等之薪資，迄至上訴人等遭解僱之日止。
㈢中投公司之法定代理人壬○○前亦身兼吉尚公司之董事，及
草鞋墩公司、大埔里公司之董事長，上開四家公司之關係可謂相當緊密。中投公司於原審逕以其與吉尚公司、草鞋墩公司、大埔里公司並無若何關係而抗辯，應屬無由。實則，中投公司之法定代理人應係意在規避勞基法所課予僱主給付勞工資遣費之義務，故而將所其擔任董事長之草鞋墩公司之勞工以隨同資產、設備、營業一部讓與之方式讓與予其所擔任董事之吉尚公司，嗣於中投公司於92年 4月15日取得營業事業登記證後，再將任職於吉尚公司與大埔里公司之上訴人等八人以同一方式移轉予中投公司，其應恃以上訴人等勞基權益智識之不足，而以是類方法變相扣減上訴人等之年資，以遂其減少給付資遣費之目的。
五、被上訴人提起附帶上訴，除原審所為陳述予以引用外，補述略稱：
㈠中投公司從事有線電視播送業務，依照工作危險分類，風險
最高為外勤人員，次為內勤行政人員包括正職收費人員，而收費承攬人員並非公司職員故非投保管控範圍。因之，以薪酬、危險程度關係比例定各項人員薪酬，其中收費承攬人員工作風險顯較低於外勤正值人員，但平均報酬卻遠高於工程正式員工，是因為上訴人與收費員之間契約定義為承攬關係，由於該人員非存在公司規劃體制之內，不需負擔公司經營風險、不享有公司福利，如上班打卡、底薪、年休假、勞健保、工作表現考績獎懲、三節及年終獎金，上訴人自己決定如何排定時間、用何種方式與收視戶互動收取當月收視費，伊等不受中投公司指揮監督而自主裁量進行收費，與中投公司間關係僅是結果驗收，即將收費繳回領取佣金；至於所謂佣金制度亦只是基於鼓勵收費員儘速完成收費一種措施，至於收費員是否願意享有較高佣金比例報酬，非中投公司所可以左右。另外有關上訴人收費後遺失或被搶，保管風險完全由上訴人負擔，中投公司無需負擔損失，此顯與勞動關係中受雇人因執行職務所遭受損害，雇用人需負擔一定風險責任不同。至於，上訴人以配戴公司收費員證主張對外表現完成中投公司之工作，然因此收費業務性質使然非有表彰中投公司之標章、及中投公司出具收據，無法取信收視戶繳交費用對象，然非即謂配戴公司服務證之上訴人為中投公司編制人員。
㈡吉尚、草鞋墩、大埔里等播送系統業者，於中投公司取得播
送營業執照開播後15日內並未取得有線電視營業許可，依有線廣播電視法第 8條其原取得播送證失其效力，無法經營播送電視節目系統，而中投公司播送電視節目營業權來自有線廣播電視審議委員會核准，並非併購自吉尚、草鞋墩、大埔里等公司，況如前所述三家公司未取得有線電視事業營業許可證，中投公司無從與之「併購」事業。上訴人僅以經營者為「壬○○」或與曾參與其他三家公司董事長或董事，或以中投公司在草屯、埔里、南投市辦公地址與吉尚、草鞋墩、大埔里等公司原先辦公地址相同，而推論三家公司移轉資產、設備、營業予中投公司，顯屬無據。按公司登記並未限制同一登記處所僅得成立一家公司，偶有相類似營業之多家公司同一營業地址，在在可見，是上訴人主張同一辦公處所即可證明「事業單位轉讓」事實，稍嫌速斷。
㈢上訴人等與先前吉尚、草鞋墩、大埔里等公司究竟如何約定
契約關係，中投公司並不知情，且上訴人於原審所提出勞保投保資料顯示，上訴人等自始至終未曾加保在上開三家公司，依其等所述於該三家公司任職期間不短，為何該三家公司均未為其投保而未加異議？顯然上訴人等擔任收費員之初即非以雇傭關係，而且在其主張於吉尚、草鞋墩、大埔里等公司服務期間，上訴人並非無其他工作，此由勞保加保資料可稽。中投公司取得南投縣有線電視播送營業許可後，第一批招募所需收視收費員即包括有收費經驗的上訴人等，其等並非與吉尚、草鞋墩、大埔里等公司商定留用員工。是上訴人主張其收費區域與收費客群均與前三家公司無異，其實係中投公司全面取得南投縣地區有線電視播送系統經營權，別無他家，為保護收視戶權益，依法取得播送經營權的中投公司需對縣轄內收視客戶接續服務，惟此並非中投公司受讓吉尚、草鞋墩、大埔里等公司營業，上訴人屢屢以前後服務單位收費對象未改變，誤以為中投公司受讓吉尚、草鞋墩、大埔里等公司營業，實屬誤會。
㈣雖上訴人乙○○等五人提出伊等在中華郵政公司帳戶之「客
戶歷史交易清單」中註記「GR-00000000 」字樣，證明該筆代號匯入款即是因中投公司併購吉尚、草鞋墩公司後對上訴人等之「薪資」劃撥款項；惟中投公司否認交易清單上劃撥入帳之金額係中投公司「商定留用」上訴人乙○○等人證據。該時吉尚、草鞋墩等公司因為南投地區未有取得有線廣播電視審議委員會營運之許可播送系統業者，仍屬合法播送系統業者，尚在營業中。而中投公司86年 6月僅係設立登記尚未取得經營許可，如何與吉尚、草鞋墩等公司商定留用上開上訴人？中投公司否認86年9月5日起與吉尚公司就乙○○、丙○○、甲○○、戊○○、丁○○達成繼續留用之商定。上訴人乙○○等五人提出伊等在中華郵政公司帳戶之「客戶歷史交易清單」中註記「GR-00000000 」名義匯入之款項絕非中投公司以雇主身份所發放「薪資」。其他未註記匯款人代號之匯款，中投公司並非匯款人，上訴人僅以均由南投中興郵局匯入而指係由中投公司，實未盡舉證之責。
六、兩造不爭執事項：㈠丙○○、戊○○、丁○○、甲○○與中投公司間契約關係至
少自92年1月份起，其餘上訴人與中投公司契約關係至少自92年2月份起。由上訴人負責南投縣埔里鎮、魚池鄉、南投市、草屯鎮部分地區之收費工作。中投公司因收費部門所需人力緊縮為由，而於96年3、4月宣布與上訴人終止契約關係。
㈡丙○○、己○○、辛○○、丁○○與中投公司之契約關係於
96年 3月31日終止，庚○○、乙○○、戊○○、甲○○與中投公司之契約關係於96年4月30日終止。
㈢94年7月1日勞工退休金條例施行前，中投公司並未詢問上訴
人是否選擇適用新制，亦未按勞退新制為上訴人提撥勞退金。
㈣兩造間契約終止前6個月平均收入（即附表一最近6個月平均收入欄）如中投公司於原審提出之答辯四狀之附件所示。
七、兩造爭執事項：㈠兩造間有無勞動契約關係存在？如為勞動契約的起訖點為何
？㈡若兩造間存有勞動契約關係，則中投公司單方終止契約是否
符合勞動基準法之規定？㈢若上訴人得請求資遣費，其年資為何？
八、本院得心證之理由：㈠按「勞工：謂受雇主僱用從事工作獲致工資者。」、「雇主
：謂僱用勞工之事業主、事業經營之負責人或代表事業主處理有關勞工事務之人。」、「勞動契約：謂約定勞雇關係之契約。」，是勞動基準法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，勞動基準法第2條第1款、第2款、第6款分別定有明文。又一般學理上亦認勞動契約當事人之勞工，具有下列特徵：⒈人格從屬性，即受雇人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。⒉親自履行，不得使用代理人。⒊經濟上從屬性，即受雇人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。
⒋納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態。勞動契約之特徵，即在此從屬性。又基於保護勞工之立場，一般就勞動契約關係之成立，均從寬認定，只要有部分從屬性，即應成立（最高法院81年度台上字第 347號判決意旨參照）。又稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約；稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第482條、第490條分別定有明文。是僱傭與承攬固同屬供給勞務之契約，惟前者以供給勞務本身為目的，除供給勞務外，別無其他目的，受僱人於一定期間內，應依照僱用人之指示，從事一定種類之工作，且受僱人提供勞務，具有繼續性及從屬性之關係；後者則以一定工作之完成為目的，供給勞務僅為手段，定作人對於承攬人所提供之勞務並無指揮監督之權，承攬人只須於約定之時間完成一個或數個特定之工作，與定作人間無從屬關係，可同時與數位定作人成立數個不同之承攬契約，二者性質並不相同（最高法院81年度台上字第2686號、94年度台上字第 573號判決意旨參照），而本件兩造間未訂立書面僱傭契約，僅為口頭契約，故本件兩造間權利義務關係，究有無勞動基準法之適用，仍應視上訴人所為工作內容之性質是否具從屬性定之。
㈡上訴人負責中投公司於南投縣埔里鎮、魚池鄉、南投市、草
屯鎮部分地區之收費工作，此為兩造不爭之事實，而參照上訴人提出中投公司之收費員佣金制度乙案中說明欄「一、收費員繳單日訂為每月10、15、20日，10日繳單佣金為3.% 、15日繳單佣金為3.3%、20日繳單佣金為3%。收費員領單日訂為每月最後一日。...三、考量8月為試行期，繳單日為15、
20、25日，佣金分別為3.6%、3.3%、3%。四、9月1日起，收費佣金依說明一辦理。五、10月 1日起，加訂收費達成率實施辦法，以95%為基準，每增減1%增加或倒扣總獎金1% ，以此類推計算至小數點第2位」（見原審卷第257頁）；且據上訴人提出之中投公司95年 6月16日公告有關收費人員繳件時限事宜公告事項：「因業務關係，即日起有關收費人員規定如下：1.即日起收費人員每日繳件時間須於下午 2點前清繳完畢，逾時不再受理。2.每月20日前繳交件數需為總件二分之一以上，其餘在月底前交齊。3.前月因故未繳交之件數，需再隔月15號前繳交完畢。」（見原審卷第 258頁）；復參酌上訴人提出之中投公司收費員收費佣金制度修正案中說明欄「一、為加強收費員推動便利繳，以便達成便利繳業績目標。二、96年1月1日起，收費員協助推動收費區內電子帳單繳費，繳單日定為10、15、20日，當月電子帳單出單繳納成功者佣金為繳納金額之3.5%；人工收費佣金則依繳單日各為收費金額之2.5％、2.25％、2％。三、達成率計算則依原收費佣金制度規定辦理。」（見原審卷第 260頁）。綜合上開資料，足見中投公司顯係立於企業體權威之地位，以其預定之方式為給付勞務報酬之標準，上訴人均應按照中投公司營業之目的而為勞力之給付，並僅能按照中投公司所訂立之標準獲得報酬，其經濟上之地位顯從屬於中投公司自不待言。又中投公司將上訴人編入公司編制人員、給予員工編號，且上訴人依中投公司之指示在南投縣埔里鎮、魚池鄉、南投市及草屯鎮部分地區擔任收費工作，足見上訴人已被納入中投公司之組織體系，並與同僚間有分工合作狀態。再者，上訴人向收視戶收取頻道收視等有線電視相關費用時所佩帶之收費員服務證，背面記載之製發單位為中投公司，且該收費證亦確係中投公司所發給，復觀諸該收費證，正面載有中投公司之名稱、上訴人之姓名，並黏貼照片，背面則註明「收費員收費時應佩帶本證以資辨別」、「本證不得遺失、轉借」、「本證如期限到期應繳回換新證」，另上訴人向收視戶收取費用所使用之收視費收據，係以中投公司名義開立等事實，有收費員服務證及中投公司收視費收據在卷可佐（原審卷卷第261至270頁參照），顯示上訴人乃以中投公司名義向收視戶收取費用，且此一收費工作不得由他人代為履行。又按雇主對於勞工實施勞力給付時，固得直接於現場為指揮監督，然因工作性質不適於現場指揮監督亦有之，此時雇主非不得採取彈性方法進行指揮監督。因上訴人工作性質係向中投公司之收視戶收取相關費用，是工作地點即無法固定於一處，而需配合收視戶所在地點始得進行收費工作，此時雇主若採取現場監督方式，必須耗費人力在旁監督，顯不符合其經濟效益，反而，採取上開方式獎懲規定及考核辦法進行管制，亦可達到指揮監督之效果，惟尚難因中投公司未採取現場指揮監督，即否定其得以其他方法對上訴人進行指揮監督之事實，則依上開說明，益見中投公司對於上訴人已採取相當程度之指揮監督方法。至於上訴人上班固無須打卡，亦無固定工作時間，然上訴人向收視戶收取費用，依其性質即需配合收視戶之生活作息時間之方便而為收取，故正常工作期間實無法有效達成其目的，因此中投公司若依照一般工作情形制訂收費工作時間，勢必無法有效達到其經營效益，故為配合收費之特性不規定上訴人必須有固定工作時間及要求上訴人打卡等事宜，乃因應收費工作之性質使然，實與人格上從屬性是否欠缺無關。且上訴人之工作內容既係向收視戶收取費用，其工作場所自以前往收視戶住處或與收視戶約定之場所為工作地點，而工作時間自以配合收視戶之時間為其工作性質，是尚難據此即謂兩造間未約定工作時間及地點即否定兩造間成立僱傭關係。又中投公司亦自認兩造間未有不得兼職之約定，則上訴人在中投公司任職期間縱尚有其他雇主或自行從業，中投公司亦不得以上訴人之勞力付出非專屬於中投公司而勞動，而否認兩造間之僱傭關係存在。況中投公司既依上訴人繳單之期日計算佣金，且對於上訴人收取費用之流程、進度予以考核、獎懲，綜合兩者以為報酬給付之依據，與承攬契約之定作人以承攬人工作之完成作為報酬之給付標準，尚有不同。又上訴人執行職務時均係以中投公司名義為之、為中投公司之計算，並不得委託他人代為履行，而中投公司亦將上訴人編入公司編制人員，足見上訴人就此收費工作具備人格上、經濟上、組織上之從屬性，揆諸上開規定，兩造間有勞動契約關係存在而有勞動基準法之適用，中投公司執前詞抗辯其與上訴人間之關係為承攬關係云云，顯不足採。
㈢次按雇主有虧損或業務緊縮時。業務性質變更，有減少勞工
之必要，又無適當工作可供安置時等情形，得預告勞工終止勞動契約，勞動基準法第11條第2款、第4款定有明文。又所謂「業務緊縮」係指雇主在相當一段時間營運不佳，生產量及銷售量均明顯減少，其整體業務應予縮小範圍而言。至雇主所營事業因生產方式之改變或營業方向調整，其局部單位之工作減少，人力可予裁減，則非屬「業務緊縮」（最高法院87年度台上字第3025號判決參照）。是「業務緊縮」重在整體業務範圍（量）之縮小，尚未涉及組織經營結構的調整；「業務性質變更」則重在雇主對全部或一部分的部門原有業務種類（質）的變動，涉及組織經營結構的調整。經查，中投公司因推廣收視戶利用金融機構或連鎖便利商店代收收視費之繳費管道而變更收費型態，有緊縮收費部門編制、裁減收費員人數之必要，分別與丙○○、己○○、辛○○、丁○○於96年 3月31日；與庚○○、乙○○、戊○○、甲○○於96年 4月30日終止契約關係，此為兩造所不爭執之事實，足見中投公司縮減收費員之人力係因公司將大部分之收費業務委外交由金融機構或連鎖便利商店代收，造成到府收費業務減少，非因公司有線電視收視業務量整體縮減所致，尚難認為符合上開業務緊縮之要件。又中投公司因收費政策有所改變而需要調整人力，僅於96年3月、4月口頭通知上訴人將以劃分收費地區作為員工之縮減，請自行決定去留云云終止與上訴人間之契約關係，未強制上訴人轉換工作，是中投公司無適當工作可供安置上訴人一節，堪予認定。從而，中投公司於96年3月、4月通知上訴人終止兩造間之契約關係，核與前揭勞動基準法第11條第 4款規定要件相符，是兩造間之勞動契約關係已分別於96年3月31日、同年4月30日發生終止之效力。
㈣至於本件計算上訴人之資遣費是否應承認上訴人等原任職於
吉尚公司、草鞋墩公司、大埔里公司之年資，上訴人等主張尚吉公司先併購草鞋墩公司、大埔里公司，中投公司復併購吉尚公司，故依勞基法第20條規定，應承認上訴人等於吉尚公司、草鞋墩公司、大埔里公司之年資；中投公司則抗辯中投公司播送電視節目營業權來自有線廣播電視審議委員會核准，並非併購自吉尚、草鞋墩、大埔里等公司，三家公司未取得有線電視事業營業許可證，中投公司無從與之「併購」事業，因此本件不適用勞基法第20條規定云云。按勞動基準法第20條規定：「事業單位改組或轉讓時，除新舊雇主商定留用之勞工外，其餘勞工應依第16條規定期間預告終止契約，並應依第17條規定發給勞工資遣費。其留用勞工之工作年資，應由新雇主繼續予以承認。」，本條規定之功能除保障僱契約之安定性之外，亦應兼具反制經營者構築責任追索障礙，阻斷年資權利繼續成長之勞工保護功能，以保障勞工資遣費、退休金等請求權利。因此決定適用本條與否之認定，應著重於事業單位是否有發生經營權利組合變動之現象，而引起僱用需求縮減結果，換言之，倘經營組織體相互交易、移轉某種屬於經營組織之權利，而該等權利之移轉、交接或進一步促使於該事業單位服務之勞工需面臨去留問題之結果發生時，即有本條規定之適用，而不以原有法人人格消滅、另創立新法人人格之情形為限。準此，所謂轉讓應包含原有法人人格未消滅之一部轉讓型態，始符合立法意旨。查中投公司於86年8月22日即核准設立；吉尚公司於86年8月28日核准設立、95年8月2日解散登記；草鞋墩傳播股份有限公司於83年6月10日設立登記、於95年8月16日解散登記；大埔里公司則於82年10月7日核准設立、於95年3月20日經合併解散，此均有經濟部函及上開公司之股份有限公司變更登記表附卷可佐（見原審卷第94-96、第84-87、第 154-158頁），因此中投公司固非吉尚公司、草鞋墩公司、大埔里公司消滅原有人格後，另創立之新法人人格，惟查證人即中投公司之董事長壬○○於本院證稱：「（問：上開四家業者有無資產設備、營業的轉讓？）答：根據有線電視法規的落日條款，必須結束，不能繼續營運。他們在結束營業時，我們公司有購買它們部分設備。（問：吉尚、草鞋墩公司與中投有限公司有何關係？）吉尚是在南投的播送系統業者，草鞋墩（是）草屯的播送業者，中投成立之後有購買吉尚公司與草鞋墩的部分設備。」（見本院卷第73頁），且查草鞋墩公司設立登記所在地「南投縣○○鎮○○里○○街 ○○○號」、大埔里公司所在地「南投縣○里鎮○○○路 ○○○號」即為中投公司之草屯及埔里之訂戶服務中心所在地，而吉尚公司之「埔里地區』、『南投地區』、「草屯地區』之訂戶服務中心地址，與中投公司上開地區之訂戶服務中心地址均相同，此有前揭公司登記事項卡及吉尚公司、中投公司之定型化契約書附卷可稽（見本院卷第 46-59頁），足證草鞋墩公司、吉尚公司及大埔里公司均有輾轉或直接將其資產、設備、營業之一部轉讓予中投公司。故中投公司抗辯三家公司未取得有線電視事業營業許可證，中投公司無從與之併購云云，並不足採。另上訴人等人雖經所服務之事業單位迭有更易，惟上訴人等從未接獲原事業單位告知遣散事宜或結算年資之訊息，亦從未於事業單位更易後而改變收費路線與收費客群。足證上訴人等確係於事業單位轉讓時，由新舊雇主所商定留用之勞工，故上訴人等之工作年資依勞基法第20條之規定，應由中投公司繼續予以承認。上訴人此部分之主張，為有理由。
㈤至於上訴人主張丙○○、乙○○分別自82年6月1日、84年 3
月 1日起任職於吉尚公司擔任收費人員；戊○○、丁○○、甲○○分別自81年11月 1日、同年5月1日、同年3月1日起任職於草鞋墩公司擔任收費人員；己○○、辛○○、庚○○分別自82年10月1日、87年7月1日、82年10月1日起任職於大埔里公司擔任收費人員。惟觀諸上訴人提出之之扣繳憑證、綜合所得稅各類所得資料清單、及金融單位交易往來明細等（見原審卷第313-395頁、本院第144-196頁），僅能證明丙○○係分別自84年9月、86年9月起任職於吉尚公司；戊○○、丁○○、甲○○分別自86年1月、86年9月、85年起任職於草鞋墩公司；己○○、辛○○、庚○○分別自87年1月、88年8月、86年起任職於大埔里公司擔任收費人員。上訴人未能提出早於前揭時間之服務證明，是上訴人主張早於前揭時間之服務年資，則屬無據，不足採信。而丙○○、己○○、辛○○、丁○○與中投公司之契約關係於00年 0月00日生終止效力，庚○○、乙○○、戊○○、甲○○與中投公司之契約關係於00年 0月00日生終止效力，業如前述。是以此為計，上訴人等人之工作年資分別如附表一所示。
㈥繼查，本件94年7月1日勞工退休金條例施行前，中投公司並
未詢問上訴人是否選擇適用新制，亦未按勞退新制為上訴人等提撥勞退金，為兩造所不爭，故本件資遣費請求之法律適用仍應依勞動基準法之規定，合先敘明。另按雇主依第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，其預告期間依左列各款之規定：一、繼續工作3個月以上1年未滿者，於10日前預告之。二、繼續工作1年以上3年未滿者，於20日前預告之。三、繼續工作 3年以上者，於30日前預告之。雇主未依第一項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資。雇主依前條終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿 1年者，以比例計給之。未滿1個月者以1個月計，勞動基準法第16條第1項、第3項、第17條分別定有明文。中投公司未依勞動基準法第11條第 4款之規定預告終止與上訴人間之勞動契約，自應給付預告期間之工資。而參照前述，上訴人等人之工作年資均已超過 3年，揆諸前揭規定，中投公司終止勞動契約應於30日前預告之，否則即應給付預告期間之工資。又依照上訴人之工作年資，中投公司應發給上訴人上開年資之資遣費，則中投公司應給付上訴人之預告期間工資及資遣費計算如附表二所示。
㈦綜上所述，上訴人分別依照勞動基準法之規定，請求中投公
司給付如附表二合計欄所示之金額，及均自98年3月6日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，上訴人之請求於上開範圍內為有理由，應予准許，至逾上開範圍之請求，為無理由，應予駁回。原審僅准丙○○14萬5215元、己○○10萬1060元、辛○○10萬1525元、庚○○19萬0575元、乙○○15萬6083元、戊○○8萬1920元、丁○○7萬7805元、甲○○14萬6780元，及均自98年3月6日起至清償日止之法定利息請求，上訴人就其受敗訴判決部分不服，提起上訴，請求中投公司應再給付丙○○26萬4983元、己○○18萬2560元、辛○○9萬063元、庚○○33萬9405元、乙○○23萬6353元、戊○○15萬6160元、丁○○15萬8129元、甲○○29萬7658元，暨均自98年3月6日起至清償日止之法定遲延利息，經計算結果，中投公司尚須給付丙○○於17萬5180元、己○○於 7萬9870元、辛○○於 6萬7138元、庚○○於18萬4525元、乙○○於
22 萬2975元、戊○○於7萬6800元、丁○○11萬1150元、甲○○於20萬7675元暨法定遲延利息，上訴人等在此範圍內之上訴為有理由，原審就此部分為其敗訴之判決部分，容有未洽，自應由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示；而上訴人其餘部分之上訴為無理由，應予駁回。至於被上訴人提起附帶上訴，請求將原判決關於其敗訴部分廢棄，改判駁回上訴人之訴，並無理由，附帶上訴應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及事證，經本院詳加審酌後，核與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為有理由，附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第 450條、第449條第1項、第78條、第79條、第85條第1項、第463條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 6 月 1 日
民事第三庭 審判長法 官 陳照德
法 官 曾謀貴法 官 李平勳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第 466條之1第1項但書或第 2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 江丞晏中 華 民 國 99 年 6 月 1 日附表一┌──┬───┬─────┬────┬───────┐│ │ │最近六個月│ │ ││編號│ 姓名 │平均工資 │工作年資│ 備 註 ││ │ │（新臺幣）│ │ │├──┼───┼─────┼────┼───────┤│ １ │丙○○│ 27,660 │11年7月 │ 自84年09月 ││ │ │ │ │ 至96年3月31日│├──┼───┼─────┼────┼───────┤│ ２ │己○○│ 19,560 │ 9年3月 │ 自87年01月 ││ │ │ │ │ 至96年3月31日│├──┼───┼─────┼────┼───────┤│ ３ │辛○○│ 19,650 │ 8年7月 │ 自89年1月 ││ │ │ │ │ 至96年3月31日│├──┼───┼─────┼────┼───────┤│ ４ │庚○○│ 36,300 │10年4月 │ 自86年01月 ││ │ │ │ │ 至96年4月30日│├──┼───┼─────┼────┼───────┤│ ５ │乙○○│ 29,730 │12年9月 │ 自84年07月 ││ │ │ │ │ 至96年4月30日│├──┼───┼─────┼────┼───────┤│ ６ │戊○○│ 15,360 │10年4月 │ 自86年01月 ││ │ │ │ │ 至96年4月30日│├──┼───┼─────┼────┼───────┤│ ７ │丁○○│ 14,820 │12年9月 │ 自84年6月 ││ │ │ │ │ 至96年3月31日│├──┼───┼─────┼────┼───────┤│ ８ │甲○○│ 27,690 │12年10月│ 自82年6月21日││ │ │ │ │ 至96年4月30日│└──┴───┴─────┴────┴───────┘附表二┌─┬───┬────┬────────────────┐│編│ 姓名 │預告工資│資遣費（新臺幣，元以下四捨五入）││號│ │(新臺幣)│ │├─┼───┼────┼────────────────┤│１│丙○○│ 27,660│320,395 ││ │ │ │【計算式：27,660×（11+7/12） ││ │ │ │ =320395】 │├─┼───┼────┼────────────────┤│２│己○○│ 19,560│ 180,930 ││ │ │ │【計算式： ││ │ │ │ 19,560×（9+3/12）=180930】 │├─┼───┼────┼────────────────┤│３│辛○○│ 19,650│168,663 ││ │ │ │【計算式： ││ │ │ │ 19,650×（8+7/12）=168663】 │├─┼───┼────┼────────────────┤│４│庚○○│ 36,300│ 375,100 ││ │ │ │【計算式： ││ │ │ │ 36,300×（10+4/12）=375100 】 │├─┼───┼────┼────────────────┤│５│乙○○│ 29,730│ 379,058 ││ │ │ │【計算式： ││ │ │ │ 29,730×（12+9/12）=379058 】 │├─┼───┼────┼────────────────┤│６│戊○○│ 15,360│ 158,720 ││ │ │ │【計算式： ││ │ │ │ 15,360×（10+4/12）=158720 】 │├─┼───┼────┼────────────────┤│７│丁○○│ 14,820│188,955 ││ │ │ │【計算式： ││ │ │ │14,820×（12+9/12）=188955】 │├─┼───┼────┼────────────────┤│８│甲○○│ 27,690│355,355 ││ │ │ │【計算式： ││ │ │ │ 27,690×（12+9/12）=355355 】 │└─┴───┴────┴────────────────┘