臺灣高等法院臺中分院民事判決 98年度勞上字第5號上 訴 人 西海岸有線電視股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 熊治璿律師複 代理人 林巧雲律師被 上訴人 己○○
丁○○戊○○甲○○張艷秋上列五人訴訟代理人 程弘模律師上列當事人間給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國97年12月12日臺灣臺中地方法院96年度勞訴字第78號第一審判決提起上訴，本院於98年5月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按當事人之法定代理人代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人，承受其訴訟以前當然停止，民事訴訟法第一百七十條定有明文。查本件上訴人西海岸有線電視股份有限公司之法定代理人原為蔡照焄，後改由乙○○為其法定代理人，茲據上訴人聲明承受訴訟（見本院卷第一九九頁），核無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：⑴被上訴人丁○○（下稱丁○○）自民國（下同）八十三年一月一日起、被上訴人甲○○（下稱甲○○）自八十三年八月一日起受僱於西海岸電訊股份有限公司（下稱西海岸電訊公司）、被上訴人戊○○（下稱戊○○）自八十四年六月二十七日起受僱於太平陽有線播送系統股份有限公司（下稱太平陽有線公司），擔任有線電視收費員之工作，主要負責臺中縣清水鎮、沙鹿鎮及龍井鄉部分地區，嗣上訴人於八十六年一月九日完成設立登記，即改由上訴人接續僱用丁○○、甲○○、戊○○；被上訴人己○○（下稱己○○）自八十六年三月一日起、被上訴人張艷秋（下稱張艷秋）自八十六年五月一日起受僱於上訴人，同樣負責臺中縣清水鎮、沙鹿鎮及龍井鄉部分地區有線電視收費之工作。⑵自九十年一月一日起，上訴人改以一年簽訂一次「收費人員僱用契約書（下稱系爭僱用契約）」之方式僱用被上訴人等五人，於九十五年初又改以「收費人員承攬契約書（下稱系爭承攬契約）」與被上訴人等五人簽訂契約，合約期限自九十五年一月一日起至九十六年六月三十日止，惟被上訴人之工作內容完全相同，受公司主管之指揮、監督、管制情形始終不變。詎上訴人於九十六年三月二十五日因緊縮收費部門編制裁減員工，通知被上訴人等五人自同年四月一日起終止兩造間之契約關係，並以兩造間簽訂之系爭承攬契約為由，拒絕給付資遣費，經被上訴人等五人向臺中縣勞資關係協會申請協調給付資遣費，兩造無法達成共識。⑶又九十四年七月一日勞工退休金條例施行前，上訴人並未依法徵詢被上訴人是否選用勞工退休金條例之規定，爰依勞動基準法（下稱勞基法）第十六條、第十七條之規定及勞動契約之法律關係，請求上訴人分別給付被上訴人預告期間工資及資遣費等語。起訴聲明求為判決：㈠上訴人應分別給付己○○新台幣（下同）六十六萬八千一百五十元、丁○○五十八萬七千九百九十九元、戊○○五十九萬三千七百六十元、甲○○七十八萬八千二百九十七元、張艷秋四十八萬零四百六十元，及均自起訴狀繕本送達上訴人翌日起至清償日止，按年息百之五計算之利息。㈡訴訟費用由上訴人負擔。㈢被上訴人等五人願分別提供擔保，請准宣告假執行；於本院答辯聲明求為判決：如主文所示（原審判准上訴人應分別給付己○○六十六萬零八百三十六元、丁○○五十八萬一千四百五十一元、戊○○五十八萬七千七百五十元、甲○○七十七萬九千六百八十八元、丙○○四十七萬五千一百七十七元及其本息，被上訴人其餘請求駁回，上訴人對其敗訴部分上訴，被上訴人對其等敗訴部分未據聲明不服，就此部分已確定）。
二、上訴人則以：⑴被上訴人為上訴人之兼職收費員，上、下班無需打卡，無固定工作時間，且被上訴人等五人於上訴人任職期間尚有其他雇主或自行從業，足見被上訴人之勞力付出非專屬於上訴人而勞動，兩造間實為承攬關係，而無勞基法之適用。⑵縱認兩造間之系爭承攬契約，為勞動契約而應適用勞基法，然上訴人因委託金融機構或便利商店代收，而有減少到府收費人力之必要，而上訴人於九十六年二月中旬即以口頭方式告知全體收費員，將以九十六年一月份至三月份代收達成率為標準，凡成績較差者，於四月份以後將轉為業務，或ｃａｌｌ ｏｕｔ人員，嗣上訴人於同年三月二十七日收費人員會議上，宣布最後留任者及應轉換者之名單，卻為被上訴人等五人所拒絕，僅希望爭取資遣或安家費，上訴人於是依系爭承攬契約第五條之約定終止契約，是終止雙方之契約不可歸責於上訴人。⑶再資遣費之計算採繼續工作之標準，然被上訴人就其主張之工作年資無法舉證有繼續工作之事實。⑷依兩造簽訂之系爭僱用契約之約定，被上訴人等五人為收費業務員，並無底薪，係以其所收費用加以計算佣金報酬，亦即以客戶向被上訴人等五人繳交之收視費用，經上訴人收受收視費用後，將佣金計入考量，則被上訴人等五人所領取之佣金及數額多寡，應視被上訴人等五人是否如期收到收視費用，此乃係以收費業務員之工作成果對價，而非從事收費行為者即得受領，故兩造間之契約關係為承攬契約。⑸被上訴人等五人上、下班均無需打卡，無固定工作時間，上訴人無法將其等調至其他部門工作，均可證明兩造間之契約關係，欠缺人格從屬性，且不能以收費證而認兩造有勞動契約關係存在。⑹被上訴人等五人離職前之日平均工資分別為己○○二千零二十四元、丁○○一千七百五十四元、戊○○一千七百七十三元、甲○○二千三百五十二元、張艷秋一千四百七十八元之平均工資應屬過高等語，資為抗辯。於本院上訴聲明求為判決：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人等五人於原審之訴及其假執行之聲請均駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人等五人負擔。㈣如受不利之判決，上訴人願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、本件不爭執事項：
㈠、被上訴人等五人於八十六年一月九日上訴人公司成立後，先後與其成立契約關係，負責臺中縣清水鎮、沙鹿鎮及龍井鄉部分地區之收費工作。
㈡、九十年一月一日起上訴人始與被上訴人等五人分別簽訂「收費人員僱用契約書」之書面合約，一年一簽，最近一次訂立係從九十五年七月一日至九十六年六月三十日，並將契約名稱改為「收費人員承攬契約書」。
㈢、上訴人因收費部門所需人力緊縮為由，而於九十六年三月二十五日宣布同年四月一日起終止與被上訴人等五人之契約關係。
㈣、九十四年七月一日勞工退休金條例施行前，上訴人並未詢問被上訴人等五人是否選擇適用新制，亦未按勞退新制為被上訴人等五人提撥勞退金。
㈤、本件被上訴人等五人之請求若有理由，對第一審判決所為計算資遣費之金額不爭執（見本院卷第八十二頁背面）。
㈥、以上事實，為兩造所不爭執，並有收費人員僱用契約書、收費人員承攬契約書等為證，自堪信為真實，本院自得採為判決之基礎。
四、本件爭執事項：
㈠、兩造間有無勞動契約關係存在？
㈡、若兩造間存有勞動契約關係，則上訴人單方終止契約是否符合勞基法之規定？
㈢、若被上訴人得請求資遣費，其年資為何？
五、得心證之理由：
㈠、兩造間有無勞動契約關係存在？被上訴人主張：兩造契約關係具有人格上、經濟上、組織上之從屬性等語；上訴人辯稱：依雙方所簽訂之系爭承攬契約為承攬關係，係按件計酬，自欠缺從屬性等語。經查：
⑴、按依勞動基準法之用辭定義如下：勞工：謂受雇主僱用從
事工作獲致工資者。雇主：謂僱用勞工之事業主、事業經營之負責人或代表事業主處理有關勞工事務之人。工資：謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。勞動契約：謂約定勞雇關係之契約，勞動基準法第二條第一款、第二款、第三款、第六款定有明文。又勞動基準法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，就其內涵言，勞工與雇主間之從屬性，通常具有：⑴人格上從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。⑵親自履行，不得使用代理人。⑶經濟上從屬性，即受僱人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。⑷組織上從屬性，即納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態等項特徵。是勞動契約之特徵，即在此從屬性。又基於保護勞工之立場，一般就勞動契約關係之成立，均從寬認定，只要有部分從屬性，即應成立（最高法院九十六年度台上字第二六三０號、八十一年度台上字第三四七號判決意旨參照）。再勞基法第二條第三款規定：「工資：謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給與之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之」；又同法施行細則第十條並將勞工非因工作而獲得之對價，或雇主為單方之目的而為任意性、恩給性之給付，如年終獎金、競賽獎金、夜點費等，明文排除於上開條款所稱「其他任何名義之經常性給與」範圍之外，以杜爭議。故勞基法第二條第三款規定之工資，不僅為勞工因工作而獲得之報酬，且須經常性之給與，始足當之。勞工因工作而獲得者，如經常性給與之工資、薪金固不論，即便是按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給與之獎金、津貼及其他任何名義之給與，如屬經常性者，亦均屬之（最高法院九十一年度台上字第三四七號判決意旨參照）。復稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約。而稱承攬者，則謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第四百八十二條及第四百九十條第一項分別定有明文。參酌勞動基準法規定之勞動契約，指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約。可知，僱傭契約乃當事人以勞務之給付為目的，受僱人於一定期間內，應依照僱用人之指示，從事一定種類之工作，且受僱人提供勞務，具有繼續性及從屬性之關係。而承攬契約之當事人則以勞務所完成之結果為目的，承攬人只須於約定之時間完成一個或數個特定之工作，與定作人間無從屬關係，可同時與數位定作人成立數個不同之承攬契約，二者性質並不相同（最高法院九十四年度台上字第五七三號、八十一年度台上字第二六八六號判決意旨參照）。
⑵、兩造於九十年一月一日起至九十四年十二月三十一日原簽訂
系爭僱用契約，惟自九十五年一月一日起至九十六年六月三十日將契約名稱改為系爭承攬契約，此為兩造所不爭執，並有被上訴人等五人提出系爭承攬契約為證（見原審卷第㈠宗第五十一至五十四頁），則本件兩造間之契約關係，究有無勞基法之適用，仍應視兩造間所訂之契約內容而定，尚不得僅以嗣後契約名稱改為系爭承攬契約，遽認兩造間所訂契約性質即屬承攬契約，而無勞動基準法之適用。查依兩造間簽訂之名稱雖稱為「收費人員承攬契約書」，且被上訴人等五人應得報酬均稱為「佣金」，惟依系爭承攬契約前言即載明：「玆因甲方（即上訴人，下同）委託乙方（即被上訴人等五人，下同）為向客戶收取頻道收視等有線電視相關費用，故就承攬事宜經雙方協議共同遵守事項如下：‧‧‧」等語（見原審卷第㈠宗第五十一、五十三頁），是上訴人與被上訴人等五人簽訂上開系爭承攬契約，係約定由被上訴人等五人負責向上訴人之收視客戶收取有線電視之相關費用，並於收取收視費用後，將之轉交予上訴人，此為勞務之提供，應堪認定。又兩造間簽訂上開系爭承攬契約之期間，分別為九十五年一月一日起至九十五年六月三十日止、九十五年七月一日起至九十六年六月三十日止（惟上訴人於九十六年三月三十一日終止系爭承攬契約），是以一定期間為契約範圍，且參照系爭承攬契約第二條約定之收費佣金計算方式，係以張數達成率而定其獎金級數率，並就「其它各項業務獎金依公司規定之標準辦理。預繳以收回之金額乘以百分之三計算佣金。租金佣金以收回之金額乘以百分之五計算佣金。匯款匯費由被上訴人等五人代為先行支付，但上訴人每日匯款最高以乙次計算，匯費實報實銷，於付款日由上訴人連同佣金開立支票付予之」。另於第三條約定：「上訴人於每月二十五日結算當月明細，依各類所得扣繳率標準，佣金按給付額扣取法定稅收及費用後，於八日直接轉入被上訴人等五人戶頭。」（見原審卷第㈠宗第五十一、五十三頁），是上訴人顯係立於企業體權威之地位，以其事先所預定之定型化書面契約，規範其給付報酬之標準，被上訴人等五人與之簽約，故被上訴人等五人除按上訴人營業之目的而為勞力給付外，亦僅能按上訴人所訂立之上開標準獲得報酬（即將所收取之費用繳回上訴人，再由上訴人計算報酬匯給被上訴人，此與承攬關係者由承攬人逕向定作人請求全部承攬對價者不同），從而被上訴人等五人就其經濟上地位而言，顯係從屬於上訴人。至被上訴人等五人因工作所獲得之報酬，依系爭承攬契約雖稱之為「佣金」，惟依被上訴人五人所提出之薪資明細、薪資袋所載（見原審卷第㈠宗第六十五至一一七頁），應屬上訴人給付被上訴人等五人之薪資報酬，且自九十三年九月八日起至九十六年四月四日止，上訴人給付被上訴人五人應得之報酬，均係按月匯入被上訴人等五人所有之中國信託商業銀行存款存摺內，此亦有依被上訴人五人所提出之存摺（見原審卷第㈠宗第六十五至一一七頁），是縱如上訴人所言，被上訴人等五人為收費業務員，並無底薪，係以其所收費用加以計算佣金報酬，然即便係屬按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給與之獎金、津貼及其他任何名義之給與，既屬經常性，依上開說明，應屬工資性質，為此，被上訴人等五人每月既固定自上訴人領取一定金額，此一定金額雖名之為績效獎金（薪資明細或薪資袋稱之）或佣金（系爭承攬契約稱之），實係因工作所獲之經常性給與（最高法院九十二年度台上字第二三六一號判決意旨參照），故上訴人主張被上訴人等五人所得之報酬為佣金而非工資云云，要無可採。
⑶、再上訴人將被上訴人等五人編入上訴人公司編制人員、給予
員工編號，並於九十六年二月份更對被上訴人等五人發放年終獎金，此有薪資明細、薪資袋附卷可證（見原審卷第㈠宗第七十六、八十八、一０八頁），且被上訴人等五人依上訴人之指示在臺中縣清水鎮、沙鹿鎮及龍井鄉部分地區各自就其負責區域擔任收費工作，從而被上訴人等五人就其組織上地位而言，被上訴人等五人已被納入上訴人之組織體系，並與同僚間有分工合作狀態。再依系爭承攬契約第四條（相關規定）約定：「乙方若遺失甲方之收費單據，每遺失一張單據扣款一千元。乙方經手之收費款項不論任何因素導致遺失或遺漏，由乙方全權負責賠償。乙方並因負相關之民、刑事責任經受之收費款項如有舞弊或挪用情形發生，除應照價賠償外，甲方可以逕行告知解除雙方之合作關係。」等語（見原審卷第㈠宗第五十一頁），且上訴人自行所制訂之「兼職收費人員考核管理辦法」，其第五點規定之管理重點，包括收費人員領單、匯款、繳單之作業流程、每月規定日期繳單收費張數達成率之規範、收費人員於規定開會時除有正當事由外均應出席、不得損及公司形象或其他有違公司或單位主管規定之事項，並依該辦法加減點數，作為薪資計算或是否解約之基礎等語（見原審卷第㈠宗第四十至四十一頁），是上訴人立於企業體權威之地位，以其事先所預定之定型化書面契約及規定，規範其對訂約對象之需接受上訴人考核，遵守相關工作規範，並有接受懲戒或制裁之義務，從而被上訴人等五人就其人格上地位而言，被上訴人等五人係受上訴人，及其所屬單位主管考核，遵守相關工作規範，並有接受懲戒或制裁之義務，則其人格地位顯從屬於上訴人。又被上訴人等五人向客戶收取頻道收視等有線電視相關費用時所佩帶之收費證，雖背面載有迪斯奈廣告股份有限公司字樣，但該收費證確係由上訴人所發給，且觀諸上開收費證，正面載有西海岸有線電視（股）公司之名稱、被上訴人等五人之姓名，並黏貼照片；背面則註明「本證不得轉借他人使用、本證僅作本公司員工身份之證明、本證如有遺失應登報聲明作廢並呈報備查、中途離職應繳回註銷，否則依法追訴」，再參以被上訴人向客戶收取費用所使用之繳費通知單，係以上訴人名義開立，此有被上訴人所提出之收費證及西海岸有線電視收費通知聯在卷可稽（見原審卷第㈠宗第二十七至三十一頁、第二四七至二五四頁，本院卷第一八０至一九一頁），從而被上訴人等五人係以上訴人公司名義向收視客戶收取費用，且此一授權收費工作不得由他人代為履行。至雇主對於勞工實施勞力給付時，固得直接於現場為指揮監督，然因工作性質不適於現場指揮監督亦有之，如外勤人員，本件即屬之，此時雇主非不得採取彈性方法進行指揮監督。查本件被上訴人等五人之工作性質，係向客戶收取收視之相關費用，而工作地點即無法固定於一處，而經常須配合收視客戶之所在地點、生活作息等情事，且工作時間常須配合收視客戶而於夜間為上訴人進行上開收費工作，是上訴人若採取現場監督方式，必須耗費人力在旁監督，顯不符合其經濟效益，倘若採取上開方式獎懲規定及考核辦法進行管制，亦可達到指揮監督之效果，惟尚難因上訴人未採取現場指揮監督，即否定其得以其他方法進行指揮監督之事實，故依上開說明，足見上訴人對於被上訴人等五人仍有採取相當程度之指揮監督，應可確認。
⑷、至上訴人抗辯稱：①被上訴人等五人上班固無須打卡，亦無
固定工作時間等語，惟查被上訴人等五人向客戶收取費用，依其性質即需配合收視客戶之生活作息、時間方便而為上訴人收取收視費用，且常須配合收視客戶而於夜間為收取收視費用，是如於正常工作期間實無法有效達成其目的，且上訴人若依一般工作情形制訂收費工作時間，勢必無法有效達到其經營效益，從而上訴人為配合收費之特性，不強制規定被上訴人等五人於固定工作時間，及要求打卡，乃係因應收取收視費用之工作性質使然，實與人格上從屬性是否欠缺無關；②雙方既約定工作內容係向客戶收取收視費用，則被上訴人等五人之工作場所，自以前往收視客戶住處，或其與客戶約定之場所為其工作地點，而工作時間自以配合收視客戶之時間為其工作性質，是尚難據此謂兩造間系爭承攬契約未約定工作時間及地點，至關於請假事項、安全衛生、勞工教育訓練等事項，雖未於系爭承攬契約上約定，尚非不得參照勞基法、勞工安全衛生法等相關法規，以為參考，從而尚難以此等事項未為約定，即否定系爭承攬契約具有僱傭契約之性質。③上訴人既制訂「兼職收費人員考核管理辦法」，且依系爭承攬契約之約定，亦無被上訴人等五人不得兼職之約定，上訴人復未舉證證明兩造確有約定被上訴人等五人不得兼職，以證其詞，自難以被上訴人等五人於上訴人任職期間尚有其他雇主或自行從業，而謂被上訴人等五人之勞力付出非專屬於上訴人而從事勞動，並另於他處受雇等語，而否認本件兩造間之僱傭關係存在。④復參以兩造歷年簽訂之系爭僱用契約、系爭承攬契約，均係約定由被上訴人等五人向收視客戶收取有線電視收視費用，並於收取收視費用後，將之轉交予上訴人，已如上述，則上開契約名稱雖有不同，惟被上訴人等五人之工作性質，並不因契約名稱不同而有所改變，此觀諸兩造所簽訂於九十年一月一日起至九十四年十二月三十一日之系爭僱用契約，及於九十五年一月一日起至九十六年六月三十日將契約名稱改為系爭承攬契約之內容自明（見原審卷第㈠宗第五十一至五十四頁）。且依上開系爭契約之約定，上訴人依被上訴人等五人收取客戶收視費用收回張數之實際達成率計算佣金，再依「兼職收費人員考核管理辦法」對於被上訴人等五人收取費用之流程、進度予以考核，綜合兩者以為報酬給付之依據，此顯與承攬契約之定作人，僅以承攬人工作之完成作為報酬之給付標準，尚有不同。又被上訴人等五人執行職務時，係均以上訴人名義為之，並為上訴人之計算，並不得委託他人代為履行，而上訴人亦將被上訴人等五人編入上訴人公司編制人員，且發給年終獎金，是被上訴人等五人就此收取客戶收視費用之工作性質，具備人格上、經濟上、組織上之從屬性，揆諸上開說明，兩造間所簽訂之系爭承攬契約，係屬僱傭契約性質而有勞基法之適用，益徵上訴人仍執前詞抗辯伊與被上訴人等五人間之關係為承攬關係云云，要不足採。
㈡、若兩造間存有勞動契約關係，則上訴人單方終止契約是否符合勞基法之規定？上訴人辯稱：提前終止系爭承攬契約，且於九十六年二份中旬即以口頭告知因收費型態改變，將於同年四月將部分人員業務，或ｃａｌｌ ｏｕｔ人員，自符合勞基法第十一條第二款、第四款之事由等語。經查：
⑴、按勞動契約，分為定期契約及不定期契約。臨時性、短期性
、季節性及特定性工作得為定期契約；有繼續性工作應為不定期契約。定期契約屆滿後，有左列情形之一者，視為不定期契約：勞工繼續工作而雇主不即表示反對意思者。雖經另訂新約，惟其前後勞動契約之工作期間超過九十日，前後契約間斷期間未超過三十日者。又非有：虧損或業務緊縮時。業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置時情形之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契約，勞動基準法第九條第一項、第二項、第十一條第二款、第四款分別定有明文。又勞基法第十一條第二款所謂「業務緊縮」係指雇主在相當一段時間營運不佳，生產量及銷售量均明顯減少，其整體業務應予縮小範圍而言。至雇主所營事業因生產方式之改變或營業方向調整，其局部單位之工作減少，人力可予裁減，則非屬「業務緊縮」，且必係企業經營因景氣下降、市場環境變化等情事而須緊縮業務，以致產生多餘人力，雇主為求經營之合理化必須解僱勞工時，始得以業務緊縮為由終止勞動契約（最高法院八十七年度台上字第三０二五號、九十五年度台上字第五九七號判決意旨參照）。
⑵、依兩造所簽訂之系爭承攬契約，約定合約期限分別為：①九
十五年年一月一日起至九十五年六月三十日止；②九十五年七月一日起至九十六年六月三十日止，此為兩造所不爭執，是上開系爭承攬契約雖均屬定期契約，惟上開系爭承攬契約除前後合約期限相互接連，且前後工作期間均超過九十日，依上開說明，應視為不定期契約，合先敘明。
⑶、又上訴人於九十五年九月份起因推廣收視客戶利用金融機構
或連鎖便利商店代收收視費之繳費管道而變更收費型態，有緊縮收費部門編制、裁減收費員人數之必要，遂於九十六年三月二十五日宣布自同年四月一日起終止與被上訴人等五人之系爭承攬契約關係，此為兩造所不爭執，是上訴人之所以縮減收費部門之人力，乃係因上訴人公司將大部分之收費業務委由金融機構或連鎖便利商店代收，造成到府收費業務減少，而非因上訴人公司有線電視收視業務量整體縮減所致，依上開說明，尚難認符合勞基法第十一條第二款規定之業務緊縮之要件。再上訴人另曾抗辯被上訴人等五人收費達成率未達上訴人所規定之標準，經上訴人通知轉換為業務招攬工作，卻為被上訴人等五人拒絕，故依系爭承攬契約第五條之規定，終止契約，且此事由不可歸責於上訴人等語，惟就被上訴人等五人原從事之收取收視費用之工作內容，與上訴人欲被上訴人等五人轉換為業務招攬人員或ｃａｌｌ ｏｕｔ人員之工作內容，前者只須持上訴人所出具之繳費通知聯到收視客戶家中收取收視費用即可，工作性質較為單純、機械化；後者則較講求招攬客戶之技巧，被上訴人等五人得否勝任此一工作，已非無疑。且參以系爭承攬契約第五條約定：「甲方（即上訴人）如非因重大事故或不可抗拒之天災人禍而必須於合約期限內終止本約，應於一個月前先以口頭告知乙方（即被上訴人等五人）後始得為之‧‧‧，甲方如於合約期間內收費政策有所改變，應尊重乙方意見，否則乙方得重新與甲方議訂本約內容及條件。」（見原審卷第㈠宗第五十二頁）亦約明上訴人因收費政策有所改變而需要調整人力時，應徵詢被上訴人等五人之意見，故上訴人有無適當工作可供安置被上訴人等五人除應參酌被上訴人等五人之能力外，尚應考量其意願，而上訴人對不願意轉換工作之被上訴人等五人於九十六年三月二十五日通知自同年四月一日起終止契約，亦未強制被上訴人等五人轉換其他工作，是上訴人無適當工作可供安置被上訴人等五人等情，應堪認定，從而上訴人上開通知被上訴人等五人終止兩造間之勞動契約，核與勞基法第十一條第四款「業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置時」規定之要件相符。據此，兩造間之勞動契約已於九十六年四月一日起發生終止之效力。至上訴人主張被上訴人等五人於九十六年三月間未至被上訴人營業場聽候指揮實施交辦工作，自符合勞基法第十二條第一項第六款規定之無正當理由曠工等情，惟上訴人並未提出以上開終止勞動契約理由之證明，從而尚難認為兩造間之契約係因上開事由而終止，故上訴人上開主張，難認可採。
㈢、若被上訴人得請求資遣費，其年資為何？被上訴人主張：被上訴人等五人之繼續性工作年資，分別為己○○十年又一個月、丁○○十年又二個月二十三日、廖淑麗十年又二個月二十三日、甲○○十年又二個月二十三日、張艷秋九年又十一個月等語；上訴人辯稱：除丁○○外，工作年資均欠缺繼續性等語。經查：
⑴、按定期契約屆滿後或不定期契約因故停止履行後，未滿三個
月而訂定新約或繼續履行原約時，勞工前後工作年資，應合併計算。又雇主依第十一條或第十三條但書規定終止勞動契約者，其預告期間依下列各款之規定：繼續工作三個月以上一年未滿者，於十日前預告之。繼續工作一年以上三年未滿者，於二十日前預告之。繼續工作三年以上者，於三十日前預告之。雇主未依第一項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資。再雇主依前條終止勞動契約者，應依下列規定發給勞工資遣費：在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計，勞基法第十條、第十六條第一項、第三項、第十七條分別定有明文。
⑵、被上訴人等五人主張：上訴人未詢問被上訴人是否選擇適用
新制，亦未按勞退新制為被上訴人等提撥勞退金，此為兩造所不爭執。經查，勞工退休金條例係於九十三年六月三十日制定，並依該條例第五十八條規定，自公布後一年施行（即自九十四年六月三十日施行），是本件被上訴人等五人請求資遣費之法律適用，仍應依勞基法之規定，合先敘明。
⑶、被上訴人等五人於八十六年一月九日上訴人公司成立後，先
後與其成立契約關係，負責臺中縣清水鎮、沙鹿鎮及龍井鄉部分地區之收費工作，九十年一月一日起上訴人始與被上訴人等五人簽訂之系爭僱用契約，一年一簽，並於九十五年一月一日將契約名稱改為系爭承攬契約，且最近一次簽訂之合約期限為九十五年七月一日起至九十六年六月三十日止等情，此為兩造所不爭執，已如上述，而依丁○○、甲○○、張艷秋所提出之「西海岸有線電視收費通知聯」；戊○○所提出上訴人於八十五年五月間發給收費員之「收視費及裝機費優待明細表」等資料（見原審卷第㈠宗第二四七至二五四頁，本院卷第一八０至一九一頁），可知丁○○、甲○○、張艷秋、戊○○任職於上訴人公司最早均可追溯自八十六年間，至己○○雖因年代久遠無法提出上開文件以資證明，惟參照被上訴人五人所佩帶之收費證到職期間均自八十五年一月一日起等情觀之，應可據此推認己○○與其他四人係於同時期受僱於上訴人。況被上訴人等五人遲至八十九年起至九十五年間之綜合所得稅各類所得資料均仍有自上訴人處受領薪資之紀錄（至被上訴人等五人八十六年至八十八年間之綜合所得稅各類所得資料，因國稅局之電腦檔無法查得），足見被上訴人等五人於八十九年起，均有自上訴人處受薪紀錄可查，此有財政部臺灣省中區國稅局沙鹿稽徵所九十七年四月十日函覆關於被上訴人等五人於八十九年度至九十五年度綜合所得稅各類所得資料清單、九十七年六月二十四日函覆被上訴人等於九十年度至九十五年度各類所得憑單更正註銷資料在卷可稽（見原審卷第㈠宗第一九九至二三０頁、第㈡宗第五十七至八十六頁），則依上開資料，足見被上訴人等五人於八十九年起均有繼續自上訴人處獲得薪資報酬之證明，是上訴人抗辯，被上訴人等五人並無繼續工作之事實云云，顯與上開事實不符，且復未能舉證以證其實，從而上訴人之上開所辯，為不可採。
⑷、基上，被上訴人等五人分別主張：丁○○、甲○○、戊○○
自八十六年一月九日起；己○○自八十六年三月一日起；張艷秋自八十六年五月一日起至上訴人於九十六年四月一日終止系爭契約之日止，繼續受僱於上訴人從事收取客戶收視費用之工作，應堪認定。從而，本院據此計算被上訴人等五人之工作年資，分別認定丁○○、甲○○、戊○○之工作年資均為十年二個月又二十三日；己○○之工作年資為十年一個月；張艷秋之工作年資則為九年十一個月。
⑸、本件上訴人係依勞基法第十一條第四款之規定，終止與被上
訴人等五人間之勞動契約，自應遵守勞基法第十條、第十六條第一項、第三項、第十七條之規定。又被上訴人等五人之工資年資均已超過三年，依上開規定，上訴人終止勞動契約應於三十日前預告之，否則即應給付預告期間之工資，而上訴人於九十六年三月二十五日始通知被上訴人等五人自同年四月一日起終止兩造間之契約關係，其預告期間僅有六日，是上訴人尚應給付被上訴人不足預告期間三十日之工資（即二十四日之預告工資）。再被上訴人等五人之工作年資分別為丁○○、甲○○、戊○○十年二個月又二十三日、己○○十年一個月、張艷秋九年十一個月，已如上述，則上訴人應發給丁○○、甲○○、戊○○十又十二分之三個月之平均薪資；己○○十又十二分之一個月之平均薪資；張艷秋九又十二分之十一個月之平均薪資。上訴人雖於本審另抗辯，被上訴人等五人之平均工資過高等語，惟有關被上訴人平均工資部分，業經兩造於原審協議簡化爭點，並同意被上訴人等五人之請求若有理由，被上訴人等五人離職前之日平均工資應分別為己○○二千零二十四元、丁○○一千七百五十四元、戊○○一千七百七十三元、甲○○二千三百五十二元、張艷秋一千四百七十八元（見原審卷第㈡宗第二三八頁），而本件已經本院認為被上訴人等五人之主張為有理由，如上所述，則被上訴人等五人離職前之平均工資之協議，依民事訴訟法第二百七十一條之一第三項規定，因上訴人既未舉證證明已經兩造同意變更、有顯失公平或其他不可歸責於己之事由，從而自應受上開協議之拘束，是上訴人於本審另辯稱被上訴人等五人之平均工資過高云云，要不足取。據此，本院爰將上訴人應給付被上訴人等五人之預告期間工資及資遣費計算如下（計算式同第一審判決，上訴人對此計算式之金額已不爭執，見不爭執事項三之㈤）：
①、己○○部分（以日平均薪資二千零二十四元為計算基礎）：
１、預告工資部分：四萬八千五百七十六元（計算式：２０２４２４＝４８５７６元）。
２、資遣費部分：六十一萬二千二百六十元（計算式：２０２４３０〈１０＋１／１２〉＝６１２２６０元，元以下四捨五入）。
３、總計：六十六萬零八百三十六元（計算式：４８５７６＋６１２２６０＝６６０８３６元）。
②、丁○○部分（以日平均薪資一千七百五十四元為計算基礎）：
１、預告工資部分：四萬二千零九十六元（計算式：１７５４２４＝４２０９６元）。
２、資遣費部分：五十三萬九千三百五十五元（計算式：１７５４３０〈１０＋３／１２〉＝５３９３５５元）。
３、總計：五十八萬一千四百五十一元（計算式：４２０９６＋５３９３５５＝５８１４５１元）。
③、戊○○部分（以日平均薪資一千七百七十三元為計算基礎）：
１、預告工資部分：四萬二千五百五十二元（計算式：１７７３２４＝４２５５２元）。
２、資遣費部分：五十四萬五千一百九十八元（計算式：１７７３３０〈１０＋３／１２〉＝５４５１９８元，元以下四捨五入）。
３、總計：五十八萬七千七百五十元（計算式：４２５５２＋５４５１９８＝５８７７５０元）。
④、甲○○部分（以日平均薪資二千三百五十二元為計算基礎）：
１、預告工資部分：五萬六千四百四十八元（計算式：２３５２２４＝５６４４８元）。
２、資遣費部分：七十二萬三千二百四十元（計算式：２３５２３０〈１０＋３／１２〉＝７２３２４０元）。
３、總計：七十七萬九千六百八十八元（計算式：５６４４８＋７２３２４０＝７７９６８８元）。
⑤、張艷秋部分（以日平均薪資一千四百七十八元為計算基礎）：
１、預告工資部分：三萬五千四百七十二元（計算式：１４７８２４＝３５４７２元）。
２、資遣費部分：四十三萬九千七百零五元（計算式：１４７８３０〈９＋１１／１２〉＝４３９７０５元，元以下四捨五入）
３、總計：四十七萬五千一百七十七元（計算式：３５４７２＋４３９７０５＝４７５１７７元）。
六、綜上所述，被上訴人五人分別依勞基法第十六條第一項、第三項、第十七條之規定，請求上訴人給付己○○六十六萬零八百三十六元、丁○○五十八萬一千四百五十一元、戊○○五十八萬七千七百五十元、甲○○七十七萬九千六百八十八元、丙○○四十七萬五千一百七十七元，及均自起訴狀繕本送達上訴人翌日即九十六年九月五日起至清償日止，按年息百之五計算之法定遲延利息，洵屬有據，應予准許。是則原審就此部分為上訴人敗訴之判決，及依兩造陳明以供擔保為條件之准免假執行宣告，經核於法並無不合。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及舉證，與判決結果不生影響，爰不另一一論述。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 5 月 27 日
民事第六庭 審判長法 官 袁再興
法 官 陳賢慧法 官 盧江陽以上正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書 (須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 陳玫伶中 華 民 國 98 年 5 月 27 日
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