臺灣高等法院臺中分院民事判決 98年度家上易字第8號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 丙○○被上訴人 乙○○○訴訟代理人 黃清濱律師複代理人 紀育泓律師上列當事人間請求繼承回復等事件，上訴人對於中華民國98年2月2日臺灣彰化地方法院97年度家訴字第9號第一審判決提起上訴，本院於民國98年5月20日辯論終結，玆判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：被上訴人於民國（下同）49年8月9日為被繼承人巫棬、巫邱粟（書狀誤載為栗）收養為養女，並辦理戶籍登記，惟被上訴人於96年6月間因察覺就被繼承人巫棬之遺產繼承人資格遭上訴人排除，前往戶政機關申請戶籍資料時，始發覺因戶籍資料轉換為電腦化作業時之疏失，漏未記載收養關係，嗣經戶政機關調閱歷來戶籍變動資料，確認係漏載疏失後，已於96年6月28日補填養父母，是被上訴人與巫棬及巫邱粟間之收養關係始終存在，自有繼承權。巫棬於94年12月10日死亡，所遺財產包括：彰化縣○○鄉○○段第258地號（重測前大溝尾段138地號）土地應有部分全部、同段第383地號（重測前大溝尾段279地號）土地應有部分1/4、同段第464地號（重測前大溝尾段306地號）土地應有部分1/6（下稱系爭仁華段258、383、464地號土地）、未辦理保存登記之門牌號碼彰化縣○○鄉○○村○○路○○號建物、彰化縣○○鄉○○村○○路大新巷57號建物（下合稱系爭建物2筆）及現金新台幣（下同）1萬元。巫棬之繼承人為兩造及巫邱粟，應繼分各1/3；而後巫邱栗於96年1月29日死亡，其繼承人為兩造，是其繼承自巫棬之遺產，由兩造再轉繼承，合計兩造對巫棬之遺產應繼分各為1/2。惟上訴人與巫邱粟竟排除被上訴人之繼承人資格，於95年間自行協議分割巫棬之遺產，由巫邱粟取得系爭仁華段258地號土地應有部分全部、現金5000元；上訴人取得系爭仁華段383地號土地應有部分1/4、同段464地號土地應有部分1/6、系爭建物2筆、現金5000元，並就各筆土地辦理繼承登記。嗣巫邱粟再將系爭仁華段258地號土地應有部分全部，以贈與為原因移轉登記予上訴人。其等上開行為，已侵害被上訴人之繼承權等情，爰依民法第一千一百四十六條第一項之規定，求為命：㈠上訴人應就系爭仁華段383地號土地應有部分1/4、同段464地號土地應有部分1/6，同段258地號土地應有部分全部，彰化縣溪湖地政事務所收件字號95年溪資字第6940號，於95年1月27日所為以分割繼承為登記原因之所有權移轉登記，予以塗銷；㈡上訴人應就系爭仁華段258地號土地應有部分全部，彰化縣溪湖地政事務所收件字號95年溪資字第48330號，於95年7月18日所為以贈與為登記原因之所有權移轉登記，予以塗銷之判決（原審判決准許被上訴人上開請求，上訴人就其敗訴部分聲明不服。被上訴人於原審另請求確認其對巫棬之遺產有繼承權存在，因固有繼承巫棬之遺產及再轉繼承巫邱粟對巫棬之遺產，計有應繼分1/2存在部分，經原審判決駁回，未據被上訴人聲明不服，該部分茲不予論述）。
二、上訴人則以：依本件收養當時（49年8月9日）施行之民法第一千零七十三條、第一千零七十四條規定，收養者之年齡應長於被收養者二十歲以上；有配偶者，收養子女時應與配偶為之。即夫妻共同收養子女，任何一方均應長於被收養者20歲以上。惟巫邱粟為00年0月0日生，被上訴人為00年0月00日生，巫邱粟未長於被上訴人20歲以上，巫棬與巫邱粟共同收養被上訴人，顯然違反上開規定，依民法第七十一條前段規定，前開收養行為，當然無效。被上訴人7歲至養家，19歲即回本生家庭，此後與養家無任何往來，依民間習俗已終止收養關係，僅未依法律規定辦理手續。被上訴人於96年6月28日補填養父母姓名前，已30餘年與巫棬、巫邱粟形同陌路，被上訴人已表明終止收養關係，巫棬、巫邱粟亦認被上訴人已回復與本生父母之關係，非其等之養女，此觀諸被上訴人於巫棬、巫邱粟過世後始申請補填養父母之姓名即明。被上訴人自7歲至19歲受巫棬、巫邱粟之養育，但自19歲離開養家後，至巫棬、巫邱粟死亡為止，始終未予探視，未曾盡扶養照顧之義務，足致巫棬、巫邱粟感受精神上莫大之痛苦，依最高法院74年台上字第1870號判例意旨，應認有重大虐待之行為，被上訴人請求繼承財產，顯無理由等語，資為抗辯。
三、查，被繼承人巫棬於94年12月10日死亡，其遺產範圍包括：系爭仁華段258地號土地應有部分全部、同段383地號土地應有部分1/4、同段464地號土地應有部分1/6、未辦理保存登記之系爭建物2筆及現金1萬元；訴外人巫邱粟（按：兩造書狀及原判決均誤載為「栗」，惟依卷附戶籍謄本、身份證等資料均顯示應為「粟」，見原審卷12、74頁）為巫棬之配偶，於96年1月29日死亡等事實，為兩造所不爭（見本院卷23頁），並有戶籍謄本、財政部台灣省中區國稅局員林稽徵所97年5月14日函檢送巫棬之遺產稅財產資料查詢清單等件附卷可證（見原審卷12、51至53頁），自堪信為真實。
四、被上訴人主張於49年8月9日為被繼承人巫棬、巫邱粟收養為養女，並辦理戶籍登記，嗣因察覺就被繼承人巫棬之遺產繼承人資格遭排除，前往戶政機關申請戶籍資料時，發現戶籍資料轉換為電腦化作業時，漏未記載收養關係，業經戶政機關於96年6月28日補填養父母等事實，提出戶籍資料電腦化前之彰化縣戶籍登記簿、96年10月19日彰化縣埔心鄉戶政事務所核發已補填養父母姓名資料之戶籍謄本為證（見原審卷
8、11頁），上訴人亦自承95年1月27日辦理被繼承人巫棬遺產繼承時，未將被上訴人列為繼承人，係因當時戶政機關漏載等語（見本院卷23頁），足認被上訴人上開主張為真實。
上訴人抗辯巫邱粟為00年0月0日生，被上訴人為00年0月00日生，巫邱粟未長於被上訴人20歲以上，依收養當時（49年8月9日）施行之民法第一千零七十三條、第一千零七十四條，及同法第七十一條前段規定，本件收養行為當然無效，不因有戶籍上收養登記而有效等語。按收養者之年齡，應長於被收養者二十歲以上；有配偶者，收養子女時，應與其配偶共同為之，固為19年12月26日公布、20年5月5日施行之民法第一千零七十三條、第一千零七十四條所明定。惟巫棬、巫邱粟收養被上訴人時，民法就違反第一千零七十三條規定之收養，並未規定其效力如何。而民法親屬編於74年6月3日修正，增訂第一千零七十九條之一固規定：收養子女，違反第一千零七十三條之規定者無效，惟本件收養發生在民法親屬編修正前，依民法親屬編施行法第一條規定，不適用修正後第一千零七十九條之一之規定。查，本件收養當時尚有效之最高法院32年上字第886號判例：「收養子女違反民法第一千零七十三條之規定者，僅得由有撤銷權人向法院請求撤銷之，並非當然無效。」；司法院院解字第3120號解釋以：「㈤有配偶者收養子女，不與其配偶共同為之，或收養者之年齡不長於被收養者二十歲以上，均得向法院請求撤銷之，並非當然無效。」；司法院大法官會議釋字第87號解釋以：「收養子女違反民法第一千零七十三條收養者之年齡應長於被收養者二十歲以上之規定者，僅得請求法院撤銷之，並非當然無效。本院院解字第三一二○號第五項就此部分所為之解釋，應予維持。」是民法親屬編修正前收養子女違反民法第一千零七十三條之規定者，僅得由有撤銷權人向法院請求撤銷之，並非當然無效。至於有撤銷權人如何訴請法院撤銷違法之收養，依司法院大法官會議釋字第87號解釋理由書所載，應類推適用民法關於撤銷違法結婚之規定。巫棬、巫邱粟收養被上訴人當時，民法關於撤銷違法結婚之規定有第九百八十九條至第九百九十七條，該等規定與民法第一千零七十三條收養子女年齡之限制相類似者，應為民法第九百八十九條之規定，因此所謂類推適用關於撤銷違法結婚之規定應即係類推適用民法第九百八十九條之規定（最高法院94年台上字第2220號判決參照）。是巫邱粟雖未年長於被上訴人20歲以上，然本件收養非當然無效，復未經判決撤銷，自應認巫棬、巫邱粟與被上訴人間收養關係存在。
五、按養子女與養父母之關係，除法律另有規定外，與婚生子女同。遺產繼承人，除配偶外，依左列順序定之：一、直系血親卑親屬。同一順序之繼承人有數人時，按人數平均繼承。配偶有相互繼承遺產之權，其應繼分，依左列各款定之：一、與第一千一百三十八條所定第一順序之繼承人同為繼承時，其應繼分與他繼承人平均。民法第一千零七十七條、第一千一百三十八條第一款、第一千一百四十一條、第一千一百四十四條第一款定有明文。被上訴人為巫棬之養女，已如前述，其主張對巫棬之遺產有繼承權，自有理由。上訴人固抗辯被上訴人7歲至養家，19歲即回本生家庭，此後與養家無任何往來，依民間習俗已終止收養關係，僅未依法律規定辦理手續；被上訴人於96年6月28日補填養父母姓名前，已30餘年與巫棬、巫邱粟形同陌路，被上訴人已表明終止收養關係，巫棬、巫邱粟亦認被上訴人已回復與本生父母之關係，非其等之養女；被上訴人自19歲離開養家後，至巫棬、巫邱粟死亡為止，未曾盡扶養照顧之義務，足致巫棬、巫邱粟感受精神上莫大之痛苦，依最高法院74年台上字第1870號判例意旨，應認有重大虐待之行為，自無遺產繼承權等語。惟上訴人就上開各節，未提出事證以實其說，且民法第一千一百四十五條第五款規定之繼承權喪失事由，需對於被繼承人有重大虐待或侮辱之情事，「經被繼承人表示其不得繼承者」，始足當之，上訴人不能證明其上開所辯為真實，亦不能證明被繼承人巫棬曾表示被上訴人不得繼承，其以此抗辯被上訴人就巫棬之遺產無繼承權，自不足採。
六、按繼承權被侵害者，被害人或其法定代理人得請求回復之。前項回復請求權，自知悉被侵害之時起，二年間不行使而消滅；自繼承開始時起逾十年者，亦同，民法第一千一百四十六條定有明文。本件被上訴人就被繼承人巫棬之遺產，與上訴人、巫邱粟共同為繼承人，惟上訴人與巫邱粟於巫棬94年12月10日死亡後，95年1月27日竟漏列被上訴人為繼承人，而逕辦理分割繼承登記，由上訴人取得系爭仁華段383地號土地應有部分1/4、同段464地號土地應有部分1/6，由巫邱粟取得系爭仁華段258地號土地應有部分全部，嗣巫邱粟再於95年7月18日將系爭仁華段258地號土地應有部分全部以贈與為原因移轉登記予上訴人，為上訴人所自認，並有彰化縣溪湖地政事務所審查異動索引、同所97年5月14日函檢送95年1月26日收件第06940號分割繼承所有權移轉案及95年7月17日收件第48330號贈與所有權移轉案影本為證（見原審卷21至27、56至79頁），被上訴人之繼承權遭受侵害，足堪認定。被上訴人於知悉其繼承權遭侵害時起2年內（96年11月12日）訴請上訴人塗銷前開分割繼承所有權移轉登記，核屬有據。而巫邱粟承前開應塗銷之分割繼承登記取得系爭仁華段258地號土地後所為之贈與登記，因前開分割繼承登記塗銷，其後所為贈與所有權移轉登記自屬無效，被上訴人請求一併塗銷，洵屬有理，應予准許。
七、綜上所述，被上訴人依民法第一千一百四十六條第一項之規定，請求：㈠上訴人應就系爭仁華段383地號土地應有部分1/4、同段464地號土地應有部分1/6，同段258地號土地應有部分全部，彰化縣溪湖地政事務所收件字號95年溪資字第6940號，於95年1月27日所為以分割繼承為登記原因之所有權移轉登記，予以塗銷；㈡上訴人應就系爭仁華段258地號土地應有部分全部，彰化縣溪湖地政事務所收件字號95年溪資字第48330號，於95年7月18日所為以贈與為登記原因之所有權移轉登記，予以塗銷，為有理由，應予准許。是則原判決就前開應准許被上訴人請求部分，為被上訴人勝訴之判決，經核於法並無不合。上訴論旨，仍執陳詞，指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與本件判決結果不生影響，毋庸逐一論列，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 6 月 3 日
民事第一庭 審判長法 官 吳火川
法 官 胡景彬法 官 饒鴻鵬以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 林明冬中 華 民 國 98 年 6 月 4 日
Ｍ