臺灣高等法院臺中分院民事判決 98年度家上字第27號上 訴 人 丁○○訴訟代理人 王信雄律師被 上訴人 行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺中縣榮民服務
處法定代理人 乙○○訴訟代理人 甲○○
林瓊嘉 律師複代理人 丙○○上列當事人間請求確認遺囑真正事件，上訴人對於中華民國98年1月22日臺灣臺中地方法院97年度家訴字第285號第一審判決提起上訴，本院於98年7月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人（即原告）方面：
㈠、上訴之聲明：⒈原判決廢棄。
⒉確認立遺囑人陳恒福（國民身分證統一編號：Z000000000）於民國（下同）96年7月15日所立之遺囑為真正。
⒊第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
㈡、陳述：⒈上訴人乃長期與被繼承人陳恒福（男、00年00月00日生，
國民身分證統一編號：Z000000000號）同住一社區（台中縣○○鎮○○路社區）之鄰居。因被繼承人為早年隻身來台之退伍榮民，在台並無親人，且年事已高，平日皆由上訴人協助其日常生活起居。96年間，陳恒福罹患癌症，於台中榮民總醫院接受治療，至96年7月間因陳恒福病情加重，遂有預立遺囑之意思，惟陳恒福病情急轉直下，其意識雖然清楚，但已無法以自書遺囑方式立下遺囑《陳恒福曾於96年7月13日自行簽署並蓋指印，且經由朱容辰律師、己○○見證之台中榮民總醫院『不施行心肺復甦術意願書』（見原審卷14頁）》，遂決定改採代筆遺囑方式立其遺囑。96年7月15日由到場之人朱容辰、戊○○、己○○予以見證，並由見證人之一的朱容辰在確認陳恒福意識狀況、詢問其姓名、住所，且核對身分資料無誤後，由朱容辰製作代筆遺囑，陳恒福當時語言表達已不甚清楚、完整，惟其意識狀況依然清楚，並能在朱容辰以遺囑內容詢問其真意是否確實如遺囑文字所表達時，以簡單、分段的詞句或以點頭動作加以回應（如：好！），遺囑內容為：「本人陳恒福，民國00年00月00日生，身分證字號：Z000000000號，因罹患惡疾在此預立遺囑。並指定由朱容辰律師為代筆遺囑人。本人身故後，一切財產均交由丁○○，身分證字號：Z000000000號。惟饒女應妥為辦理本人之後事並按例祭拜本人。中華民國96年7月15日於台中榮總。代筆人：朱容辰律師（Z000000000）、見證人：戊○○（Z000000000）、見證人：己○○（Z000000000）、立遺囑人：（指模）」（見原審卷15頁）。書立完畢後再由朱容辰逐字口述予陳恒福了解，經陳恒福認可後，再由陳恒福蓋下指印（當時陳恒福已無法簽名），其中遺囑書中立遺囑人下方三枚指印均為陳恒福之指印，其中最不清楚之指印，乃於陳恒福確認遺囑內容後，自行蓋上，惟因陳恒福當時手臂已難使力，致較不清晰，乃由見證人協助陳恒福再為蓋用較為完整的二枚指印。另當時在陳恒福蓋用指印之際亦有拍下照片，以為證明（見原審卷19頁）。之後再由三位始終在場見聞書立遺囑過程之見證人簽署其姓名於該遺囑之上。
⒉陳恒福不幸於96年7月17日亡故於台中榮民總醫院，被上
訴人行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺中縣榮民服務處依台灣地區與大陸地區人民關係條例第68條規定雖為陳恒福之遺產管理人，惟當上訴人持前揭遺囑，擬行使陳恒福受遺贈人之權利時，卻遭被上訴人藉口推拖，被上訴人並於96年8月14日以中縣處善字第0960005003號書函要求朱容辰就「故榮民陳恒福君」生前預立遺囑案提出說明（見原審卷第20頁），惟經朱容辰律師於同年8月20日函覆說明後（見原審卷第16、17頁），被上訴人仍無回應，迄至97年8月27日上訴人再次函請被上訴人查明後予以惠覆（見原審卷22頁），惟迄至本件訴訟提起，被上訴人仍無回應。綜上所述，陳恒福所立之代筆遺囑為真正，被上訴人無理由否認其真正性，實不可採，自有提起確認系爭遺囑為真正之必要。爰提起本件訴訟，聲明請求：「⑴確認立遺囑人陳恒福（國民身分證統一編號：Z000000000）於96年7月15日所立之遺囑為真正；⑵訴訟費用由被上訴人負擔」。原審判決駁回上訴人之訴，自有違誤。上訴人提起上訴，上訴聲明如上所示。
⒊於本院並補稱以：
⑴上訴人丁○○主張確認遺囑真正有無訴訟上之實益？
①按確認法律關係之訴，非告有即受判決之法律上利益
者，不得提起，確認證書真偽或為法律關係之基礎事實存否之訴，亦同；前項確認法律關係基礎事實存否之訴，以原告不能提起他訴訟者為限，民事訴訟法第247條第1、2項分別定有明文。本件上訴人為立遺囑人陳恒福遺產之受遺贈人，此為被上訴人所否認，致上訴人私權受有侵害之危險，此項法律關係發生之基礎事實所生不妥之狀態自得以確認判決方式除去，上訴人提起本件確認遺囑真正之訴，有即受確認判決之法律上利益。
②依朱容辰律師代筆遺囑內容所述：「本人身故後，一
切財產交由丁○○，身分證字號：Z000000000。惟丁○○應為辦理本人後事並按例祭拜本人。」，就遺囑整體觀之，為附有條件之遺贈。而「交由丁○○」之意義係遺贈之意思，「辦理本人後事並按例祭拜本人」乃為遺贈之條件，上訴人請求確認遺囑真正非無訴訟上之實益。
③陳恒福之身後事被上訴人雖有接辦，但誦經等儀式由
上訴人請道士辦理，而陳恒福火化後裝骨灰罈及安置靈骨塔等均由上訴人完成，上訴人亦依例祭拜禮儀，以符遺贈之條件，是故，上訴人自有請求確認本件遺囑真正之必要。
⑵遺囑人陳恒福所立遺囑是否合民法第1194條規定之代筆遺囑方式：
①按民法第1194條規定為代筆遺囑「由遺囑人口述遺囑
意旨」所謂「口述」是否須以口頭一字一句陳述尚無定論，與「口授」有所區分，又遺囑人口述遺囑意旨實務上或法理上未有明確之規範，學者之論述不一而足，不得作為裁判上論證之依據。陳恆福在朱容辰律師代筆書立遺囑時，陳恒福對遺囑內容之真意以「嗯」回應，是否違反代筆遺囑之法定方式致該遺囑有無效力，應有審究之必要？②立遺囑人陳恒福於96年7月15日12時許，朱容辰律師
代筆書立遺囑時，陳恒福遺囑內容之真意，雖非遺囑人逐一言明，但確係證人兼代筆人朱容辰詢問遺囑人開口應聲「對」或「好」以確定真意，此由證人朱容辰於原審97年11月27日言詞辯論期日證稱：「96年7月15日我有問過被繼承人的姓名、住所，他都還能回答，但是很吃力…還可以講話…講話斷斷續續」、「我告訴他說，伯伯我聽你的朋友說，你知道自己狀況不是很好，想要立個遺囑處理身後事情，是否有此事，他有點頭也有說『對』」、「我向他表示我是律師，他們請我來幫你立這個遺囑是否同意，他有說『好』」（見原審卷52頁）；及證人戊○○於原審證稱：
「…被繼承人當天他很清楚都會講話…」（見原審卷54頁）、證人己○○於原審證稱：「…被繼承人當天神智很清楚才會說那麼多話…被繼承人有說要我們做證人…」（見原審卷55頁），足以證明遺囑人陳恒福於96年7月15日12時許立遺囑當天意識清楚，並無意識不清之情事，此亦有行政院退除役官兵輔導委員會臺中榮民總醫院98年4月30日中榮醫企字第0980006710號函說明：「二、根據病患陳先生97年7月15日中午12時之護理記錄，很難否定其當時沒有自主意識，16時30分之護理記錄有『叫喚可配合治療』」。另安寧共同照護表，有手寫記錄『病人在7/13 sign DNR (簽不做急救同意書)，7/14意識完全清楚，商談時間為11時30分至12時20分。」（見本院卷34頁）等語，顯見朱容辰律確認其遺囑真意後始書寫制作，且朱容辰於遺囑書寫完成後，向陳恒福朗讀、講解，經陳恒福對於遺囑內容同意認可以「嗯」聲回應確認遺囑真意後，進而由在場見證人依遺囑上所載順序簽名後，再由陳恒福按捺指印，符合法定代遺囑之要件。且依行政院退除役官兵輔導委員會臺中榮民總醫院98年4月30止日中榮醫企字第0980006710號函說明「二、根據病患陳先生97年7月15日中午12時之護理記錄，很難否定其當時沒有自主意識」（見本院卷34頁），益證陳恒福立遺囑當時意識完全清楚，在自主的意思表示下，對遺囑內容同意認可以「嗯」聲回應確認遺囑真意及本意，要無引導情事。
二、被上訴人（即被告）方面：
㈠、答辯之聲明：⒈上訴駁回。
⒉第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
㈡、陳述：⒈否認上訴人所述。本件遺囑見證人並無相關資料顯示係經
由遺囑人明確指定，不符法律所規定之「由遺囑人指定三人以上之見證人」。本件並非由遺囑人口述遺囑意旨，觀諸訴狀內容，應係由代筆人詢問，由故榮民陳恒福回應，與代筆遺囑規定未盡相符。另台中榮民總醫院不施行心肺復甦術意願書之簽署（見原審卷14頁），見證人朱容辰之簽名與住所之文書筆跡似不相符，且簽署日期為96年7月15日，與該意願書之簽署日期為96年7月13日，亦有不符，顯有杆格。原審判決駁回上訴人之訴，並無不合。上訴人提起上訴，非有理由，爰答辯聲明如上所示。
⒉於本院並補充辯稱：
⑴按民法第第1194條規定：「代筆遺囑，由遺囑人指定三
人以上之見證人，由遺囑人口述遺囑意旨，使見證人中之一人筆記、宣讀、講解經遺囑人認可後，記明年、月、日，及代筆人姓名，由見證人全體及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，應按指印代之」。惟查：
①代筆人朱容辰律師於原審證稱：由受遺贈人委託到台
中榮民總醫院。並非陳恒福指定而代筆等語（見原審
97 年1月27日言詞辯論筆錄）；故本件與代筆遺囑，須由遺囑人指定三人以上之見證人，明顯不合。②依台中榮民總醫院98年4月30日中榮醫企字第0980006
710號函：病人在96年7月14日意識完全清楚；但因屬癌未患者，全身黃疸、腹部腫大、表情痛苦、倦怠、嗜睡、置入鼻胃管，則代筆遺囑人非依陳恒福之口述為紀錄，而係依受遺贈人（即上訴人）之囑託，依受遺囑人事先告知之意思，引導陳恒福答應「恩」為附和，依陳恒福在行為當時係癌末，身體極端不適，在律師、受贈人引導下，如何為反對之意思表示？該應聲「嗯」，非確定之首肯應答，存有半強迫、半引導被繼承人，順應眾人之意思，而非由陳恒福一字一句的口述，難以判斷存在陳恒福獨立、自我之意思表示。故陳恒福縱意識清楚，在順應眾人要求下的答應「嗯」，尚難判斷陳恒福之真實本意。
⑵按上訴人於97年10月23日聲請調查證據狀，聲請函請台
中榮民總醫院提供護理人員資料，原審依上訴人請求，依職權函調台中榮民總醫院護理紀錄，經台中榮民總醫院97年10月29日中榮醫企字第0970017236號函送護理紀錄，該護理紀錄係第三人台中榮民總醫院所制作，與本案無利害關係，且係公立醫院所出具，應屬真實可信，依該護理紀錄陳恒福於96年7月13日《被上訴人誤載為96年5月17日（代筆遺囑翌日）》15時，護理人員叫喚及詢回是否配合治療「可應聲回答要予（與）不要」；反觀上開代筆遺囑係陳恒福真實本意，為何陳恒福在立代筆遺囑時，非為正面之回答，而係敷衍之「嗯」應聲，益見在眾人面對，陳恒福並無為遺贈之確實本意。
⑶系爭遺囑代筆人、見證人均係受遺贈人（即上訴人）委
託，依上訴人代事先表示之意思而為遺囑，立遺囑當時見證人亦係由受遺贈人委託前往醫院，要求癌末患者，在身體極端不適情況下，回應受遺贈人的要求。上訴人對遺囑內容已違反利益迴避，強力介入遺囑之代筆書立，而該代筆遺囑方式更違反：「遺囑人指定三人以上之見證人」、「遺囑人口述遺囑要旨」之法定程式，依法應屬無效。
⑷遺囑所立「交由丁○○」係代管性質，上訴人代管後，
亦須交付被上訴人，則系爭遺囑現由被上訴人依法管理，上訴人先確認遺囑真實後，由被上訴人交付上訴人，上訴人再交還被上訴人，明顯無訴訟實益。且陳恒福之後事已經被上訴人完成，而祭拜係追思禮儀，在無任何爭議情況下，上訴人確認系爭遺囑真正，無任何實益。
⑸依輔仁大學法律系教授林秀雄及最高法院97年度台抗字
第645號判決意旨，均認【民法第1194條所稱「由遺囑人口述遺囑意旨」乃「代筆遺囑」法定要式之一，必由遺囑人親自口述，以確保遺囑內容之真確。該「口述遺囑意旨」，遺囑人固無須將遺囑之全部逐字逐句口頭陳述，且因數字關係或內容複雜，以口述不能盡意，而於見證人面前口頭表示以某文書內容為其遺囑意旨者，亦得稱之。惟所謂「口述」，乃以口頭陳述，用言詞為之，不得以其他舉動表達，倘遺囑人完全省略「言語口述」之程序，僅以點首、搖頭或擺手示意判斷記載或以記號文字表示遺囑意旨者，均不能解為遺囑人之口述，以防止他人左右遺囑人之意思或誤解遺囑人之舉動，是啞者或其他有語言障礙之人，以記號文字或動作所為之表示，因無口述之語言能力，均不能為代筆遺囑】。
三、兩造所不爭執之事實：
㈠、立遺囑人陳恒福係隻身在台退伍榮民。被上訴人為陳恒福法制上之遺產管理人。（見原審卷20頁之被上訴人96年8月14日書函、本院卷88頁之原審96年度家催字第193號聲請公示催告事件裁定）。
㈡、96年間陳恒福就醫發現罹癌症住進台中榮民總醫院，96年7月間因病情加重，住院期間意識清楚，不幸於96年7月17日往生。
㈢、96年7月15日12時許，上訴人與朱容辰律師、戊○○、己○○在台中榮民總醫院，由朱容辰律師代筆書立遺囑，並由朱容辰律師、戊○○、己○○為見證人（見原審卷15頁系爭遺囑）。
㈣、立遺囑人陳恒福亡故遺留現金新台幣（下同）2,033,769.9元，現由被上訴人保管中。（實際金額由兩造另行會算，並見原審卷24、25頁之台中縣榮民服務處單身亡故榮民遺物清點清冊）
㈤、行政院退除役官兵輔導委員會臺中榮民總醫院98年4月30日中榮醫企字第0980006710號函說明（見本院卷第34頁）「二、根據病患陳先生97年7月15日中午12時之護理紀錄（附件一），很難否定其當時沒有自主意識，16時30分之護理記錄有『叫喚可配合治療』」。另安寧共同照護表（附件二），有手寫記錄『病人在7/13sign DNR (簽不做急救同意書)，7/14請律師現証醫囑，今與病人討論同意轉Hosp ward care(安寧照顧病房)』，顯示病人在7/14意識完全清楚，商談時間為11時30分至12時20分。」（見本院卷34至36頁）。
四、兩造所爭執之事實：
㈠、上訴人丁○○主張確認遺囑真正有無訴訟上之實益？
㈡、民法第1194條規定為代筆遺囑「由遺囑人口述遺囑意旨」，所謂「口述」是否須以口頭陳述，以言語為之，陳恒福於立遺囑時以「嗯」回應，有無違反代筆遺囑之法定方式而生遺囑無效？系爭遺囑中之見證人之一朱容辰律師是否立遺囑人陳恒福所親自指定之見證人？
五、本院判斷：
㈠、上訴人丁○○主張確認遺囑真正有無訴訟上之實益？⒈按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利
益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同民事訴訟法第247條第1項定有明文。又按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（參照最高法院52年台上字第1240號判例意旨）。準此，證書之真偽與否不明確，致上訴人在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被上訴人之確認判決除去之者，即得依民事訴訟法第247條第1項之規定提起確認之訴。
⒉觀諸系爭代筆遺囑代筆遺囑內容：「本人身故後，一切財
產交由丁○○，身分證字號：Z000000000。惟丁○○應為辦理本人後事並按例祭拜本人。」（見原審卷第15頁），上訴人主觀上認就系爭遺囑整體觀之，為附有條件之遺贈。而「交由丁○○」之意義係遺贈之意思，「辦理本人後事並按例祭拜本人」乃為遺贈之條件，上訴人請求確認遺囑真正，非無訴訟上之實益。
⒊被上訴人雖辯稱：系爭遺囑所立「交由丁○○」係代管性
質，上訴人代管後，亦須交付被上訴人，則系爭遺囑現由被上訴人依法管理，上訴人先確認遺囑真實後，由被上訴人交付上訴人，上訴人再交還被上訴人，明顯無訴訟實益。且陳恒福之後事已經被上訴人完成，而祭拜係追思禮儀，在無任何爭議情況下，上訴人確認系爭遺囑真正，無任何實益云云。惟上訴人主張：陳恒福之身後事被上訴人雖有接辦，但誦經等儀式由上訴人請道士辦理，而陳恒福火化後裝骨灰罈及安置靈骨塔等均由上訴人完成，上訴人亦依例祭拜禮儀，以符遺贈之條件，上訴人自有請求確認本件遺囑真正之必要等語。從而，本件上訴人據此代筆遺囑主張其為被繼承人陳恒福遺產之受遺贈人，因遺囑之真正不明確，導致上訴人在法律上之地位有受侵害之危險，即是否為陳恒福受遺贈人之私法上之地位有受侵害之危險，而此種不安之狀態，得以對於被上訴人之確認判決除去，是上訴人有受確認判決之法律上之利益甚明。
㈡、民法第1194條規定為代筆遺囑「由遺囑人口述遺囑意旨」，所謂「口述」是否須以口頭陳述，以言語為之，陳恒福於立遺囑時以「嗯」回應，有無違反代筆遺囑之法定方式而生遺囑無效？系爭遺囑中之見證人之一朱容辰律師是否立遺囑人陳恒福所親自指定之見證人？⒈按【民法第1194條所稱「由遺囑人口述遺囑意旨」乃「代
筆遺囑」法定要式之一，必由遺囑人親自口述，以確保遺囑內容之真確。該「口述遺囑意旨」，遺囑人固無須將遺囑之全部逐字逐句口頭陳述，且因數字關係或內容複雜，以口述不能盡意，而於見證人面前口頭表示以某文書內容為其遺囑意旨者，亦得稱之。惟所謂「口述」，乃以口頭陳述，用言詞為之，不得以其他舉動表達，倘遺囑人完全省略「言語口述」之程序，僅以點首、搖頭或擺手示意判斷記載或以記號文字表示遺囑意旨者，均不能解為遺囑人之口述，以防止他人左右遺囑人之意思或誤解遺囑人之舉動，是啞者或其他有語言障礙之人，以記號文字或動作所為之表示，因無口述之語言能力，均不能為代筆遺囑】（見最高法院97年台抗字第645號裁定意旨）。復按【遺囑係要式行為，違反法定方式而為者，依民法第73條前段規定應為無效。又民法第1194條規定：「代筆遺囑，由遺囑人指定三人以上之見證人，由遺囑人口述遺囑意旨，使見證人中之一人筆記、宣讀、講解經遺囑人認可後，記明年、月、日，及代筆人姓名，由見證人全體及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，應按指印代之」。故代筆遺囑要件之一，仍須由遺囑人以言語口述遺囑意旨，如為啞者或言語障礙不能發聲者，自不能為代筆遺囑】（見法務部80法律字第4714號、法務部法規諮詢意見㈡上冊第396頁）。另「口述方式與公證遺囑同，依公證遺囑所稱之口述，謂以口頭陳述，應以言語為之，不得以其他舉動表達，遺囑人聲音發生障礙，由公證人發問，僅以點首、搖頭或擺手示意者，不能解為由遺囑人口述」（見陳棋炎、黃宗樂、郭振恭所著民法繼承新論、三民書局出版、修訂三版、
269、279頁）；口述應向公證人為之，不得由見證人轉述。（元照出版、林秀雄所著繼承法講義西元2005年11月、初版227頁參照）。再按「代筆遺囑須由遺囑人指定三人以上之見證人，並由遺囑人口述遺囑意旨，由見證人中之一人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年、月、日及代筆人之姓名，再由見證人全體及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，應按指印代之，始足當之。此觀民法第1194條規定自明。查上訴人於原審一再主張見證人蔡奉真、李建國、阮雙俞均非遺囑人陳應默指定，且陳應默於95年1月8日當天因氣切，雖可發出聲音，但並不清楚，陳應默當時有語言障礙，已不能口述代筆遺囑等語，證人蔡奉真證稱：係被上訴人打電話找我；陳先生有氣切，他有發出聲音，但我聽不清楚；李建國證稱：被上訴人打電話給我；告訴我希望我和我太太能當陳先生遺囑見證人，陳先生有點頭，陳先生當天有插管；阮雙俞證稱：被上訴人打電話給我，問我明天要去寫遺囑……我看陳先生的樣子還有希望，當時神智還算清楚，可以點頭、眼睛，但動作很輕微，就此情形，系爭代筆遺囑是否合於民法第1194條所定要件，即有再酌之餘地」（見最高法院97年度台上字第847號判決意旨）。
⒉觀之行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺中榮民總醫院98
年4月30日中榮醫企字第0980006710號函暨所附附件一護理記錄記載：「（12時）病患乾女兒及2位榮民朋友及1位律師前來，經病患同意轉至本院安寧病房簽囑DNR見證人，簽囑完成後，2位朋友及姚姓（按應係饒姓之誤）乾女兒以及請來之律師詢問病患遺產分配及遺書簽立，詢問病患後病人以應聲“恩“方式，未有言語，所有文件由律師書寫完成後唸給病患聽，在多次詢問下，應聲“恩“同意將遺產交由姚姓乾女兒並為他處理後事及祭拜RN：陳永懿」等語（見本院卷34、35頁）。則依該護理紀錄所載，被繼承人於書立遺囑前並無言語，僅有應聲“恩“，而律師書立遺囑完成唸予陳恒福聽後，則是在多次詢問下，應聲“恩“，同意將遺產交由饒姓乾女兒即上訴人並為陳恒福處理後事及祭拜，此亦為兩造所不爭之事實。
⒊再依上述台中榮民總醫院98年4月30日中榮醫企字第09800
06710號函：「病人在96年7月14日意識完全清楚；但因屬癌未患者，全身黃疸、腹部腫大、表情痛苦、倦怠、嗜睡、置入鼻胃管」等語（見本院卷34、35頁），則代筆遺囑人非依陳恒福之口述為紀錄，而係依受遺贈人（即上訴人）之囑託，依受遺囑人事先告知之意思，引導陳恒福答應「恩」為附和，依陳恒福在行為當時係癌末，身體極端不適，在律師、受贈人引導下，如何為反對之意思表示？該應聲「嗯」，非確定之首肯應答，存有半強迫、半引導被繼承人，順應眾人之意思，而非由陳恒福一字一句的口述，難以判斷存在陳恒福獨立、自我之意思表示。故陳恒福縱意識清楚，在順應眾人要求下的答應「嗯」，尚難判斷陳恒福之真實本意。且⒋又查上訴人於97年10月23日聲請調查證據狀，聲請原審函
請台中榮民總醫院提供護理人員資料，原審依上訴人請求函調台中榮民總醫院護理紀錄，經台中榮民總醫院97年10月29日中榮醫企字第0970017236號函送護理紀錄，依該護理紀錄陳恒福於96年7月13日15時，護理人員叫喚及詢回是否配合治療「可應聲回答要予（與）不要」（見原審卷41頁反面）；反觀上開代筆遺囑係陳恒福真實本意，為何陳恒福在立代筆遺囑時，非為正面之回答，而係敷衍之「嗯」應聲，益徵在眾人面對，陳恒福並無為遺贈之確實本意。
⒌參諸證人即代筆之見證人朱容辰律師於原審到庭證述：「
96年7月15日我有問過被繼承人（陳恒福）的姓名、住所，他都還能回答，但是很吃力，那天沒有鼻胃管、我忘了有無呼吸器，還可以講話，沒有氣切，講話斷斷續續，我告訴他說，伯伯我聽你的朋友說，你知道自己狀況不是很好，想要立個遺囑處理身後事情，是否有這個事情，他有點頭也有說對，我向他表示我是律師，他們請我來幫你立這個遺囑是否同意，他有說好，因為他無法講很長的句子，我有問他是否財產要給誰，如果是現場的人要指出來，他有看原告有發出壹個聲音，我聽不懂，我問他是鳳卿嗎？他有點頭，確認了這個部分意識、狀況我才動手寫，寫完後我有朗讀一遍給他聽，問他可以嗎，他就點頭好像也有說好。然後我們再簽名，我先簽，照著遺囑順序寫的，他的手抖得很嚴重，我告訴他說如果不能簽可以蓋指印，第1次指印是他自己蓋的，蓋得不太清楚，我請他再蓋第2次，大概是孟先生扶他的手去蓋第2次，有1個護士在對面床病患處置時，有看到特別還問被繼承人說他們是什麼人、你現在在做什麼你知道嗎，被繼承人有表示知道，做完之後就有朋友在關心，最後停留了15分鐘就離開了，有1個不施行心肺復甦術意願書，是立完遺囑之後才簽的，還有2個朋友要簽署，我有問他是否要簽不急救他說知道，他的簽名是比較早就已經簽好了，他簽的時間我不清楚」、「（法官問：遺囑文字是誰擬的？根據什麼擬的？當天兩位證人何人找來？）答：是我擬的。我要去之前1、2週，是根據上訴人姪女說的，我那時認為不急，當天我還是有確認被繼承人意識，祭拜本人部分是聽上訴人說的。另外兩位證人是誰找的我不清楚」等語（見原審卷52、53頁）。徵諸證人朱容辰證言，於確認陳恒福之意識後，在書立遺囑前，陳恒福僅有點頭、說「對」、「好」及發出證人朱容辰聽不懂的聲音，陳恒福並未口述與遺囑內容有關之字眼，證人朱容辰書立遺囑內容並非根據陳恒福口述，至為約灼然。
⒍復參諸上訴人本人於原審98年1月15日言詞辯論期日所稱
：「7月15日那一天律師有問被繼承人是否有叫我來，被繼承人說是，要我來寫後事要寫給誰，被繼承人說鳳卿，律師說我比你說是不是，律師比我的時候被繼承人就說是，律師說我寫一寫唸給你聽，被繼承人說好，你寫一寫唸給我聽，律師寫好之後就有唸給他聽，律師有問他說這樣對不對，被繼承人說對，護士也有在場，護士有問被繼承人是否你叫律師來的，被繼承人說是，就寫完簽名蓋章。被繼承人之前（十幾天前）就有說要我處理後事，有說要給我處理，我有說沒有這麼快死，祭拜問題是戊○○說的，被繼承人事先就有告訴戊○○，所以戊○○才有跟律師說祭拜之事。」等語（見原審卷74頁），足見本件係律師用詢問的方式，使陳恒福回答好或是，之後即書寫遺囑，其內容有些是戊○○所告知，均非陳恒福親自口述。
⒎參稽上情，陳恒福當日並未口述遺囑意旨使代筆人筆記，
而係代筆人於確定陳恒福之意識清楚後，主動為詢問，經陳恒福以點頭、手勢或簡單之聲音回應後，代筆人即書寫遺囑，此與代筆遺囑之法定方式已有不合。雖證人即見證人之一戊○○於原審到庭證述：「是被繼承人講的一個字、一個字唸給律師寫，也有講要叫上訴人幫他辦身後事，當天他很清楚都會講話，寫好了之後拿給他看，那時被繼承人有點搖搖晃晃所以沒有簽，他自己蓋的指印，沒有人拿他的手去蓋，都是他自己蓋的」；證人即見證人之一己○○到庭證述：「被繼承人一邊講律師一邊寫，律師是完全照被繼承人講的寫下來」各等語，惟證人朱容辰再次證述：「被繼承人事實上沒有一個字、一個字唸給我聽，我確實有問到被繼承人後事是不是繼承人要拜你，他有說是。被繼承人談話都很短。雖然不是被繼承人直接找我，我確實有依照法律規定確認被繼承人真意，雖然是我先說但是這部分沒有違反被繼承人真意」等語（見原審卷56頁），惟護理記錄為該醫院護理人員所書寫，依當時情況，並於該時段後立即記載，具中立客觀第三人角色，內容應屬可採；而證人朱容辰為律師身分，且為代筆之人，其對陳恒福是否口述使其筆記，當較其他證人更為清楚；二位見證人之證詞亦與及上訴人所稱顯有不合，是戊○○、己○○所述陳恒福尚能於96年7月15日完整陳述遺囑意旨使代筆人筆記之情，顯與事實不符，應無可採。被上訴人所辯：本件並非由立遺囑人口述遺囑意旨，應係由代筆人詢問，由故榮民陳恒福回應，與代筆遺囑規定未盡相符等語應可採信。則被繼承人於96年7月15日已無完整陳述能力，應無疑義。
⒏另參之證人朱容辰律師於原審證稱：「原告（即上訴人）
姪女是我部隊長官，原告姪女告訴這個情形，告訴我是否可以處理代筆遺囑事情... 由原告帶我們到榮總醫院去... 」、「不是被繼承人直接找我」等語（見原審卷52、56頁），足認系爭遺囑中之見證人朱容辰律師並非立遺囑人陳恒福所親自指定之見證人，亦核與代筆遺囑之法定要件不符。上訴人主張系爭遺囑中之見證人朱容辰律師係立遺囑人陳恒福所親自指定之見證人，委無可採。
㈢、綜上所述，陳恒福於立遺囑時以「嗯」回應，違反代筆遺囑之法定方式，且系爭遺囑中之見證人之一朱容辰律師非遺囑人陳恒福所親自指定之見證人，揆諸上開說明，系爭遺囑既不備代筆遺囑之法定要件，自不生代筆遺囑效力，上訴人提起本件確認系爭遺囑真正之訴為無理由，不應准許。原審法院判決駁回上訴人之訴，而為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴意旨猶執前詞指摘原判決不當，聲明求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、又本件事證已臻明確，兩造其餘主張或攻擊防禦方法並其他證據資料，對本件判決結果並無影響，毋庸審酌之，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 7 月 22 日
民事第一庭 審判長法 官 吳火川
法 官 饒鴻鵬法 官 胡景彬以上正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 劉建智中 華 民 國 98 年 7 月 23 日
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