臺灣高等法院臺中分院民事判決 98年度建上字第1號上 訴 人 今大營造股份有限公司法定代理人 林瑜敏訴訟代理人 羅秉成律師
魏順華律師陳建勳律師被 上訴人 內政部土地重劃工程處（原名稱為內政部土地重劃
工程局）法定代理人 李舜民訴訟代理人 陳大俊律師
張秀瑜律師上列當事人間請求調整增付工程款等事件，上訴人對於中華民國97年10月31日臺灣臺中地方法院96年度建字第122號第一審判決提起上訴，本院於民國101年5月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣柒佰柒拾壹萬柒仟伍佰元，及自本判決確定翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔百分之十七，餘由上訴人負擔。
本判決命被上訴人給付部分，於上訴人以新台幣貳佰伍拾萬元為被上訴人供擔保後，得假執行。但被上訴人如於執行標的物拍定、變賣前，以新台幣柒佰柒拾壹萬柒仟伍佰元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
甲、程序方面：被上訴人之法定代理人原為蕭輔導，嗣於繫屬本院時先則變更為廖述培，其後於民國101年1月16日復再變更為李舜民，並分別於99年8月16日及101年3月1日具狀聲明承受訴訟，此有內政部99年7月20日台內人字第099 0146129號令及100年12月28日台內人字第1000254127號令、被上訴人99年8月5日地工人字第0994000234號函及101年1月16日地工人字第1014000017號函附卷可稽（見本院卷三第7至9頁及本院卷四第251至253頁），其依次遞為各該聲明承受訴訟，經核均與民事訴訟法第170條、第175條第1項及第176條之規定並無不合，均為法之所許，合先敘明。
乙、實體方面：
一、上訴人主張：
（一）上訴人於90年6月20日向被上訴人承攬「高鐵桃園車站特定區區段徵收公共工程第一標」（下稱系爭工程），雙方並訂立工程採購契約（下稱系爭契約），約定契約價金總額為新台幣（下同）9億4千5百萬元，上訴人應於簽約日起10日內開工，並於開工之日起750日曆天內全部完工。
系爭工程於90年8月2日開工，期間經被上訴人同意分別展延工期207日，137日，合計344日，上訴人於93年7月21日呈報系爭工程完工，並於94年3月16日驗收合格。因系爭契約原約定之工期為750天，上開展延工期344天已超過原訂工期近4成6，且其展延之原因並非可歸責於上訴人之事由，期間所衍生之相關之人員薪資、事務費用、電話費、電費、水費、零用支出、保險、管銷分攤、稅額及其他工程維持之經常性支出等，已遠超出原合約承攬之預定範圍。此一非為承商因素之展延，致使實際發生額外之成本費用及待工損失，允宜合理反映於工程款之給付，始符公平原則。而因承攬人之「施工中灌渠維持費」、「既有道路管理及維護費」、「租地費」、「交通維持費」、「臨時抽排水費」、「環境清潔費」、「勞工安全衛生費」、「工程保險費」、「工程利管費用」與工期日數均息息相關，故承攬契約雙方當事人於締約時，一般均會依據該次工期日數來議定上開各項費用應佔工程總價之比例。故只要工期日數增加時，都會影響承攬人前揭各項費用，造成承攬人的負擔增加，自應斟酌公平之履約態度及情事變更原則、誠信原則，就增加工期部份，給與承攬人相當之補償。且因上開各項費用係承攬契約訂約時，由兩造斟酌該次工程之工期長短後，再予確認占工程總價之比例，故前開各項費用之計算比例係有兩造合意為基礎。因此，實務上在認定工期增加而應增加上開各項費用時，為簡省調查實際支出費用之相關證據的勞費，多會採行單價比例法－即按照原工程所定之前揭各項費用總額除以原工期日數，計算出工期單日之上開各項費用數額後，再乘上增加工期之天數，以該金額作為增加工期之管理費用。就此費用計算方式，於商務仲裁協會出版之「工程案例選輯」亦均採相同見解。是以，上訴人主張本件非因承商因素所致增加344日工期展延所增生之上開各項費用損失，以合約單價比例進行計算作為本件調整給付工程款或不完全給付之損害賠償依據，應為合理可行。
（二）系爭工程先後展延工期207日、137日，並非可歸責於上訴人，乃均可歸責於被上訴人之事由所致：
（1）系爭契約第7條第6項第1款約明被上訴人核定展延工期之事由，限於「確非可歸責於廠商（按即上訴人）」之情形。復觀諸第1次展延工期之事由為：1、桃45線管線未遷移，2、桃42線中油管線未遷移，3、老街溪改道，4、橋樑工程用地及施工許可未取得，5、RD56號道路污水過河段用地及施工許可未取得；而第2次展延工期之事由則為：1、老街溪改道，2、RD56號道路600mm污水管穿越老街溪用地未取得，3、交通設施工程變更設計。可見系爭工程工期展延之原因，係因路徑管線遷移、工地用地尚未經政府徵收取得及交通設施工程變更等情，而致工地無法交付施工。且系爭契約第9條第21項約明：「契約使用的土地，由機關於開工前提供，其地界由機關指定。該土地之使用如有任何糾紛，由機關負責；其地上（下）物的清除，除另有規定外，由機關負責處理」，可知施工用地及施工許可之取得，暨施工路徑管線之遷移等屬系爭契約中被上訴人應於開工前提供及清除者，為被上訴人之從給付義務及附隨義務。本件契約使用之土地，因被上訴人未辦理桃45線管線遷移、桃42線中油管線遷移、老街溪改道，橋樑工程用地取得、RD56號道路污水過河段用地取得等事宜，致無法於開工前完全提供土地予上訴人施工使用；並另因交通設施工程設計變更，因而導致工期展延，顯見均屬可歸責於被上訴人之事由，而構成給付遲延，並非可歸責於上訴人，應可認定。
（2）系爭契約第9條第21項明顯已將定作人即被上訴人提供用地之協力行為「約定」為其契約義務，而系爭工程施工有關「老街溪改道」（即高鐵介面）、「管線遷移」、「施工許可」、「用地徵收作業」等事項，屬須高鐵廠商、電信、電力、中油、桃園縣政府等兩造以外其他廠商或業務單位、主管官署配合作為之事項，其他廠商或業務單位，主管官署遲延釋出工作面之行為，在形式上並非被上訴人之行為，固屬實情。惟系爭工程既由被上訴人發包予上訴人承攬施作，被上訴人基於定作人及本件土地開發、管理、使用機關之身分，對於系爭工程用地範圍內，刻正施作高鐵主線之施工廠商，埋設有管線之中華電信公司、台灣電力公司、中油公司及負責徵收土地提供予被上訴人使用之桃園縣政府，自有要求伊等配合辦理之權限。此由被上訴人所提出如附表所示歷次協商會議資料（即原審被證三）其中：①編號第19號所示該次會議紀錄內容觀之，當時被上訴人機關首長劉瑞煌局長非僅為當次施工期程協調會議之主持人，負責會議程序之進行，並於討論提案之說明及決議事項中敦促、要求桃園縣政府（工務局、地政局、農業局）辦理相關事項，顯見被上訴人基於本件公共工程主辦機關之地位，對於系爭工程用地範圍內，刻正施作高鐵主線之施工廠商，埋設有管線之中華電信公司、台灣電力公司、中油公司及負責徵收土地提供予被上訴人使用之桃園縣政府，自有要求伊等配合辦理之權限。②再由編號第55號所示該次會議紀錄內容以觀，被上訴人非但於其所召集、主持之會議中，限期要求台灣高速鐵路股份有限公司（下稱台灣高鐵公司）、日商華大林組營造股份有限公司台灣分公司（下稱華大林組公司）及台灣自來水公司移交土地，甚且聲明保留對渠等交地遲延導致公共工程承商工期須一再展延所衍生費用增加之求償權利，益徵被上訴人確以協調義務主體之身分主導其他關聯單位之作業期程，並以權利主體之身分聲明對於其他關聯單位作業遲延所致系爭工程工期遲延衍生費用之求償，足見被上訴人基於本件公共工程主辦機關之地位，對於上開關聯單位有要求、敦促渠等配合辦理之權限。玆被上訴人依系爭契約第9條第21項約定既負有完整提供用地予上訴人施作之契約義務，而為達完整提供用地予上訴人使用之目的，所須履行之「老街溪改道」、「管線遷移」、「施工許可」、「用地徵收」等事項，復由被上訴人對之有請求，督促辦理權限之高鐵廠商、中華電信公司、台灣電力公司、中油公司、桃園縣政府等單位負責履行，則各該廠商、業務單位就其應配合事項之履行，自屬事實上輔助被上訴人履行完整提供用地債務之人，而該當民法第224條規定所稱之「使用人」，故被上訴人自應就各該施工廠商、業務單位之遲延，與自己之故意或過失負同一責任。從而，被上訴人抗辯上開事由均非可歸責於被上訴人所致，上訴人應自行協調各該廠商、單位云云，並不足取。
（三）上訴人於94年3月17日所出具之工程保固切結書（下稱系爭保固切結書）有民法第247條之1第1款、第3款規定情形，應屬無效，況其內容亦不包含上訴人所為本件請求：
（1）依系爭契約第5條第1項第1款第2目及第16條第1項之約定，可知上訴人所施作之工程須經被上訴人驗收合格，辦妥工程保固金之繳納後，始得給付尾款（保留款）。被上訴人於上訴人領取尾款（工程尾款為工程款之百分之5，將近5千萬元）時，要求上訴人繳納工程保固金及出具系爭保固切結書，上訴人不得不繳納及出具，否則無從辦理結付尾款，此觀諸系爭工程於93年7月21日竣工，94年3月16日驗收合格，而翌日即94年3月17日，被上訴人旋即要求上訴人出具保固切結書，並於94年5月12日出具工程結算驗收證明書。且訴外人基泰營造股份有限公司（下稱基泰公司）所承攬者係高鐵桃園車站特定區區段徵收公共工第二標工程（下稱二標工程），而訴外人瑞鋒營造有限公司（下稱瑞鋒公司）所承攬者則為高鐵桃園車站特定區區段徵收公共工第四標工程（下稱四標工程），業主亦均為被上訴人。而基泰公司於94年3月19日出具之「工程保固切結書」及瑞鋒公司於94年8月27日出具之「工程保固切結書」，暨上訴人出具之系爭保固切結書，其中第2項內容俱為「就上揭工程之…，並無任何追加工程款、損害賠償…等之任何請求權存在。日後亦不得藉詞向貴局為追加工程款、損害賠償…等之任何請求。…」等語，足徵工程保固切結書之內容係被上訴人所要求約定無訛，系爭保固切結書確屬被上訴人用於同類契約之條款，否則何以不同承包商、就不同標之工程、於不同時間出具之工程保固切結書，胥有相同之切結內容？其情灼然。從而，上訴人所出具之系爭保固切結書，係屬附合契約之約款，其一方面免除或減輕預定契約條款之當事人（即被上訴人）責任，另一方面又使他方當事人（即上訴人）拋棄權利或限制其行使權利，依民法第247條之1第1款、第3款之規定，其情形顯失公平，故該部分約定自屬無效。
（2）再者，倘上訴人出具之系爭保固切結書係拋棄與本件工程相關之一切報酬請求權及損害賠償請求權等權利，何以被上訴人在上訴人出具系爭保固切結書之後，仍同意上訴人於94年4月15日製作物調總表，以請求因物調而增加之工程款25,063,860元，可見被上訴人主張上訴人出具之系爭保固切結書已拋棄系爭工程款或損害賠償一節，容有誤會。又被上訴人於上訴人出具系爭保固切結書以辦理工程結算時，要求以「拋棄權利」事項之約款，附加於保固切結書之中，欲令上訴人於辦理工程結算及保固時一併簽署同意，而系爭工程尾款近5千萬元，對於因工程展延已積壓龐大資金，甚至有週轉上問題之上訴人而言，乃屬重要收入款，上訴人須出具系爭保固切結書始可順利結清工程尾款及退回履約保證金，如不願出具，工程尾款及履約保證金即無法順利取得、退回，上訴人公司之運轉或將陷於困境，是上訴人迫於情勢始不得不同意出具含有「拋棄權利」之系爭保固切結書。若非上訴人無合意決定變更系爭保固切結書內容之事實上可能，衡情上訴人豈會出具如此不公平之「單方利益約款」，足見上訴人就系爭保固切結書之內容及是否簽立，實無商議之可能。上訴人就系爭保固切結書之不利益約款，因迫於情勢不得不同意出具，且無商議變更內容之可能，按其情形，上訴人出具系爭保固切結書同意拋棄其權利，自顯失公平，難謂有效。
（3）又觀諸系爭保固切結書文義內容，並不包括展延工期所應增加給付之情形（尤未及於因情事變更原則請求法院調整增加給付之情形）。該保固切結書所包含者僅及於決算書所示之報酬及其請求權，並未及於其他，此由系爭保固切結書記載決算金額為964,319,593元，核與上訴人第10次（末次）工程部分計價單總表之金額勾稽比對，可知其均以原系爭契約所約定之報酬9億4千5百萬元為計算基準，再加列依系爭契約第5條第1項第1款「估驗款」第3目約定：「如因設計變更，增加工程數量或工程項目，須俟機關完成定手續後，始得申請估驗」，因設計變更增加之報酬19,204,184元，合計964,204,184元。由此可見被上訴人要求上訴人出具之系爭保固切結書，係以系爭契約原約定之工期、原約定之報酬及原約定之契約條款，作為上訴人不得再藉詞請求追加工程款、損害賠償之依憑。故本件展延工期所增生之費用，並非決算書所列計之範圍，亦非系爭契約有明文約定者，自不在該切結書拋棄權利之範疇內。
（四）上訴人與華大林組公司間並未有先行讓與工程用地使用之協議：被上訴人指稱系爭工程所以展延344日，應係可歸責於上訴人與華大林組公司間訂有協議，讓出施工界面予華大林組公司優先施作所致云云。惟上訴人否認之，被上訴人應就此有利於己之事實負舉證責任。上訴人並未與華大林組公司簽訂協議，更未自華大林組公司取得任何補償。實則華大林組公司之施工人員及機具曾任意進入上訴人施作之工區，上訴人因而曾於91年1月2日以（91）今桃高工字001號函文通知被上訴人，要求協助處理。被上訴人當時曾於91年1月11日以九十一地工市字第255號函要求該局第二工程隊應督促承包商做好工區範圍內之圍籬施設，以免高鐵C215標承包商未經許可情況下，任意進場施工。
嗣後華大林組公司於91年4月8日行文予被上訴人第二工程隊，要求該工程隊協助借用上訴人已整地完成坵塊，作為老街溪改道施工場地事宜，顯見上訴人並未與華大林組公司有任何協議，否則上訴人豈會行文要求被上訴人協助防止華大林組公司人員及機具進入工區，而華大林組公司又何須行文被上訴人請求同意借用上訴人工區內業已整地完成之坵塊。抑有進者，其後華大林組公司於93年4月30日移交工區予上訴人時，亦係由被上訴人會同辦理點交歸還，足徵上訴人未曾私下與華大林組公司簽約協議。
（五）上訴人並無未依約定期限完工，遲延履約之違約情事：
（1）上訴人固指稱上訴人在第一次展延工期之際，尚有8.23％工程進度係屬於無施工障礙工項，已逾越契約預定完工日期（92年8月21日）。嗣在第二次展延工期之際，尚有
2.30％工程進度係屬於無施工障礙工項，已逾越契約預定完工日期（93年3月15日），而謂上訴人有遲延履行之違約情事云云。然驗收紀錄第4欄記載履約期限自90年8月21日至93年7月30日止，且於第5、6欄內載：「履約有無逾期：未逾期」等情，顯見系爭工程業經完工驗收認定未逾履約期限。乃被上訴人竟反乎此，於本件訴訟中另行計算主張契約預定完工日期為92年8月21日或93年3月15日，並無理由。
（2）被上訴人所主張有施工障礙工項或無施工障礙工項之「影響百分比」，係指受影響工項之金額，佔合約總價之比例，與影響工期之日數（即應展延工期之日數）若干？並無必然之關聯。被上訴人故意忽略關於「展延天數」之核定，及兩造已依上開核定之展延日數計算履約期限至93年7月30日止之事實。強為援引與工期無關之「影響百分比」之數字，資為計算工期之依據，殊嫌無據。系爭工程既無履約遲延情形，則被上訴人抗辯損益相抵，應無理由。
（六）本件請求權基礎及得請求之金額：
（1）依據民法第231條第1項、第227條規定，請求給付遲延之損害賠償：
⒈ 民法第507條關於承攬契約定作人之協力行為，其規範目
的係在使承攬人得以催告定作人盡其必需之協力行為，其規範目的係在使承攬人得以催告定作人盡其必需之協力行為，原則上僅係對己義務或不真正義務，並非具有債務人給付義務之性質，固無爭議。惟承攬契約雙方當事人倘已將定作人之協力行為「約定」為其契約義務，而定作人不為協力行為時，自得逕行課其債務不履行之責任。系爭契約第9條第21項前段既已將定作人即被上訴人提供契約用地之協力行為「約定」為其契約義務，則於本件工程用地未及時提供或發生任何糾紛時（包括因高鐵施工而占用部份，桃45線管線未遷移，桃42線中油管線未遷移部份、橋樑工程用地部份、56號道路污水過河段用地部份），自應由被上訴人負責排除、提供並於無法排除或遲未排除致遲滯系爭工程之進行時，課其債務不履行之責任。是被上訴人抗辯其所負提供土地之義務，僅屬定作人之協力義務，縱有提供遲延，亦不負債務不履行之損害賠償云云，即嫌無據。
⒉ 又依系爭契約第2條第2項約定，系爭工程施工範圍之土地
面積廣達71.16公頃。衡之常理，自不可能於90年8月2日即全面展開系爭工程之全部工項，被上訴人徒以上訴人於90年8月2日進場開工一事，即遽謂其已於90年8月2日以前將系爭工程土地全部交予上訴人，自不足採。殊不知依系爭契約第9條第2項第1款之約定，系爭工程於進場施工前，本即排定施工進度、順序，依工程預定進度，於系爭工程之相關工程單項施作前，將相對應之工程用地提供予上訴人進場施作即可，被上訴人將90年8月2日之開工行為，無限延伸為於該日之前，被上訴人已將71.16公頃之土地全部提供交付上訴人，容有誤解。更何況系爭契約第7條第1項明定上訴人應於簽約日起10日內開工，故上訴人於90年8月2日申報開工，完全係配合系爭契約之約定，此與被上訴人是否已依約提供土地，其關連性薄弱，尚難執此逕行推論被上訴人已履行提供土地之契約義務⒊ 施工規範第壹編「總則」第11章「其他」第8條「工程界
面」固約定施工前須與介面相關單位協調完成後方可施工，並配合相工程施工。然此所約定之工程界面，係屬工序問題（即不同承包商間就不同工項間之工程施工順序），與工地用地之取得交付無關。且所謂應「協調」者，當係對於已完成之工程設施，應與管理單位協調避免因系爭工程之施作而損害既有工程設施而言。另所稱「配合」者，當係指對於進行中之其他工程，有與併行施工之其他廠商互相配合施工，避免影響彼此工程之進行而言，究不能以此即謂上訴人有等待、容忍介面工程之施作，並俟介面工程完工後，方始進場施作相對應工項之義務。再徵諸系爭契約第9條第2項第1、2款之約定內容，益徵配合相關工程之協調事項僅限於不影響預定完工日（即非要徑工項）之施工順序之調整修正，至若將使預定完工日期往後推遲之要徑工項，自不在被上訴人基於協調相關工程配合所得修正之範圍。否則，豈能於同條項第2款約定，仍不解除廠商對契約完工期限所應負之全部責任。簡言之，機關基於系爭契約第9條第2項第1款之約定，為協調相關工程之配合所得修正工程預定進度之內容，尚且僅限於不影響工期之事項，則上訴人依上開施工規範第8條之約定所負與施工介面相關單位協調、配合之義務，在解釋上當亦僅限於不影響工期之事項，堪以認定。是被上訴人徒以上訴人有依前開規範負擔協調、配合義務之約定，否認其有提供相關用地義務及飾卸遲延提供之責任云云，殊嫌無據。更何況，本件影響工期之「用地提供遲延」事由中，除「老街溪改道」一項涉及高鐵C215標之介面影響外，其他諸如「桃45線管線未遷移」、「桃42線中油管線未遷移」、「橋樑工程施工許可未取得」、「56號道路污水過河段用地未取得」、「交通設施工程設計變更」等項，無一與工程介面相涉，遑論須進一步協調、配合。足見被上訴人所辯，尤無足取。
⒋ 綜上，被上訴人於施工前即有遷移管線、提供用地及取得
施工許可之義務，且上訴人於訂約時明知系爭工程有關用地與管線遷移、跨河構造物施工許可等義務並未解決，卻仍招標施作，未依約提供即通知上訴人開工，致影響工程無法進行，展延工期344日。而施工用地及施工許可之取得，暨施工路徑管線遷移等既屬工程契約中定作人即被上訴人之從給付義務及附隨義務，被上訴人如能事先妥為規劃，自不會造成須展延工期情形，則其應事先規劃取得用地、施工許可及遷移管線等事項，而疏未規劃取得、遷移，則其規劃及執行系爭工程自有過失，違反從給付義務、附隨義務，自屬有可歸責事由，故上訴人自得依民法第231條第1項、第227條規定，請求被上訴人賠償因遲延而生之損害。
⒌ 得請求之金額：
① 按單價比例法計算為45,983,898元：
上訴人依據債務不履行之法律關係，請求被上訴人給付「額外支出之管理費用（含喪失另行獲取之管理利潤）」及「額外支出之一式計價直接工程費用」，而依系爭契約後附工程估價單所示與工期有關之各相對項目（即「施工中灌渠維持費」、「既有道路管理及維護費」、「租地費」、「交通維持費」、「臨時抽排水費」、「環境清潔費」、「勞工安全衛生費」、「工程保險費」、「工程利管費用」）之金額，除以原訂工期750天後，所得每日費用再乘以延期336天（扣除93年7月21日申報完工後之8天），計算而得之數額45,983,898元即為本件遲延損害之金額。
② 按實支法計算之損害額為52,947,814元：
㈠ 系爭工程係於90年8月2日開工，依約本應於750日曆天即
92 年8月21日全部完工，但因工期展延344日，而實際支出工程管理費用之期間應自92年8月22日起至93年7月21日止，但因上訴人之會計帳冊中部分項目如人員薪資、水電、電話費用等支出係按月計算，為計算方便，故將92年8月22 日至同年月31日止之10日剔除，另增加93年7月22日至同年月31日止之10日，以符合會計帳冊之登載。故於此就工程管理費用支出之計算期間修正為自92年9月1日起至
93 年7月31日止，並將被上訴人所質疑之交際費用項目支出扣除。而將所實際支出之工程管理費用計分為：分攤總公司營業費用部分，現場人事費用部分，現場其他費用，分攤總公司利息費用等4項，分述如下：
分攤總公司營業費用部分：因營造公司之總公司乃幕僚、後勤支援單位除成本支出外，無法單獨創造利潤（按：即無工程款收入，故於會計原理，總公司之營業費用，係攤入各工地之管理費用中，由各工地按其年度銷售總額比例負擔。舉例言之，92年9月1日起至92年12月31日止，系爭工程之銷售總額（即工程款收入）為87,184,531元佔92年度上訴人公司全部工地之銷售總額710,185,858元之12.3；而92年度上訴人總公司之營業費用既為24,575,453元，則按上按12.3％比例換算，系爭工程在上開期間即應分攤總公司3,016,956元之營業費用作為系爭工程之工程管理費。據此核算結果，此部分應分攤之費用如附表二之1所示為123,445,352元。
現場人事費用部分：按承攬工作之完成，除實際從事工程施作之人力外，另須聘任工程管理人員駐守工地負責工程進度、施工品質、工地安全、環境衛生等之查核、管理、監督。其因此所支出之費用依會計原理亦列入工程管理費用之支出，亦無庸疑。舉例言之，92年9月1日起至92年12月31日止之現場人事費用為4,490,660元，即按92年12月31日分類帳載之累計金額29,913,067元，扣除92年8月31日分類帳載之累計金額25,422,407元之餘額。據此核算結果，此部分應分攤之費用如附表二之2所示為12,717,379元。
現場其他費用部分：按，承攬工作之完成，除實際支用於施作工程所需之直接工程費用外，另有基於工地管理、維持所須伙食、水電、郵務、文具等間接工程費用之支出，亦屬工程管理費用之支出。舉例言之，93年1月1日起至93年12月31日止之加班費用為435,474元。據此核算結果，此部分應分攤之費用如附表二之3所示為7,948,728元。
分攤總公司利息部分：分攤及應列入管理費用之理由及計算方式見上開部份之說明。據此核算結果，此部分應分攤之費用如附表二之4所示為1,268,038元。
總計上訴人因系爭工程逾原訂工期（即展延期間）所支出之額外管理費用，其實支金額詳如附表二所示合計為34,279,497元。
㈡ 所失利益：展延期間內無法以相同人員及機具另外從事工作，致喪失之預期利潤，其金額詳如附表三所示為186,688,317元。以上二者合計共為52,947,814元。
（2）依據民法第227條之2情事變更原則之規定為請求：⒈ 系爭工程之施工路段須被上訴人解決用地問題（老街溪改
道、橋樑工程用地及56號道路污水過河段用地）、中油及其他管線之遷移等問題後，上訴人始能依約進行施工，而被上訴人為系爭工程施工之公務執行單位，對道路施工用地之取得及工程施工中相關路徑管線遷移等，應能事先妥為規劃處理，否則應不致冒然招標工程，甚至規劃施工。乃上訴於施工中始悉被上訴人對用地尚未規劃取得，至於管線亦未與其他權責行政單位（事涉自來水、電力、電信等）協調完妥，致造成展延，似此情形，並非上訴人於簽約時所得預見。況縱認上訴人於訂約時可預見系爭工程有展延之可能（此為假設語氣，非自認），惟展延344天，約達原預定施工日期之5成左右，此已超乎合理期待，更非任何一位承包商於訂約時所能預見。甚且，上訴人尤無法預見因高鐵C215標承包商華大林組公司施工進度落後，造成工程用地未能依約交付使用，及桃園縣政府遲未同意辦理56號道路污水過河段用地之徵收，因而延滯取得工程用地及施工許可；抑有進者，更另因「交通設施工程變更」而影響工期，則上訴人又如何能於訂約時，先行預見日後須配合桃園縣政府交通局之需求辦理交通設施工程設計變更致延緩後續之施工？是上訴人主張因不可歸責於上訴人之事由，於原定工期外，再增加344天工期，非當時所能預料，導致成本增加及資金運用之積壓而造成財務損失，如仍依正常工期所簽訂之契約給付工程款，對上訴人自非公平，故上訴人自得依民法第227之2第1項所定情事變更原則，請求法院判命增加給付相當之工程款。
⒉ 又本件展延工期344日之事由中，有關「桃45線管線遷移
遲延」、「桃42線中油管線遷移遲延」係屬公用事業機關之原因，有關「橋樑工程施工許可取得遲延」、「56號道路污水過河段施工許可取得遲延及用地徵收遲延」，係屬地方政府（即桃園縣政府）之原因，有關「老街溪改道工程遲延」，則屬關連介面廠商（即華大林組公司）之原因。雖就系爭工程兩造間之承攬關係而言，難謂公用事業機關、地方政府及關連介面廠商為業主即被上訴人之履行輔助人，因此對於可歸責於公用事業機關、地方政府及關聯介面廠商者，並非構成民法第224條履行輔助人之故意、過失，即非當然可歸責於業主即被上訴人。惟從風險分配原則、公平合理原則、誠信原則、情事變更原則等內涵分析，承包商即上訴人對於公用事業機關、地方政府或關聯廠商原因之介面風險並無能力控制及有效率之處理，亦無法事先預見，且由業主即被上訴人承擔此風險後果之經濟能力及處置能力均佔優勢，並對工程之進行有實質決定權，故此介面風險應歸業主即被上訴人負擔。是上訴人依民法第227條之2情事變更原則，請求調整給付工程款或補償損失，以符公平合理。
⒊ 系爭工程之各項工程界面依上開施工規範第壹編「總則」
第11章「其他」第8條所示，均屬系爭工程範圍外，由公用事業機關、農田水利會、經濟部河川局或台灣高鐵公司所經營或發包其他廠商施作其他工程之用地，上訴人對於各該機關或公司並無絲毫法律上或事實上之指揮、監督權限，遑論採取合理之措施敦促其他關連廠商如期施工、交付用地以避免損失、損害之發生或控管在合理範圍。又縱令工期終將展延為有經驗之承商所能預見，但因展延事由中有由於不可抗力之天災、事變者，有由於業主即被上訴人擁有絕對權之變更設計者，亦非上訴人所能控制，復無法採取合理防止間接費用、成本支出之必然結果，而終將受有額外支出管理成本、費用之損失，是本件當有情事變更原則之適用無疑。
⒋ 得請求之金額：
① 按單價比例法計算為19,998,908元：
上訴人依前揭單價比例法計算所得之數額45,983,898元扣除如附表三所示之利潤金額18,668,317元後，其餘額為27,315,581元，除以336天，求得每天管理費為81,296元後，再乘以246天（即展延工期344日扣除93年7月21日報完工後之8天，再扣除一般應由承商分擔情勢變更風險之90天），所得數額19,998,908元即為被上訴人應分擔調整給付之金額。
② 按實支法計算為26,299,599元：
依附表二所示實支管理費用金額34,279,497元，扣除一般應由承商分擔情勢變更風險之90天（即自92年9月1日起至92年11月30日止）內所支出之7,979,898元後，其餘額26,299,599元元即為被上訴人應分擔調整給付之金額。
（3）依據民法第491規定請求承攬報酬：⒈ 系爭工程之工期為750天，非可歸責於上訴人而經被上訴
人核定展延工期344天，期間所衍生之：⑴相關人員薪資、⑵各項雜支（包含施工所之事務費用、電話費、電費、水費、零用金支出及人員交通費、⑶包商利潤及管理費（利管費用）、⑷交通維持費、臨時抽排水費、環境清潔費、勞工安全衛生費、工程保險費等，並非包含於系爭契約約定之承攬報酬。且承攬人為專業營造廠商，以營利為目的，自不可能為定作人無償施作，因此，展延期間所增生之上開費用，應視為允為報酬，故自有民法第491條規定之適用。
⒉ 系爭契約所約定之報酬，係以原合約工期為計算基準，而
本件展延工期所增生之利管費用等費用則不在原訂契約範圍內。復參諸系爭契約第7條「履約期限」第6項「工程延期」之約定，雖就工程發生不可抗力事故、被上訴人因素、辦理設計變更等事由致工程無法於約定期限內完成時，上訴人得請求被上訴人延長工期，但就工期展延期間所增加之費用，兩造間所訂立之系爭契約並無任何明文，故自難認兩造就展延工期期間之報酬已有約定。玆本件展延工期，均非可歸責於上訴人之事由既為不爭之事實，且亦係多屬工程用地取得及被上訴人部分道路辦理變更設計修正而然，進而需展延工期，上訴人並未因此獲有任何利益，則該等期間之利管費用及成本，若非受有報酬，上訴人自不可能為被上訴人無償施作，而負擔鉅額之成本及費用，是上訴人自得依民法第491條規定，請求被上訴人給付承攬報酬。
⒊ 依前述單價比例法計算結果，上訴人得請求被上訴人給付之數額為45,983,898元。
（七）被上訴人業已自承本件工程保險費項目與工期有關，且上訴人確已因本件工期延長而額外支出1,009,172元之保險費。被上訴人雖指稱「施工中灌渠維持費」、「既有道路管理及維護」、「交通維護費」、「臨時抽排水費」、「環境清潔費」、勞工安全衛生費」等工項，依契約施工規範之規定，採工程完成進度百分比按期辦理估驗付款，「包商利潤及管理費」已約定比例10％，「租地費」工項，係施工中配合交通維持計○○○區○○道及臨接地界處之結構物於施工時，所需臨時借用相鄰之民間土地使用之相關手續及費用等由承包商自行與所有權人協商處理，與工期無涉。惟依系爭契約第9條第1項第1款、第2款、第3項第1款、第4項第1款、第2款、第3款、第5項第1款、第2款、第7項第1款之約定，上訴人在施工期間（包括原訂之750天工期及展延之344天工期）內，應始終指派工地負責人，率同所屬員工，負責「工地範圍內之部署及配置」、「工人、材料、機具、設備及施工裝備之管理」、「已完成工作物之管理」、「公共安全之維護」、「施工場地及周邊地區排水系統設施之維護及改善」、「工地圍籬之設置及維護」、「工地內外環境清潔及污染防制」、「工地施工噪音防制」、「工地周邊地區交通之維護及疏導」、「工地周邊地區的警告標誌與宣導」等事項之施工管理與執行，且各該義務之履行，並不因係於原定工期內或工期展延期間內而有所不同或增減其內容。是上開施工管理及工程執行所耗之人員薪資、工地、辦公室、土地租金、水電、事務費用、機具設備租金、折舊、公共安全、勞工安全、環境清潔、交通維持等間接工程成本之支出，與工程保險費之支出，完全類同，均隨著工期增加而增加，亦即與工期之長短有絕對之必然關係。被上訴人辯稱該等工項均與工期長短無涉，與事實不符。至於兩造所以於按工程完成進度百分比辦理估驗付款，其目的在於解決各該乙式計價如何辦理各期計價付款之問題，僅涉及計價方式之約定內容，何以以此推論與工期長短無關，實難索解。且一式計價之精神固為不論實作數量為何，均給付一定金額，然該所謂不論數量為何，應係指在原合約之設計、規定及投標條件下，始足當之。倘合約有所辯更，承包商原始投標時所考量之條件已改變，若再依原合約之一式金額計價，即非公平合理。亦即原合約按一式計價之間接工程成本及利潤項目之給付，在合約有變更之情形下，亦應有所變更調整給付。
（八）本件承攬報酬請求權並未罹於消滅時效期間：
（1）被上訴人固主張上訴人施作之系爭工程係於93年7月21日竣工，其最末次報請估驗計價且經被上訴人估驗其已施工完成合格而予計價則為93年12月30日，故上訴人之報酬承攬請求權應自93年12月30日起即可行使，上訴人遲至96年8月22日始提起本訴，已罹於2年時效期間。縱認上訴人自94年3月16日驗收合格之日起始得請求承攬報酬，其請求權消滅時效期間亦應於96年3月15日屆滿，然上訴人寄發之存證信函係於96年3月16日始到達被上訴人，自亦罹於2年消滅時效期間，不生中斷時效之效力云云。惟現今工程實務固多採用分期估驗付款及結算工程款給付方式，然承攬人於各期所領估驗款，僅係對已完成工程數量確認，與受領工程部分之價值，尚不得認為係消滅時效起算之時點，仍應以工程經驗收時起算消滅時效。故被上訴人主張以（最後一次）估驗付款日期作為消滅時效起算之時點，與司法實務見解相左，難以採酌。
（2）又被上訴人並不爭執系爭工程係於94年3月16日驗收合格，則上訴人系爭承攬報酬請求權之消滅時效應自翌日即94年3月17日起算至96年3月16日始完成，被上訴人稱係96年3月15日時效完成，尚有未合。準此而論，上訴人於96年3月15日即委託律師寄發存證信函請求被上訴人給付系爭工程款及損害賠償等多項權利，其請求之意思表示並於96年3月16日（即時效期間之末日）到達被上訴人，依法自生請求權時效中斷之效力，嗣上訴人並隨即於96年8月17日即6個月內提起本件訴訟，足見其請求權並未罹於時效。更何況承攬報酬請求權之時效期間為2年，然損害賠償之請求權時效則為15年，若被上訴人認本件請求金額其性質非屬承攬報酬，而應定性為損害賠償，則其請求權時效亦為15年，尤無時效完成之問題。
（九）被上訴人主張抵銷及損益相抵部分：
（1）被上訴人固指稱其在工期展延期間依物價指數調整增付上訴人工程款25,063,860元，已足彌補上訴人所受之損害云云。然本件上訴人所請求者乃非承包商因素所致344日之工期展延期間所增生之額外成本費用及待工損失，即與工期日數息息相關之費用等，核與隨物價指數而調整直接工程款之「物調」，並非同一事，亦即涉及展延工期所衍生之費用（即為管理工程施作而支出之管理費用）非屬於物調之適用範圍，而「物調」則未涉及展延工期所衍生之費用，被上訴人所稱之物調與工期展延之間，並無關連。縱令於原訂工期內，因「人工」成本與「物料」漲跌過劇，亦有物調之適用。簡言之，系爭工程中適用物價指數調整之工程款，僅限於直接工程費部分，並不包括承商管理費、保險費、利潤、利息及稅雜費等項目，即物調款之給付，係針對直接工程費漲幅超過物價指數一定比例部分，至於因工期延長而增生之承商利潤管理費、稅費則不在其內。故被上訴人主張上訴人請求之金額中應扣除物調所增付之工程款云云，容有誤會。
（2）被上訴人固謂上訴人履約遲延之工程有10.53％之多，然上訴人並無逾期違約情事，自無受有被上訴人所指免付違約罰款之利益。
（3）被上訴人主張上訴人就「工地辦公室及其設備費」項下等與工期相關應按月計給之工項，均因工期延展之故，而加計給付，亦屬被上訴人因本件工期展延而增加給付予上訴人之工程費用，應予扣除云云。然被上訴人固曾就系爭工程估價單詳細表項次1.1.12 「土地辦公室及設備費」項目，增加給付92萬5286元。惟依契約施工規範約定，項次
1.1.12「工地辦公室及設備費」項目之計價範圍係指「工程契約履行期間，承包商（即上訴人）建造並提供業主(即被上訴人)及監工單位監造本工程而需用之工地辦公房舍及需要之設備，並養護及保障不受任何危險損失」此一工程項目而言。核與包括在系爭工程估價單詳細表項次
1.1.20「包商利潤及管理費」項目內屬於承包商即上訴人自行使用之工地辦公室設備之水電、電話等費用，工地連絡車輛（含折舊）、車輛用油、保養、檢驗稅捐等、司機、辦公室設備維護費（含清理）等，完全二致，分屬不同之計價項目。上訴人在本件請求者係按項次1.1.20「包商利潤及管理費」之比例計算本件工期展延期間所生額外支出之「管理費」損失，並不及於項次1.1.12「工地辦公室及設備費」項目。是被上訴人執上開另對項次1.1.12「工地辦公室及設備費」項目，因工期由25個月延長為36個月而增加給付925,286元一情，辯稱屬本件請求的之補償利益云云，即為不實。
（4）被上訴人所為抵銷之抗辯，於法不合，且無理由：⒈ 被上訴人在原審曾於97年1月15日具狀表示上訴人所僱請
之工地主任陳清德與訴外人黃永佳等人共同偽造用以證明土石方已由司機運至棄土場之「運棄四聯單」，持向被上訴人詐領3,619萬元，被上訴人應依民法第188條第1項規定與之連帶負損害賠償責任，並主張以該債權與上訴人所為本件請求相抵銷。然其後於原審復撤回該抵銷之抗辯。是被上訴人於第二審程序又提出此項抗辯，顯然有違民事訴訟法第447條第1項前段之規定，自不宜採酌。
⒉ 陳清德並無被上訴人所指詐欺之犯意與事實，上訴人係依
約向被上訴人申領工程款，而標案內應外運之土石方確實已運送至「東緯土石資源堆置場」（下稱東緯土資場），且系爭工程之表土清理係以「收方」後（即地表廢棄土方運收後）之實際整理面積測量核算應付工程款，運棄聯單並非請款或估驗之依據，姑且不論運棄聯單有無偽簽司機姓名情事（按陳清德不知情），亦不生詐領工程款3,619萬元之問題。被上訴人不僅就該債權已向臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）提起刑事附帶民事損害賠償訴訟，其復於本件訴訟主張抵銷，實有可議。且系爭工程之保固期間已屆滿，並已完成保固責任，上訴人依約向被上訴人請求退還保固金，被上訴人亦以該3,619萬元債權為由，拒絕返還將近3,000萬元之保固金予上訴人。是則，微論被上訴人對於上訴人公司並無該3,619萬元債權，更遑論被上訴人以同一債權，既拒絕2、3,000萬元之保固金、他方面又向法院請求上訴人應給付該3,619萬元、並又持以在本件行使抵銷權，一再重複主張行使，是否妥適，非無疑問。更何況，被上訴人僅以檢察官起訴陳清德以不實之運棄證明向被上訴人詐領工程款3,619萬元，遂謂其對上訴人公司有同額之損害賠償債權，尚難認已盡舉證責任。且上訴人已依債之本旨將系爭工程棄土載運至東緯土資場堆置，且上訴人向被上訴人估驗請款，係依被上訴人之現場監工在「監工日報表」所累計之清運數量加以請款，本屬上訴人按照合約所應獲得之承攬報酬，非屬詐領之款項，故被上訴人主張對上訴人有此損害賠償債權，進而主張抵銷，並非可採。
（十）綜上，上訴人既因可歸責於被上訴人之事由，造成系爭工程之工期展延，致增加支出「施工中灌渠維持費」、「既有道路管理及維護費」、「租地費」、「交通維持費」、「臨時抽排水費」、「環境清潔費」、「勞工安全衛生費」、「工程保險費」及「工程利管費」等項費用，因依民法第231條第1項、第227條、第227條之2第1項及第491條規定，請求法院擇一判命上訴人給付45,983,898元及加給法定遲延利息。因求為命：被上訴人應給付上訴人45,983,898元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算利息之判決。
二、被上訴人則以：
（一）系爭工程展延工期之原因，並非可歸責於被上訴人，而係因可歸責於上訴人之事由所致：
（1）系爭工程於90年8月2日開工以後，上訴人與高鐵C215標之承包商華大林組公司協議讓出系爭工程施工介面之用地，故上訴人所以須待華大林組公司承包之高鐵C215標工程完工後，將系爭工程施工介面之用地交還上訴人，始能繼續進行系爭工程，實肇因於上訴人與華大林組公司簽訂上開協議而應受拘束之故，是上訴人再以前述與高鐵C215標工程介面衝突之原因申請展延工期，自應認此展延係可歸責於上訴人而非被上訴人之事由所致。從而，被上訴人自無庸負民法第231條、第227條規定之損害賠償責任。
（2）系爭工期延展之原因，分係因為各該管線單位（如中華電信公司、台電公司及中油公司）未及時完成管線遷移，及工程需用土地之徵收機關即桃園縣政府未及時完成土地徵收作業，及經協調由高鐵C215標施工單位即日商華大林組公司先行施工，卻又未及時完工交還本件工地予上訴人，及應桃園縣政府通訊需求辦理新增交通設施工程變更案之故，均非可歸責於被上訴人之事由所致。況被上訴人在施工期間就前述因工程介面衝突致影響工期之工項，曾召開如附表所示多次會議協調、研商相關事宜，自難謂工期延展係因可歸責於被上訴人之事由所致。此參酌被上訴人與基泰公司間就二標工程亦因相同法律關係涉訟，然業經台中地方法院（下稱台中地院）95年度建字第29號判決及本院97年度建上字第13號判決認定工期展延並非可歸責於被上訴人，且認基泰公司主張依民法第491條規定及第231條、第227條、第227條之2規定或依契約精神而為增付工程款之請求，均無理由，判決基泰公司敗訴確定益為明確。
（二）上訴人出具之系爭保固切結書所拋棄之請求權應包括本件請求在內：
（1）系爭保固切結書係上訴人於系爭工程完工且驗收合格之後始出具，其後並無情事變更可言。茍謂上訴人於本件契約成立之後，情事變更，非當時所能預料，而依其原有效果顯失公平，上訴人有得聲請法院增加其給付之權利，惟是項權利亦應於上開情事變更之後（即94年3月17日以前）即已存在，上訴人既仍出具系爭保固切結書表示除尚得請領之尾款及將來依約可退還之履約保固金之外，對被上訴人別無任何請求權存在，益徵上訴人依系爭保固切結書所拋棄之權利，應包含基於系爭工程契約所生之其他一切請求權，自亦包括民法第227條之2規定之請求權在內。
（2）系爭工程業於94年3月16日經被上訴人驗收合格，上訴人並於94年3月17日出具系爭保固切結書，由該切結書所載意旨，可知兩造於94年3月16日驗收合格之翌日，即由上訴人出具系爭保固切結書載明兩造間並無系爭工程決算書所載之其他追加工程款、損害賠償等之任何請求權存在。換言之，縱認系爭工程經驗收合格之際，上訴人對被上訴人尚有民法第231條及第227條關於債務不履行之損害賠償請求權或民法第491條之報酬請求權或依契約精神請求給付報酬之權利或依民法第227條之2請求增加給付之權利或其他任何之請求權，亦因上訴人出具系爭保固切結書而生拋棄權利之效力，而不得藉詞再向被上訴人為任何超出工程決算書所示工程款金額之請求。
（3）又被上訴人係依據行政院公共工程委員會（下稱工程會）頒訂之「中央機關已訂約工程因應國內營建物價變動之物價調整處理原則」（下稱物調處理原則）辦理支付物價指數調整工程款，惟此並非上訴人可得基於系爭契約據以請求之權利，自不得因被上訴人曾支付該物價調整工程款，即謂上訴人並未拋棄其基於系爭契約所生之追加工程款或損害賠償等權利。
（三）系爭保固切結書，屬上訴人方面單方有效之意思表示，並無民法第247條之1第1款、第3款所定事由，而屬無效情形：
（1）民法第247條之1之規定業已表明為「預定用於同類契約之條款而訂定之契約」情形，亦即須為兩造之「契約」約定情形，始有適用。該法條並未兼及契約當事人即上訴人於履約完工驗收後，始由其單方簽立出具予被上訴人之系爭保固切結書之情形。上訴人係以承包營繕重大公共工程為其經營業務，且係全國具知名度之營造業者，以其所經營業務與被上訴人簽訂工程契約書，對於其出具之系爭保固切結書中表示並無任何追加工程款、損害賠償…等任何請求權存在，日後亦不得藉詞向被上訴人為追加工程款、損害賠償…等之任何請求之內容，是否顯失公平？自應知之甚稔。對於系爭保固切結書內容，豈非無磋商、變更、斟酌之餘地？是不應認定上訴人出具之系爭保固切結書係屬民法第247條之1所規定之附合契約。
（2）更何況上訴人係在系爭工程驗收合格以後，始出具系爭保固切結書，其中第1條所載之保固責任，本係上訴人依系爭契約第16條之約定，自系爭工程全部完工經驗收合格日之日起算4年應負之保固責任；而第2條係載明上訴人就系爭工程決算書所示全部工程之單價、數量、金額，均核對無誤，除決算書所示尚得請領之工程尾款及將來得依約退還之履約保固金之外，保證並無任何追加工程款、損害賠償…等之任何請求權。凡該保固切結書之內容，無非係上訴人表示其依約尚有應負之保固責任及就系爭工程對被上訴人並無工程決算書所載範圍以外之追加工程款、損害賠償…等之任何請求權存在而已，此項意思表示之文書並非上訴人請領工程尾款應備之文件，此觀諸系爭契約第5條第1項第1款第2目之約定甚明。上訴人主張其若不出具系爭保固切結書，尾款即無從辦理結付云云，並非屬實。準此可知，上訴人出具系爭保固切結書並非被上訴人預以約定之請款必備文書，且係在系爭工程驗收合格之後，上訴人始出具系爭保固切結書保證其對被上訴人並無工程決算書所載範圍以外之追加工程款、損害賠償…等之任何請求權存在，自難謂有何顯失公平之處。且由系爭保固切結書出具之時點，係在系爭工程業經完工驗收，並有工程決算書載明上訴人應領之各期工程款，則自此之後，上訴人就系爭契約之履行已確定不會發生任何損害，此際上訴人出具該保固切結書，載明除上開工程決算書所載之款項外，別無其他追加工程款、損害賠償等任何請求權存在之意思表示，亦屬上訴人在其可以控制評估之範圍內所為之決定，而非事前預先拋棄其因系爭契約之履行可能發生之求償權利，致令上訴人負擔其無法控制之營業風險，難謂有何顯失公平情事。
（四）被上訴人並無給付遲延或不完全給付情事，上訴人不得依民法第231條、第227條規定主張被上訴人應負損害賠償責任：
（1）系爭契約第9條第21項前段雖約定：「契約使用的土地，由機關於開工前提供」，然被上訴人依該約定所負之義務，並非具有債務人給付義務之性質（即並非債務人應負之主給付義務或從給付義務）。亦即被上訴人應提供系爭契約使用土地之義務，並非被上訴人基於雙務契約之承攬人地位應負之主給付義務（即給付報酬義務），亦非被上訴人為了履行給付報酬義務之具有本身目的之獨立附隨義務（即從給付義務）。此項約定被上訴人所負提供土地之義務，應僅屬於民法第507條規定之定作人協力義務，定作人不為協力，並非真正的義務違反，承攬人僅得定相當期限催告定作人為之，如不於前項期限內為其行為者，承攬人得解除契約並得請求賠償因契約解除而生之損害。惟上訴人並未限期催告被上訴人提供土地，亦未因此解除系爭契約，自無權請求被上訴人負損害賠償責任。又被上訴人上開所負提供土地之義務既非債務人應負主給付義務或從給付義務，自亦無適用給付遲延應負債務不履行損害賠償責任之餘地。上訴人強將被上訴人應負定作人之協力義務解為從給付義務，而令被上訴人應負給付遲延或不完全給付之損害賠償責任，尚非有據。
（2）被上訴人於90年8月2日以前即將系爭工程土地交付上訴人，上訴人始能於90年8月2日開工施作，此見被上訴人提出工程竣工計價單之記載甚明。又觀諸系爭契約第22條第10項所載契約附件之一即施工規範第壹篇「總則」第11章「其他」第8條「工程介面」之約定，上訴人本有與工程介面之其他單位協商方可施工之契約上義務。換言之，系爭工程因各項工程介面所可能導致之施工障礙因素，上訴人已於投標及訂約時所得預見，並於上開施工規範中明文約定上訴人與各該介面相關單位有協調、配合相關工程施工之契約義務。茲因系爭工程進行中遇其他業務單位在同一土地上施作工程，彼此之施工介面發生衝突，上訴人本有與其他施工單位協商方可進行施工之義務。且被上訴人為使系爭工程順利施作進行，在該工程施工期間因受高鐵施工、用地徵收、管線遷移等各該影響工期事項，曾召開如附表所示多次會議協調、研商上述衝突之相關事宜，足見被上訴人並無給付遲延或不完全給付情事。系爭工程所以展延工期，係因上訴人未於履約過程中與工程界面上其他施工單位協商及配合之因素所致，並非可歸責於被上訴人。
（3）又上訴人主張展延之因素，多為工程介面間之衝突問題，均非屬可歸責於被上訴人之因素，依約被上訴人得指示上訴人對於施工計劃作必要之修正。例如：第1次展延之桃45線管線遷移、桃42線中油管線遷移、老街溪改道、橋梁用地未取得、RD56道路污水過河段用地取得，第2次展延之老街溪改道、RD56道路污水過河段用地取得、交通設施工程變更等，均涉及其他機關與其承包商之工程介面間衝突問題，導致系爭工程之施工介面或條件，無法釋出或成就，而須就上開工程介面間衝突問題之協調，作合理之安排、調度，此由系爭工程契約施工規範第壹篇總則第四章工程管理第6點明文規定：「本工程如須與其他工程同時施工時，承包商應與其他工程承造人互相協調合作，避免施工衝突、互相干擾、或作不必要之挖掘修補等，以期全盤計畫之能順利完成。各承包商之間如有爭議，應遵從工程司之安排、調度與裁決，不得異議，亦不得向業主要求補償」；及系爭契約第9條第2項第1款施工計畫與報表：
「…。機關為協調相關工程之配合，得指示廠商作必要之修正。…」等情，均明示廠商就工程介面間衝突問題，廠商本身即負有協調之義務暨接受工程司安排、調度之契約義務，且不得向業主要求補償。加以被上訴人在施工期間就各項影響工期之工項，亦曾召開如附表所示多次相關協調會議，並未有怠於進行協調之可歸責之處，益徵上訴人依據債務不履行法律關係請求被上訴人負損害賠償責任云云，並非有據。
（五）上訴人不得依民法第491條規定及契約精神請求被上訴人給付承攬報酬：
（1）兩造於系爭契約第3條約明契約價金之各給付項目、單價及總額，另於第4條定有契約價金之調整要件及方式，可見兩造簽約時已就契約價金約定其處理方式。上訴人因上開工程展期事由所致增加之費用，即應依契約約定之方式為之。且依系爭契約之約定，並無足認為有「如被上訴人不額外給付上訴人因工程展延致增加之費用，則上訴人即不為被上訴人完成系爭工程」之情形，是上訴人依民法第491條規定為請求，尚非有據。
（2）又系爭契約既已明白約定報酬之給付時間、計算方式、數額，則本件尚無從反於契約條文之明白約定，而依契約精神，並依「補充解釋原則」，就展延工期所生之交通維持費等費用另行審究。再者，被上訴人考量上訴人在延展工期期間，物價指數有所調整，在系爭工程竣工驗收之後，仍變更原契約，額外加計給付25,063,860元之工程款予上訴人，是上訴人因系爭工程展延額外所受領之金額，實難謂系爭契約尚有須賴補充之契約解釋以求實現平均契約正義之必要。復參諸兩造契約條款，兩造已就系爭工程展延工期之條件有所約定，依契約解釋法則即足適用本件交通維持費等費用糾紛，並無補充之必要。再以本件工期展延致生之交通維持費等費用，上訴人已可藉由展延工期達避免工期逾期之違約罰款之效果，而被上訴人則因工期延宕亦受有未能及時驗收成果並加以利用之不利益，即認該工期展延所增加之交通維持費等費用，由上訴人自行吸收亦未造成對上訴人極不公平之現象，是上訴人主張本件應依補充解釋原則、並根據契約精神請求被上訴人給付該增加之交通維持費等費用，自非有據。
（六）本件並無民法第227條之2情事變更原則之適用：
（1）上訴人配合各項工程介面施工屬上訴人之契約義務，此依系爭契約附件所示之施工規範第壹篇「總則」，第11章其他之第8條工程介面規定即明。系爭工程因各項工程介面所可能導致之施工障礙因素，兩造已於投標及訂約時所得預見，並於上開施工規範中明文約定契約義務。且兩造復於系爭契約第7條定明履約期限及工程延期等相關要件及處理方式，足見兩造簽約時已就契約履行、工期延長等各事項，約定有處理方式，自難認對系爭工程工期可能因上開諸多已知之工程介面衝突所致工期延展一事，係上訴人立約之際所無法預料之情事。蓋上訴人因配合各項工程界面時程而施作系爭工程所致延展工期，本屬原訂之契約義務，並無具備不可預見性之要件。
（2）又依系爭契約第22條第10項契約附件所示之施工規範第壹篇總則第四章工程管理第6點規定，益徵廠商就工程介面間衝突問題，廠商本身即負有協調之義務暨接受工程司安排、調度之契約義務，且不得向業主要求補償。是依該規定，上訴人就本件因工程介面衝突所致生工程展期之不利益，應屬於上訴人締約時可得預見之情事，且依約應由上訴人自行負擔吸收，不得轉向上訴人要求補償，自無再依民法第227條之2規定請求調整給付工程款之理。
（3）再被上訴人考量上訴人因工期展延，特在系爭工程竣工驗收之後，仍依照物價指數調整增付工程款計25,063,860元。故縱認上訴人因系爭工程展延工期而受有損失，但加計上開額外增付之物調款後，其實際損失之金額已屬非鉅，顯難認已逾契約簽定時之預期範圍，若尚有些許不足部分之損失，亦應由上訴人自行吸收，難認對上訴人有顯失公平之處。故本件應無民法第227條之2情事變更原則之適用，上訴人基此規定主張調整契約費用，於法尚有未合。
（七）本件給付承攬報酬請求權，已逾2年消滅時效期間：
（1）上訴人之承攬報酬請求權，依系爭契約第5條第1項第1款第1目及第2目之約定，可知上訴人之報酬請求權係按其施工完成合格之進度，自開工日起每完成進度百分之10即得請求估驗計價撥付。上訴人亦係依據上開約定按其施工進度分期請求估驗，經被上訴人審認其施工完成合格後，即予以付款。上訴人共計分10期請求被上訴人估驗，其最末次即第10期之估驗計價日期為93年12月30日，當時系爭工程已經竣工（竣工日期為93年7月21日）。準此可知，上訴人施作之系爭工程係於93年7月21日竣工，其最末1次報請估驗計價（完工進度已達百分之百），亦經被上訴人於93年12月30日估驗其已施工完成合格而予以計價，並於翌日即開立領款人為上訴人之即期估驗款支票，故上訴人之承攬報酬請求權應自93年12月30日起已可行使甚明。乃上訴人竟遲至96年8月22日始提起本件訴訟請求被上訴人給付承攬報酬，核其請求權之行使已罹於2年之消滅時效期間，被上訴人自得拒絕給付。
（2）退步而言，縱認上訴人自94年3月16日驗收合格之日起始得請求承攬報酬，依民法第128條及第95條規定，此項請求權2年消滅時效期間應於96年3月15日屆滿，上訴人雖於96年3月15日以存證信函向被上訴人請求所謂「額外之成本費用及相關損失」，其行使權利之標的並非承攬報酬請求權，自難謂上訴人於96年3月15日就系爭工程承攬報酬請求權曾為行使。甚者，上訴人於96年3月15日寄發之存證信函係於96年3月16日始到達被上訴人，益徵上訴人以存證信函所為之請求於達到被上訴人時，已罹於2年消滅時效期，自不生中斷時效之效力。
（八）上訴人主張之「實支法」計算方式，並非屬實：
（1）上訴人所謂之「實支法」計算方式，實仍與「比例法」無異，依上訴人所提出之證據，根本無從審究其真實與否？必要與否？與展延工期間有無因果關係？自非可採。蓋按「實支法」計算之損害，係指因為展延工期始致實際支出之必要具體費用（至於公司之經常性支出、契約上之延後支出及夾帶施作支出，均與展延工期並無因果關係，不應計入）。民法上關於損害賠償之規定，旨在於填補實質損害，依實質損害填補之精神，縱使被上訴人有可歸責之給付遲延情事，其與因展延工期導致上訴人增加支出損害之間，二者間應有因果關係，且應以實際上有支出且屬必要者為限。故被上訴人對於上訴人主張依「比例法」計算損害額度一節，爭執甚烈，其理由無非係因「比例法」無法呈現實際支出之事實與因果關係，自無從審究依比例法計算所得之金額，是否為上訴人確實支出之金錢？又是否與展延工期之間存有相當因果關係？為此，被上訴人始終堅持應按「實支法」計算上訴人實際上因展延工期所致必要之具體損害金額，始能就此金額之支出與否及有無相當因果關係而為審察。
（2）按實支法之實際支出，應限於展延工期期間內之支出，且以必要費用為限，並所支出之費用與展延工期之間，應有因果關係。故展延工期期間內之一切支出，尚應扣除在展延工期中施作原本「無施工障礙工項」而支出之必要費用後，所得之數額始與展延工期有因果關係。上訴人固主張其因本件工程展延而實際支出合計34,279,497元，並統稱其為「工程管理費用」，再將之細分為分攤總公司營業費用、現場人事費用、現場其他費用、分攤總公司利息費用云云。惟查，就分攤總公司營業費用部分：此項營業費用係上訴人經營公司之經常性支出，縱無本件工程展延，上訴人仍有營業費用之產生，故其支出本身與展延工期情事並無因果關係，自難認係展延工期所增加之必要支出費用。又就現場人事及其他費用部分：各項費用是否確有實際支出，上訴人並未舉證證明，上訴人僅提出其自行製作之分類帳載明有此支出，但並未附有核銷憑證，自難令人信服其確有此項金額之支出，核與實支法計算方式，首先須有實際支出之原則相違。再者，因上訴人未提出支出憑證，致無從查稽所謂支出費用是否與本件工程展延有因果關係。又本件工程係因施工界面衝突，致上訴人無法進場施作，始展延工期344日。準此可知，在上訴人遇施工障礙等待進場期間，既未施作工程理應並無費用之支出可言，直至排除施工障礙後，上訴人實際進場施作期間，始須支出施作工程之費用（如人事費用或其他費用），惟此際支出之費用，仍係上訴人履行本契約原本應負擔之成本及費用（設若本件工程未因施工障礙而展延工期，則在原定工期施作中，上訴人仍應支出上開費用，始能完成工作），故此部分費用應認與展延工期之間並與無因果關係。再就分攤總公司利息費用部分： 上訴人公司之資金調度管理，屬於上訴人內部財務槓桿操作之範躊，被上訴人無置喙餘地，但終不能將其向外借貸資金之利息費用，轉令交易相對人負擔。換言之，上訴人所以須支出利息，乃因上訴人對外借貸資金經營事業之緣故，事涉上訴人公司內部之財務規劃，顯與本件工期展延並無因果關係，自難認此項利息屬於展延工期所增加之必要支出費用。由此足見，上訴人雖以實支法之名義主張其實際支出若干費用云云，但細究其計算之方式及依據，卻與實支法精神相去甚遠，非但無實際支出之憑證以供查稽此項支出是否與工期展延有因果關係之必要費用，更將顯與展延工期無關之經常性支出、契約上之延後支出及夾帶施作支出等費用概予計入，實非有當。
（九）若上訴人得請求損害賠償或承攬報酬，其合理之金額為零：
（1）上訴人請求依「比例法」計算工期展延所受之損害，並無理由：
⒈ 上訴人主張其因工期展延受有各個具體項目費用增加之損
害高達4,598萬餘元，核此增加之鉅額工程款，豈有不能證明其支出或證明顯有重大困難之理。上訴人未依實際支出而為主張及舉證，逕以所謂「比例法」計算其損害之金額，欲請求將近4,600萬元之損害賠償或增給報酬，顯係「不願證明」或「企圖攫取超過其舉證能力之利益」，而欲迴避其舉證責任，應非可取。
⒉ 再就本件管理費用，係於原訂工期內暫緩支出，延至展延
工期時，始補為支出，此係管理費延後之支出，並非管理費之增加支出，屬契約上之延後支出（給付）。又系爭工程原訂750天工期之施工金額龐大，其工程管理費用當然支出較多，然系爭工程因遇施工介面衝突致生展延工期之期間，因介面衝突之施工範圍均應呈停頓狀態，其所須支出之費用自難與正常施工狀態下之支出相當，其工程管理費用當然支出較少，此為必然之理！上訴人主張依原訂之750天工期之工程管理費用比例計算其展延工期之工程管理費等費用，或採整個公司向稅捐機關辦理申報之帳證資料計算其展延工期344天之工程管理費用等費用，其比例之計算基礎並非相當，無異以小搏大，自非公平之計算方式。故被上訴人主張上訴人應依「實支法」主張並證明其實際上必要之具體損害金額，始能就此金額之支出與否及有無相當因果關係而為審察。更何況就原定之750天工期而言，因有施工障礙工項部分，既暫緩施工，則上訴人亦暫而節省該部分之工程管理費用等支出，僅在日後取得施工介面施工後，再補行支出而已。再依監工日報表所示，上述因界面衝突致工期展延期間，上訴人仍有大量之人數及機具進場施作之情事，足見上訴人除就無施工障礙工項部分有履約遲延情形外，其在工期展延期間若有實際支出之交通維持費等項目之費用，亦屬為其履行無施工障礙工項之工程所支出，而非與展延之工程有關，自無要求被上訴人予以賠償或給付之理。
⒊ 上訴人主張之「包商利潤及管理費」係按系爭工程全部各
項工程施作費用之一定比例計算之利管費用，非僅就「交通維持費」、「臨時抽排水費」、「環境清潔費」、「勞工安全衛生費」、「工程保險費」等項目工程即可獲上述利管費用。上訴人既主張工期展延期間，僅有上述「交通維持費」、「臨時抽排水費」、「環境清潔費」、「勞工安全衛生費」、「工程保險費」等項目之直接工程費有所增加，則相對增加之利管費用亦應以上開5項之直接增加工程費用為計算之基礎，不應包含其他工程項目費用之利管費用，始符合比例。
⒋ 又「施工中灌渠維持費」、「既有道路管理及維護」、「
交通維持費」、「臨時抽排水費」、「環境清潔費」、「勞工安全衛生費」等工項，依契約施工規範規定，係採工程完成進度之百分比按期辦理估驗付款，與工期長短無涉。而「包商利潤及管理費」已約定比例「10％」，且契約無特別規定，故亦與工期長短無關，倘上訴人提前於原定契約期限前完工，該等費用一式計價之工項價金，被上訴人亦不因為實際上縮短工期而減少給付。另「租地費」工項，依契約施工規範規定係施工中配合交通維持計○○○區○○道及臨接地界處之結構物於施工時，所需臨時借用相鄰之民間土地使用之相關手續及費用等由承包商自行與所有權人協商處理，其費用均已列入「租地費」工作項目中，不另丈量，其支付於沿地界之結構物完成後一次計付，亦與工期長短無涉。至於「工程保險費」之約定比例「
0.5％」，惟考量工區延期施工安全性，故契約第13條第2項第8款約定保險期間有延期或遲延履約者，保險期間比照順延，故須辦理延保而與工期有關。依廠商保單投保總金額5,117,474元，核與本處給付廠商決算工程保險費4,108, 302元之差額為1,009,712元，惟該差額遠低於被上訴人對本件工期展延之補償利益。
⒌ 系爭工程自原訂完工日期92年8月22日至93年7月21日完工
日（實際完工日期），展延工期344日，其所需施作之工項，均在原來約定之工程款中計付10％包商利潤及管理費（其中5％為管理費），上訴人當然不得重覆要求以總契約金額9億4千餘萬元比例或採整個公司向稅捐機關辦理申報之帳證資料計算之管理費用。依上訴人所主張之比例法而論，該336天之利潤及管理費高達45,983,898元（136,857元/天），就第1次工期展延207天之利潤管理費高達28,329,399元佔工程款138,561,886元之20.44％，再加上被上訴人業已支付之10％利潤及管理費，重疊計算之利潤管理費高達上開工程款30.44％；再就第2次工期展延129天之利潤及管理費卻高達17,654,553元佔工程款23,034,519元之76.64％，再加上本處已支付10％之利潤及管理費，重疊計算利潤及管理費高達上開工程款86.64％其比例之高，殊難想像。又依上訴人主張之實支法而論，該336天之利潤及管理費高達52,947,814元（157,583元/天），就第1次工期展延207天之利潤管理費高達32,619,681元佔工程款138,566,188元之23.54％，再加上被上訴人業已支付之10％利潤及管理費，重疊計算之利潤管理費高達上開工程款33.54％；再就第2次工期展延129天之利潤及管理費卻高達20,328,207元佔工程款23,034,519元之88.25％，再加上本處已支付10％之利潤及管理費，重疊計算利潤及管理費高達上開工程款98.25％其比例之高，殊難想像。由此足徵上訴人主張採比例法或實支法之計算方式，明顯免除上訴人對於展延工期與增加支出間之因果關係證明義務，此將造成廠商獲取不當利益之情形，且有違系爭契約工程估價單所列「包商利潤及管理費」比例為「10 ％」之約定。
（2）上訴人縱因本件工程展延受有損害，惟依系爭契約第5條第1項第3款約定：「本工程物價指數上漲或下跌，均不予調整工程款」，原本殊無調整物價指數之餘地，惟被上訴人仍在工期展延期間依物價指數調整額外增付上訴人25,063,860元之物價指數調整工程款，可見上訴人已取得遠高於其因工期展延所受實際損失之補償利益，已足以彌補其所受之損害，並無顯失公平之處。
（3）上訴人在第一次展延中因施工障礙受影響之進度為14.66％工程，惟依原訂完工日期即92年8月21日之監工日報表，上訴人當時完工進度僅達77.11％，可見上訴人在第一次展延工期之際，尚有8.23％工程進度係屬於無施工障礙工項（計算方式：100％－77.11％－14.66％＝8.23％），已逾越兩造所訂立系爭契約預定之完工日期即92年8月21日。又上訴人第二次展延因施工障礙受影響之進度為
2.41％工程，惟依原訂完工日期即93年3月15日之監工日報表，上訴人當時完工進度僅達95.29％，可見上訴人在第二次展延工期之際，尚有2.30％工程進度係屬於無施工障礙工項（計算方式：100％－95.29％－2.41％＝2.30％），已逾越系爭契約第一次展延後預定之完工日期即93年3月15日。上述無施工障礙工項總計占系爭工程10.53％（計算方式：8.23％＋2.41％＝10.53％）。上訴人未依約定期限完工，已有遲延履約之違約情事。按原工期750天施作77.11％反推逾期10.53％，則上訴人約需施作102天【計算方式：10.53％÷（77.11％∕750天）】，依系爭契約第17條第1項約定，原應按日以契約總價千分之3計算逾期違約金，其遲延一日之違約金即高達2,835,000元。
惟因上訴人藉上述兩次展延工期之故，將其履約遲延之
10.53％工程夾入展延工期中施作，因此獲致免於逾期違約罰款高達2億8,917萬元之利益，則依損益相抵之法理，自應將其所獲利益與其所受損害予以相抵，始符公平。
（4）又上訴人在工期展延期間並非僅施作施工障礙之工項，尚夾帶施作原本無施工障礙之履約遲延工項（占總工程比例為10.53％），是上訴人主張按比例法計算增加之費用，亦用於上述原無施工障礙卻遲至展延期間始夾帶施作之工項，自應按兩者（即施工有障礙部分合計17.07％與無施工障礙部分合計10. 53％）間之比例，將屬於無施工障礙部分之費用17,543,857元予以扣除【計算方式：00000000×10.53（無施工障礙工項之比例）÷27.6（施工有障礙工項計17.07％加上無施工障礙工項計10.53％）＝00000000）。
（5）另上訴人就「工地辦公室及其設備費」項下之「水、電、電話等費用」、「工地聯絡車輛（含折舊）」、「車輛用油、保養、檢驗、稅捐等」、「司機」、「辦公室設備維護費（含清理）」等與工期相關應按月計給之工項，均因工期延展之故，由原契約之25個月調整為36個月計付，並加計相關什費係數（1.13）計給925,286元，亦屬於被上訴人因本件工期展延而增加給付予上訴人之工程費用，亦應予以扣除。
（6）系爭工程展延工期344日，已使上訴人受有上開多重利益，就原訂之750天工期而言，因其有施工障礙工項部分，既暫緩施工，相對而言，上訴人亦暫而節省該部分之工程管理費用等支出，上訴人僅係日後取得施工界面施工後，再補行支出而已。在日期比例法之每日工程管理費用不變情形下，縱有施工障礙之工項存在，該施工障礙之工項搭其他無施工障礙之工項工程管理費之計日便車，上訴人亦無增加支出。是縱使上訴人實際上受有損害若干，惟其損益相抵結果，上訴人實際上所受利益仍遠大於其損害。
（7）就本件包商利潤及管理費之計算，係依工程決算之總價（
1.1.1-1.1.15項次之價金總和）之10％計算。此等部分既係以契約結算總價作為該等一式計價工項之計價基礎，則與工期長短毫無相涉，故而縱使上訴人提前於原訂契約期限前完工，該管理費等一式計價之工項價金，被上訴人亦不因為實際上縮短工期而減少給付，工期展延本身並無任何實質工作物交付，如何得以請求給付契約承攬報酬。故而，本件所涉系爭工程實際施作之工程契約總價，自無爰引「一式計價之工項」價額與無涉之「原訂工期」日期間之比例關係。
（十）被上訴人為抵銷之抗辯：上訴人依內政部函頒營建剩餘土石方處理方案相關規定，申報系爭工程收容處理表土清理工程場所為雲林縣之東緯土資場，清運申報數量合計80,013立方公尺，清運期間自90年11月24日至93年1月17日止。然上訴人非但未將上開表土清運依施工規範所示載往申報備查之東緯土資場，而係將土石方暫堆置於現址，且上訴人之負責人陳清德更與訴外人黃永佳等人共同偽造用以證明土石方已由司機運至上開棄土場之「運棄四聯單」，並持以向被上訴人詐領工程款3,619萬元。被上訴人係在不知運棄四聯單係偽造之情況下，給付此部分表土清運工程款，而予驗收合格。此係被上訴人受上訴人詐騙之結果，上訴人自應損害賠償責任，並主張以此債權與上訴人所為本件請求相抵銷等語，資為抗辯。
三、兩造不爭執之事項：
（一）上訴人於90年6月20日向被上訴人承攬系爭工程，雙方並訂立系爭契約，契約金額為945,000,000元。系爭契約第7條約定：「廠商應於機關簽約日起十日內開工，並於開工之日起750日曆天內全部完工」。
（二）上訴人於90年8月2日開工，其間被上訴人先後二次同意上訴人分別延展工期207日（自92年8月22日起至93年3月15日）、137日（自93年3月16日起至同年7月30日），共計344日，並核定完工日期延至93年7月30日。
（三）上訴人於93年7月21日呈報系爭工程完工，並於94年3月16日經被上訴人驗收合格。
（四）上訴人於94年3月17日出具系爭保固切結書，其上載明：「二、就上揭工程之工程決算書所示全部工程之單價、數量、金額…等內容，本公司均已核對無誤且用印確認，特此保證除依工程決算書所示尚得請領之工程尾款及履行保固責任後得依約退還之履約保固金外，並無任何追加工程款、損害賠償…等之任何請求權存在。日後亦不得藉詞向貴局為追加工程款、損害賠償…等之任何請求……」。
（五）上訴人曾依工程會93年4月16日工程企字第09300151620號函辦理系爭工程物價調整，並給付物價調整款25,063,860元予上訴人。
四、上訴人主張系爭工程因可歸責於被上訴人之事由而展延工期344日，致上訴人增加支出「施工中灌渠維持費」、「既有道路管理及維護費」、「租地費」、「交通維持費」、「臨時抽排水費」、「環境清潔費」、「勞工安全衛生費」、「工程保險費」及「工程利管費」等項費用，法院應依民法第231條第1項、第227條、第227條之2第1項、第491條規定，擇一判命被上訴人給付45,983,898元及加付法定遲延利息等情。惟被上訴人拒絕給付，否認系爭工程展延工期係可歸責於己之事由所致，並以前揭情詞置辯。是本件兩造爭執之重點，在於：（1）系爭工程展延工期共344日之原因為何？是否係可歸責於被上訴人之事由所致？（2）系爭保固切結書是否有民法第247條之1第1款、第3款規定情形，應屬無效？
（3）上訴人依民法第231條第1項及第227條之規定，請求被上訴人負債務不履行損害賠償責任，有無理由？（4）上訴人依民法第491條之規定，請求被上訴人給付承攬報酬，有無理由？（5）本件有無民法第227條之2第1項情事變更原則之適用？並被上訴人所應增加給付之金額為何？（6）上訴人之請求權是否已罹於時效而消滅？（7）被上訴人給付物價調整款25,063,860元予上訴人，是否係為補償上訴人之本件損失？（8）被上訴人所為損益相抵之抗辯，於法是否有據？（9）被上訴人所為抵銷之抗辯，是否有理由？經查：
（一）系爭工程展延工期共344日之原因為何？是否係可歸責於被上訴人之事由所致？
（1）查上訴人於90年6月20日向被上訴人承攬系爭工程，雙方並簽訂系爭契約，約定契約金額為945,000,000元，應於簽約日起10日內開工，於開工之日起750日曆天內全部完工。上訴人於90年8月2日開工，原應於92年8月21日完工，但其間經被上訴人同意，曾先後2次展延履約期限，第1次展延工期207日，展延後應於93年3月15日完工，第2次則再展延工期137日，並核定展延後完工日期為93年7月30日，共計展延工期344日。嗣上訴人完成系爭工程，於93年7月21日申報竣工，並於94年3月16日經被上訴人驗收合格之事實，為兩造所不爭執，並有工程採購招標投標及契約文件、高鐵桃園車站特定區區段徵收公共工程第一標工程採購契約、投標廠商聲明書、開工報告、內政部92年11月17日內授中辦地字第0920084787號函准展延工期207日及93年5月13日內授中辦地字第0930006300號函准展延工期137日、竣工報告及驗收紀錄附卷可稽（見原審卷一第
13 至52頁），自堪信為真實。
（2）次查，系爭工程先後2次展延工期，其第1次展延事由為：
1、桃45線管線未遷移，2、桃42線中油管線未遷移，3、老街溪改道，4、橋樑工程用地及施工許可未取得，5、RD56號道路污水過河段用地及施工許可未取得；而第2次展延事由則為：1、老街溪改道，2、RD56號道路600mm污水管穿越老街溪用地未取得，3、交通設施工程變更設計等情，亦為兩造所是認。觀諸系爭工程第2次CPM網圖修正說明書所載有關第1次展延各該事由原因、影響工期之分析及CPM網圖修正審查會議內容所示：1、桃45線管線未遷移：桃45線（5K＋100～5K＋550）既有之電信管線、電力桿線及自來水管線未遷移，直接影響到整地工程、共同管道工程、污水及雨水下水道工程、灌溉工程、自來水工程、傳埋管線工程、道路工程、交通設施工程等工程推展及完成時程。2、桃42線中油管線未遷移：桃42線（1K＋810～1K＋860）中油管線橫越1號計畫道路，直接影響整地工程、共同管道工程、污水及雨水下水道工程、灌溉工程、自來水工程、傳埋管線工程、道路工程、交通設施工程等工程推展及完成時程。3、老街溪改道：配合高鐵主線C215標穿越老街溪隧道工程老街溪改道用地【按：高速鐵路經過老街溪，為便利施工，承包商華大林組公司將老街溪改道，改道後位置在第一、二標範圍內，上訴人無法同時施作，須俟高速鐵路施作完成後，華大林組公司將位於系爭○○○區○○○街溪改道部分，辦理土方回填夯實並整地後，方能將土地交還上訴人施作，已據上訴人陳明在卷（見本院卷一第145、195頁）】，影響之區域及工項包含A14、A15區塊回填。4、橋樑工程用地及施工許可未取得：因興建橋樑所需用地及跨河構造物施工許可尚未取得【按：上訴人所承攬之工程包含2座跨越老街溪之橋樑，惟橋樑所坐落之土地屬私人所有，須內政部及桃園縣政府完成土地徵收取得用地，並申請橋樑建造許可獲准，上訴人始得施作，亦據上訴人陳述明確（見本院卷一第146頁）】，致影響橋樑工程及共同管道過河段等工程。5、RD56 號道路污水過河段用地及施工許可未取得；56號道路污水下水道工程ψ600mm污水管線穿越老街溪之用地尚未徵收，施工許可亦尚未取得，致影響污水下水道工程過河段之工程施作等情。又第3次CPM網圖修正說明書亦載明有關第2次展延各該事由原因及影響工期之分析：1、老街溪改道：情形同上，高鐵主線C215標承包商華大林組公司遲未交付工區用地。2、RD56號道路600 mm污水管穿越老街溪用地未取得：情形同上，桃園縣政府關於用地徵收作業程序尚未辦理完成。3、交通設施工程變更設計：為配合桃園縣政府交通局需求辦理交通設施設計變更，且新增工程項目議價依程序辦理中，致無法確定進場施作時程等情，有各該第2次、第3次CPM網圖進度修正說明書及CPM網圖修正審查會議附卷可按（見原審被證一、二，原審卷一第246、247頁、286至302頁，原審卷二第10至20頁，本院卷一第156至166頁）。依此以觀，系爭工程所以展延工期344日，蓋因工區土地既有之電信、電力、自來水及中油等管線未遷移，橋樑工程及56號道路污水過河段用地尚未徵收取得，高鐵主線C215標承包商華大林組公司遲未交付高鐵主線施工界面第14界面工區土地及交通設施工程變更設計等因素所致，造成上訴人無法施工。復參酌上訴人為解決影響工期之工項辦理情形，曾多次召開如附表一所示各該協商會議，其中被上訴人為處理管線遷移問題，曾通知自來水公司、台灣電力公司、中華電信公司及中油公司討論管線遷移之時程；另為解決橋樑用地、污水過河段用地及施工許可取得等問題，則通知桃園縣政府與會討論施工許可申請及用地徵收期程，並決議請求桃園縣政府儘速核發施工許可及完成用地徵收，以免延宕施工期程。甚至於93 年3月19日召開附表一編號55所示之處理會議中，被上訴人針對「高鐵桃園車站特定區區段徵收公共工程」因受高鐵主線界面延遲移交及管線單位遷移遲延導致公共工程承包商施工工期須一再展延所衍生增加之費用，表明保留對自來水公司、台灣高鐵公司求償之權利，此有附表一所示各該會議紀錄存卷可查（見原審被證三），益徵系爭工程所以發生工期展延情形，係因自來水公司、台灣電力公司與中油公司等公司遲未辦理管線遷移、拆遷事宜、高鐵C215標承包商華大林組遲未移交高鐵主線施工界面第14界面工地、桃園縣政府遲未辦理徵收取得橋樑用地及污水過河段用地，暨應桃園縣政府交通局要求辦理交通設施變更設計所致，使被上訴人無法將上開事由所影響工項之工地交付上訴人進場施作工程，並非可歸責於上訴人之事由所致。此再徵諸系爭契約第7條「履約期限」第4項約定：
「除天災或事變等不可抗力外，廠商不得以任何理由要求延長履約期限。但非可歸責於廠商之事由，經機關認可者，不在此限」，顯見兩造已約明承包廠商須非可歸責於己之事由，始得聲請被上訴人准予展延工期。玆系爭工程既經上訴人聲請，由被上訴人審核後認可准予展延工期共計344日，已如上述，足見被上訴人亦認同本件工期展延確非可歸責於上訴人之事由所致，否則以被上訴人立於公家機關之地位，絕無可能甘冒圖利廠商之凟職風險率爾同意展延工期。是被上訴人指稱系爭工廠展延工期344日，係可歸責於上訴人事由所致云云，應屬無稽。
（3）被上訴人雖另謂上訴人因與高鐵C215標之承包商華大林組公司協議讓出系爭工程施工介面之用地，致上訴人須待華大林組公司承包之高鐵C215標工程完工後，將系爭工程施工介面之用地交還，始能繼續施作系爭工程，故上訴人以此工程介面衝突之原因申請展延工期，顯係可歸責於上訴人事由所致云云。惟查，華大林組公司於承攬高速鐵路主線C215標工程期間，並未因施工介面及時程衝突問題，與上訴人達成協議而支付上訴人補償金或任何名義之款項等情，業經原審向華大林組公司函詢明確，有該公司97年5月14日215-LTR-OFJV-TCLC-001-08號函存卷可稽（見原審卷一第279頁）。復參諸上訴人曾就華大林組公司之施工人員、機具任意進入上訴人負責施作之工區內施工一事，於91年1月2日以（91）今桃高工字001號函請被上訴人協助處理。被上訴人並曾於91年1月11日以九十一地工市字第255號函要求該處第二工程隊應督促承包商做好工區範圍內之圍籬施設，以免高鐵C215標承包商未經許可情況下，任意進場施工；且其後於91年3月13日就有關老街溪改道工程所牽涉用地地權問題所召開之協調會議，會中決議載明：有關改道工程之施作，理應於各項程序完成後再行辦理，惟為配合政府政策並顧及防汛期需要，建立雙贏局面，同意華大林組公司於改道工程用地計畫書經被上訴人審查完成後，先行施作等情。而華大林組公司嗣後亦再於91年4月8日發函予被上訴人第二工程隊表示擬借用第一標廠商即上訴人已整地完成之商一、停九兩坵塊，作為老街溪改道施工場地與防汛期間執行緊急應變計畫基地，請求該工程隊協助辦理。再加以交通部高速鐵路工程局於91年8月26日所召開「高鐵C215標與桃園車站特定區區段徵收公共工程施工介面時程」相關事宜會議，其會議結論曾記載：請高鐵C215標承商確實依據「施工界面與需求時程彙整表」所定之預定交地時程，將有關施工界面移交予特定區公共工程承商施作，……」等情（此次會議紀錄附於原審被證一內）。而其後華大林組公司工程施作完成移交工地予上訴人時，亦係由被上訴人第二工程隊於93年4月30日會同雙方辦理工區移交事宜，有被上訴人與華大林組公司前述各該函文及工區移交證明附卷可憑（見原審卷一第248至251頁）。足徵上訴人並未與華大林組公司就工程界面衝突事宜達成任何協議，否則上訴人與華大林組公司亦不會就上開工區之使用爭議問題分別函請被上訴人第二工程隊協助處理。且華大林組公司所以得先行施作老街溪改道工程事宜，係經由被上訴人同意為之，亦已如前述，並有91年3月13日上開協調會議紀錄可參（附於原審被證三內），故而華大林組公司未依預定交地時程，將有關施工界面移交予上訴人，自非可歸責於上訴人。是被上訴人所辯上情，顯非可採。
（4）又被上訴人固另抗辯其早於90年8月2日以前即將系爭工程工地交付上訴人，上訴人始能於90年8月2日如期開工。且本件工期展延多為工程介面間之衝突問題，按諸系爭契約附件之一之施工規範第壹篇總則第4章「工程管理」第6條及第11章「其他」第8條之規定，上訴人本有與工程介面其他廠商協調、配合相關工程施工並接受工程司安排、調度之契約義務，故系爭工程所以展延工期，係因上訴人於履約過程中未與工程界面上其他施工單位協商及配合之因素所致云云。惟查，系爭契約第7條第1項約明：「廠商應於機關簽約日起10日內開工，並於開工之日起750日曆天內全部完工」。本件被上訴人既於90年7月24日始簽章於系爭契約，完成簽約手續，有招標機關決標簽約資料附卷為憑（見原審卷一第14頁），則上訴人依約最晚即須於90年8月3日前開工。是上訴人於90年8月2日開工，只不過係為符合契約所約定之開工期限而已，尚難執此遽爾論定被上訴人早於前揭開工日前即將系爭契約第2條第1項所約定約達71.16公項之工程範圍工區工地全數交付予上訴人施作。更何況本件工期展延344日之事由，其中關於老街溪改道、橋樑工程用地及施工許可未取得及RD56號道路污水過河段用地及施工許可未取得等項，前者係因高鐵C215標承包商華大林組遲未移交高鐵主線施工界面第14界面工地，而後二者則因桃園縣政府就橋樑用地及56號道路污水過河段用地均遲未辦理完成徵收程序取得該等部分工區工地，致使上訴人無法進場施作工程，已如前述，足徵本件被上訴人確仍有部分工項工地尚未交付予上訴人無誤。被上訴人辯稱其早已於開工日前即交付系爭工程全部工區土地予上訴人云云，核屬牽強，且非事實，而無足採。又施工規範第壹篇總則第4章「工程管理」第6條固約定：「本工程如須與其他工程同時施工時，承包商應與其他工程承造人互相協調合作，避免施工衝突、互相干擾、或作不必要之挖掘修補等，以期全盤計畫之能順利完成，各承包商之間如有爭議，應遵從工程司之安排、調度與裁決，不得異議，亦不得向業主要求補償」，然此約定主要係在規範上訴人與「其他工程」之承包商「同時」施工時，須彼此相互協調合作，避免有衝突及干擾情事發生，核與本件工期展延之事由，或因上訴人所負責施作之工區工地管線遲未遷移，或因契約工地尚未徵收交付予上訴人施作，或因高鐵C215標承包商華大林組遲未移交高鐵主線施工界面第14界面工地，或因交通設施工程變更設計等障礙事項之存在，致使上訴人無從著手進行相關工項之施作有所不同，顯非上開規範所指不同工程承包商間同時施工時所發生之界面衝突問題。是被上訴人指稱本件工期展延係因上訴人有違前揭施工規範約定之義務所致云云，顯然無稽。
（5）另施工規範第壹編「總則」第11章「其他」第8條「工程界面」雖約定：「本工程之工程介面⑴高鐵桃○○○區○○道路系統含①高鐵橋下道路②青埔－中壢計畫道路及③縣道113等。另於○○區○○○街溪與洽溪間須與既有道路桃45鄉道順接。⑵區段徵收內○○○區○○道路及設施。⑶河川整治計畫工程。⑷高速鐵路沿線及高鐵桃園車站站區工程。⑸既有桃園農田水利會灌渠、埤池。承包商得標後，於施工前須與上述介面相關單位協調完成後方可施工，並配合相關工程施工，如承包商因施工不當造成損害，其衍生之一切責任概由承包商負責」。然觀諸本件工期展延事由，除其中「老街溪改道」一項涉及高鐵C215標之承包商華大林組公司經被上訴人同意而先行施作老街溪改道工程，惟華大林組公司卻遲延移交高鐵主線施工界面第
14 界面工地予上訴人施作，導致系爭工程展延工期外；其餘如「桃45線管線未遷移」、「桃42線中油管線未遷移」、「橋樑工程用地及施工許可未取得」、「56號道路污水過河段用地及施工許可未取得」及「交通設施工程設計變更」等項，則係因中華電信公司、自來水公司、中油公司、台灣電力公司等公司遲未遷移系爭工程工區土地既有之各該電信、自來水、石油及電力等管線，暨桃園縣政府遲未完成工區用地之徵收手續，致上訴人無從施工，不僅無一與前揭規範所指之各該工程介面相關單位有所關連，更無何應協調配合施工情事可言。是被上訴人抗辯系爭工程係因上訴人於履約過程中未依前述施工規範之約定，與工程界面其他施工單位協商、配合所致，可歸責於上訴人云云，殊非可採。
（二）系爭保固切結書是否有民法第247條之1第1款、第3款規定情形，應屬無效？
（1）查系爭工程於94年3月16日經被上訴人驗收合格後，上訴人曾於94年3月17日出具系爭保固切結書，其中第2項記載：「就上揭工程之工程決算書所示全部工程之單價、數量、金額…等內容，本公司均已核對無誤且用印確認，特此保證除依工程決算書所示尚得請領之工程尾款及履行保固責任後得依約退還之履約保固金外，並無任何追加工程款、損害賠償…等之任何請求權存在。日後亦不得藉詞向貴局為追加工程款、損害賠償…等之任何請求。特立此書，玆為憑證，謹具切結」，為兩造所是認，並有工程保固切結書附卷可稽（見原審卷一第53頁、第207頁），固可信為真正。
（2）然上訴人指稱其為能領取近5千萬元之尾款（保留款），迫於本件工期展延已造成其財務上壓力，不得已始應被上訴人之要求出具含有上開拋棄權利條款之系爭保固切結書。上訴人就該單方不利益約款無商議變更之可能，並非表示拋棄一切報酬請求權及損害賠償請求權等權利。系爭保固切結書屬附合契約約款，其一方面免除或減輕預定契約條款之被上訴人責任，另一方面又使上訴人拋棄權利或限制其權利之行使，有民法第247條之1第1款、第3款規定之情形，應屬無效等情。經查，系爭契約第5條第1項第1款第2目約定：……工程完成，機關驗收合格，廠商辦妥工程保固金的繳納後，於10日內一次無息結付尾款」。復參諸施工規範第10章「工程檢驗、估驗及驗收」有關第2項「工程估驗」、第3項「工程驗收」之全部規定內容，均未載有上訴人於驗收或請款時須提交系爭保固切結書，足見上訴人依約應無出具系爭保固切結書之義務，則衡情上訴人應無自行出具內容對自己不利之系爭保固切結書交予被上訴人之可能；再參以基泰公司係二標工程之承攬廠商，而瑞鋒公司則為四標工程之承攬廠商，伊等與上訴人分別向被上訴人承攬不同之工程標的，然卻均於承攬之各該二標與四標工程分別於94年3月18日及94年8月26日驗收合格後，旋於翌日即94年3月19日、94年8月27日即出具本院卷附各該「工程保固切結書」（見本院卷一第116、117頁）交付被上訴人，且該等保固切結書出具之時程不僅與上訴人相似，甚至其記載之格式、內容復均與系爭保固切結書相同，足見各該「工程保固切結書」確係由被上訴人一方製作而要求上訴人及向其承攬工程之其他承包廠商簽署，上訴人本無義務出具提交系爭保固切結書，然為能早日領得工程尾款（保留款），紓解上訴人所面臨之財務壓力，不得已始應被上訴人之要求同意填具系爭保固切結書，應非無因。其「工程保固切結書」可認係由被上訴人一方預先擬定用於同類契約之條款內容，而以之與上訴人訂立之工程保固契約，上訴人對於該定型化契約條款內容，顯然並無變更之可能，則被上訴人將因該工程保固契約之訂立而免除其責任，並剝奪上訴人將來或可依法行使之追加工程款及損害賠償等請求權，對上訴人而言，實顯失公平。是揆之民法第247條之1第1款、第3款之規定，兩造間之工程保固契約關於上訴人除工程決算書所示尚得請領之工程尾款及履行保固責任後得依約退還之履約保固金外，並無任何追加工程款、損害賠償．．．等之任何請求權存在。日後亦不得藉詞向被上訴人為追加工程款、損害賠償．．．等之任何請求之此部分約定，自應屬無效，不生已拋棄與系爭工程相關之一切報酬或損害賠償請求權或其他任何權利效力之可言。從而，被上訴人抗辯系爭保固切結書非屬附合契約，上訴人於系爭工程驗收合格後出具該保固切結書，並無何顯失公平情事，上訴人已因系爭保固切結書之出具，而生拋棄民法第231條第1項、第227條之債務不履行損害賠償請求權、第491條之報酬請求權，及民法第227條之2第1項所定因情事變更原則請求增加給付之權利暨其他任何之請求權云云，委無可取。
（3）本院就系爭保固切結書第2項所載關於兩造所為上開約定部分既認係屬無效，則對於兩造有關系爭保固切結書所載之權利是否包括本件展延工期各該請求在內之爭執，即無再予論究之必要，附為敘明。
（三）上訴人依民法第231條第1項及第227條之規定，請求被上訴人負債務不履行損害賠償責任，有無理由？
（1）上訴人固主張系爭契約第9條第21項約定已將被上訴人提供施工用地之協力行為「約定」為其契約義務，被上訴人自有完整提供工程用地予上訴人施作之義務。玆被上訴人既有遲未遷移路徑管線及徵收取得施工用地等上開展延工期事由，顯然違反從給付義務及附隨義務，因而導致展延工期，足見係可歸責於被上訴人之事由，而構成給付遲延，應負債務不履行之損害賠償責任云云。惟按，民法第507條第1項規定，承攬人之工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其協力行為時，原則上僅係對己義務或不真正義務，並非具有定作人給付義務之性質。於此情形，承攬人雖得定相當期限，催告定作人為協力行為，然除契約特別約定定作人對於承攬人負有必要協力之義務外，僅生承攬人得否依該條規定解除契約，並請求賠償因契約解除而生損害之問題，不能強制其履行，自不構成定作人給付遲延之責任。又所謂工作需定作人之行為，諸如由定作人供給材料或建築之土地等均屬之。
（2）經查，系爭契約第9條第21項固記載：「契約使用的土地，由機關於開工前提供，其地界由機關指定。該土地之使用如有任何糾紛，由機關負責；其地上（下）物的清除，除另有規定外，由機關負責處理。惟參諸系爭契約第10條第5項第2款、第3款僅記載：「機關監工人員代表機關處理下列非廠商責任之有關契約之協調事項：……2、工程範圍內地上（下）物拆遷作業協調事項。3、機關供給材料或機具之供應協調事項」；而施工規範第參篇「公共工程」第一章「整地工程」1.2.6「現有公共設施遷移」亦僅記載：「本工程施工範圍內如有電力桿線、電話桿線、水管、油管、瓦斯管等公共設施，若於施工前未能發現，或因配合本工程施工仍有未為有關單遷移或處理者，承商應暫時停止工作並向工地工程司報告，會同本工程之業主與公共設施主管機關實施會勘並作成記錄，由業主協調各該公共設施主管機關辦理遷移或處理，其遷移費用由業主或該公共設施主管機關負擔……」。此再徵諸被上訴人確曾多次召開如附表一所示各該協商會議，除請求中華電信公司、台灣電力公司、自來水公司及中油公司儘速遷移系爭工程施工用地之現有電力、電信、自來水、油管等各項管線外，並要求高鐵C215標承包商華大林組應依預定交地時程移交高鐵主線施工界面第14界面工地予上訴人，及請桃園縣政府儘速核發施工許可與辦理完成施工用地之徵收事宜，且桃園縣政府交通局並應儘速確認交通設施變更設計圖說，以利上訴人施工之進行（見原審被證三各該會議紀錄）。則綜觀上情，足見被上訴人充其量僅應出面協調影響被上訴人施工之含地上（下）物拆遷等施工障礙事項之處理事宜，難認兩造已特別約定提供無障礙工地供上訴人施工之協力行為係上訴人之「給付義務」。是前揭系爭工程施工用地與施工許可遲未取得及施工路徑管線遲未遷移等項，應僅為上訴人之給付兼需被上訴人之協力行為而不行為而已，並非上訴人所指之從給付義務或附隨義務未履行，被上訴人縱使未事先妥為規劃設計取得工程用地及遷移管線等，而有遲延為其協力行為造成系爭工程展延工期情事，亦難令定作人即被上訴人負給付遲延責任。是上訴人執此請求被上訴人應負民法第231條第1項、第227條規定之給付遲延、不完全給付之債務不履行損害賠償責任云云，殊嫌率論。
（四）上訴人依民法第491條之規定，請求被上訴人給付承攬報，有無理由？
（1）按承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約；又如依情形，非受報酬即不為完成其工作者，視為允與報酬，民法第490條第1項及第491條第1項固分別定有明文。惟查，系爭契約第3條約明系爭工程應施作如工程估價單所示各該項目及應給付之價金總額，並於第4條約定有關契約價金之調整要件及方式。且於第19條第1項第1款第2、3目另約明於工程變更時，因變更設計而有增減數量或新增工程項目時，前者以契約各該項目之單價計算，後者則就增加數量以雙方議定之單價計算之。由此足見，兩造於系爭契約已就契約價金數額之計付及其調整，暨關於變更設計之價金計付方式加以約定。縱上訴人因本件工期展延致增加工程管理費用之支出，然系爭工程因桃45線管線未遷移、桃42線中油管線未遷移、老街溪改道、橋樑工程用地及施工許可未取得、RD 56號道路污水過河段用地及施工許可未取得等事由致施作受影響之工項，暨交通設施工程變更設計而應施作之工作，前者屬原定工程之一部分，後者則為變更設計後所應施作之工項，均已明定在系爭契約中，概屬系爭契約所應施作之工程範疇，即使有工期展延情形，仍為上訴人依系爭契約所必須施作，兩造應無於系爭契約之外，另有「被上訴人如不額外支付上訴人於本件展延工期期間內所增加支出之工程管理費用，上訴人即不為其完成前揭工作」約定之意。
（2）又上訴人雖就工期展延之期間內所施作之工程可以請求承攬報酬，但其所施作之工作如為原定工程所應施作之工項，其相關之承攬報酬已包含於系爭契約原定之契約總價9億4千5百萬元範圍內，若為變更設計所增加施作之工作，被上訴人亦已依約給付此部分之承攬報酬，此觀諸工程竣工計價單（見原審卷一第206頁）其上記載變更設計之金額為19,319,593元，此部分再加計原定之承攬報酬945,000,000元，其數額共為964,319,593元，核與卷存工程保固切結書上所載之工程決算金額相一致，可見被上訴人就上訴人依系爭契約所能請求之承攬報酬均已依約為給付，上訴人自無於系爭契約之外再請求被上訴人給付承攬報酬之權利存在。玆上訴人就本件工期展延期間內所施作之工作既係依系爭契約之約定而施作，則其於該期間內所增加支出之工程管理費用，自非在系爭契約所約定之承攬報酬之外，上訴人若非再受有此部分報酬之支付，即不可能為被上訴人施作上開工作情事，由此益徵本件並無民法第491條規定適用之餘地。是上訴人遽依民法第491條規定，請求被上訴人給付承攬報酬，令被上訴人就本件工期展延期間內上訴人所增加支出之工程管理費用負給付責任云云，於法尚屬無據。上訴人就工期展延期間內所增加支出之工程管理費用，應僅能於符合民法第227條之2規定之情況下，依情事變更原則請求法院判命被上訴人增加給付。
（五）本件有無民法第227條之2第1項情事變更原則之適用？並被上訴人所應增加給付之金額為何？
（1）按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果，民法第227條之2第1項定有明文。此條項所規定之情事變更原則，旨在規範契約成立後有於訂約當時不可預料之情事發生時，經由法院裁量以公平分配契約當事人間之風險及不可預見之損失。而所謂情事變更，即是指法律行為成立後，為其基礎或環境之情況，於法律效力終了前，因不可歸責於當事人之事由，發生非當初所得預料之劇變；或締約時雖可預見其風險之發生，然無法採取合理措施防止損失、損害之發生，致其損害超逾合理可期待之範圍，依一般社會觀念認為如仍依原有效果顯然有失公平者，即有此原則之適用，法院當得依情事變更原則加以公平裁量而為增減給付或變更其他原有之效果。又是否發生非當初所得預料之劇變，應綜合社會經濟情況、一般觀念及其他客觀情事加以判斷。倘其變動已超逾一般市場上正常可合理預料之範圍，即難謂無情事變更原則之適用。
（2）查上訴人向被上訴人承攬系爭工程，該工程之施作並兼需被上訴人提供施工用地之協力行為，已如前述。惟系爭工程卻因工地既有電力、電信、自來水管及油管等管線遲未經台灣電力公司、中華電信公司、自來水公司及中油公司辦理遷移，又因被上訴人同意高鐵C215標承包商華大林組公司先行施作老街溪改道工程，而華大林組卻遲延移交高鐵主線施工界面第14界面工地予上訴人施作；並另因桃園縣政府遲未完成施工用地之徵收事宜及核發施工許可，致被上訴人遲未能交付施工用地予上訴人施作；暨被上訴人另應桃園縣政府交通局之要求，辦理交通設施工程變更，致上訴人承攬之系爭工程不得不因此延長履約期限，先後2次展延工期共計344日。然就令公共工程常因涉及數個工程界面問題而導致工期展延，且其中有關工程設計變更部分，兩造並曾於系爭契約第7條第5項約定：「契約如需辦理設計變更，其工程項目或數量有增減時，工期得由雙方視實際需要議定增減之」，而可認兩造於締約時就系爭工程可能因設計變更或工程界面相互協調配合等問題致工期展延之情形應有所預見。然以系爭工程前述各該工期展延原因均非可歸責於上訴人之事由，且其先後2次工期展延之日數合計長達344日，則衡情雙方即使可依市場上一般公共工程交易狀況推估工期之合理展延情形，惟兩造於締約當時，應均不可能於事先預見系爭工程因前述施工路徑管線遲未遷移及設計變更等事由造成工期展延之日數竟高達344日，幾近原定工期750日之百分之46。是基於衡平法則而論，於超過一定合理日數之工期展延情形應非兩造於締約時，依一般正常情況所得預期。上訴人於締約當時，基於其客觀上所能預見一定合理範圍內之風險，固應由上訴人承擔，不得據以再向被上訴人請求增加給付，然若超出該合理範圍以外之不可預測之風險，應非上訴人於訂約時所得預期。再加以工期展延將導致資金成本及工程管理費用支出增加而造成財務損失，如仍依原訂工期所簽訂之系爭契約給付工程款，對上訴人顯然有失公平。故對於已逾客觀合理得預見之一定合理日數範圍之工期展延情況，自應有民法第227條之2第1項情事變更原則之適用，而適當增加被上訴人之給付金額，以公平分配兩造間之風險及不可預見之損失，填補上訴人所受之損失。至於所謂一般正常客觀得預見之合理遲延期間，本院參諸內政部曾於78年6月19日以台內營字第709046號函發布「機關營繕工程契約訂定應符合雙方權利義務公平合理原則」，其上載明：「各主辦工程機關訂定工程契約，對下列各點應予定明，以使契約公平合理：……四、工程施工期間，機關通知廠商全面連續停工或非可歸責於廠商之事由而停工超過3個月者，廠商因停工而導致之損失，於工程契約中訂明補償條款……」等情，可知內政部為平衡兼顧機關與廠商雙方在營繕工程契約中彼此間權利義務關係之公平合理性，乃訂頒上開規則以為機關締結工程契約內容之規範標準，當對各級行政機關有一定之拘束力，並另有一定程度之公信力。是本院爰參酌該規則之意旨而資以認定兩造得合理預見之一般正常展延工期日數應為3個月即90日期間，則上訴人於逾此日數範圍之展延工期期間所額外負擔之工程管理費，上訴人自得依民法第227條之2第1項規定，請求被上訴人增加給付，以適當填補上訴人因工期展延所受之損失。故上訴人主張應由承商分擔情勢變更風險之合理工期展延日數為90日一節，尚非無稽。
（3）上訴人就本件工期展延超過90日以上部分所增加負擔之工程費用，得依情事變更原則，請求被上訴人增加給付，既為本院所肯認，則玆應再審究者，厥為上訴人得請求被上訴人增加給付之適當金額為何？經查：
1、上訴人於系爭工程展延期間，對於可以調配的人力及物力，衡情固應會調派支援其他工程，不可能將多餘的人力及物力閒置在系爭工程工地，而無端浪費，惟仍會有部分人力及物力無法調配，必須留在施工現場無法支援其他工程，如外籍勞工於申請時有指定工作地點，外籍勞工即使在停工期間亦不得調動到其他工地使用，該外籍勞工人力雖閒置，但上訴人仍必須繼續支出相關之勞工安全衛生費用；且現場工地基於安全考量，仍應有部分工作人員及機具留守。另外，上訴人在施作系爭工程時，亦必須在工地附近承租適當處所設置工地辦事處，供上訴人員工辦公使用，則上訴人承租工地附近土地設置工地辦事處所須支出之租金及其他必要開銷自亦會隨工期之展延增加負擔。此觀諸系爭契約第9條第1項第1款、第2款、第3項第1款、第4項第1款、第2款、第3款、第5項第1款、第2款約明，上訴人在施工期間應派員駐在工地執行施工管理事務，對工地為適當之管理，並應保管、維護所有施工機具、材料與設備，且應注意施工工地安全之維護與注意勞工安全衛生設施之設置與維護，暨施工工地環境之清潔與維護、施工場地及周邊地區排水系統設施之維護及改善。且系爭契約第9條第7項第1款更約定契約未經驗收移交接管單位接收前，所有已完成之工程及到場之材料、機具、設備，均仍由上訴人負責保管；另系爭契約第13條第2項第8款亦約明廠商應於履約期間辦理營造綜合保險，其保險期間自開工日起至驗收合格之日止。有延期者，保險期間比照順延，顯見前述工程保險費、租地費及勞工安全衛生費等工程管理費之負擔概會因工期展延而增加，亦即此等費用之增生與工期展延間確有必然之因果關係。復參以被上訴人曾因本件工期展延而就「工地辦公室及其設備費」項下之「水、電、電話等費用」、「工地聯絡車輛（含折舊）」、「車輛用油、保養、檢驗、稅捐等」、「司機」、「辦公室設備維護費（含清理）」等應按月計給之工項，由原契約之25個月調整為36個月計付，並加計相關什費係數（1.13）計給925,286元，已據被上訴人自承在卷（見本院卷四第8頁背面），足徵上訴人因系爭工程展延工期，當然會負擔額外之工程管理費用支出成本，而受有損害。
2、本件上訴人固分別依單價比例法及實支法計算方式之不同，分列出其得請求被上訴人增加給付之金額各為19,998,908元，及26,299,599元云云。惟觀諸上訴人所主張之單價比例法，其計算方法係將工程估價單所示各該「施工中灌渠維持費」、「既有道路管理及維護費」、「租地費」、「交通維持費」、「臨時抽排水費」、「環境清潔費」、「勞工安全衛生費」、「工程保險費」、「工程利管費用」之金額，除以原訂工期750天後，所得每日費用再乘以延期336天（扣除93年7月21日申報完工後之8天），算得其數額為45,983,898元，再扣除附表三所示利潤金額18,668,317元，其所得額19,998,908元即為被上訴人應增加給付之數額。然據系爭契約附具之工程估價單以觀，上開工項均係以「一式」計價，再參諸施工規範第壹篇第10章第2條第1項「契約單價」記載：「契約單價之工料分析數量及項目，係工程設計者模擬其施工方法為編製工程預算之依據，……」等情，可知系爭工程某些工項所以採一式計價者，無非係因該項工項可能無法精確計算出所需之人力、材料、機具及工作數量，因此機關於編製此工項之契約單價時，即模擬其認為最為合理有效之施工方法，再斟酌所訂工期之長短、廠商應有之合理利潤等因素，據以估算編製其契約價格，並與廠商約明以一式計價。但因上訴人在工期展延期間內所支出之費用，並非全與展延工期有關，若在有施工障礙之工項停工期間，原欲使用於該工項之部分人力及物力已調配至其他工地支援，實際上並未支出此部分之費用，迄展延之工期始使用該人力及物力，拖延至展延之工期始支付此部分之費用，則該支出之費用顯係在原定之工期內所應支出，即不能謂與工期之展延有因果關係，當不能要求被上訴人增加給付；必須在原定工期內業已支出，於展延之工期復再增加支出，或者在原定工期內無庸支出，於展延之工期方額外支出，始得謂展延工期內所支出之費用與工期之展延有因果關係，如此始得據以請求被上訴人為增加給付。然上訴人主張之前揭單價比例法，不僅無法顯現在有施工障礙之工項停工期間，何項費用之支出始屬必要，且與工期展延間確具有相當因果關係，而應由被上訴人為增加給付。且上開工項之契約單價均係依照原訂750天工期為基礎，模擬適當施工方法所估算而得契約價格，然因原訂履約期間內，上訴人之施工之項目及所需支應之工程管理費支出均較為龐雜，然系爭工程於工期展延期間，因有施工障礙之工項均處於停工狀態，其所須支出之費用自難與原來正常履約期間內進行施工時所支出之工程管理費用相當。故上訴人主張依原訂之75
0 天工期之工程管理費用比例計算展延工期期間所增加支出之工程管理費用金額，因其據以計算基礎之金額並非相當，自極易造成浮誇現象，對被上訴人而言，自非公平。
3、至上訴人所另主張之實支法，其計算方法係配合上訴人之會計帳冊中部分項目如人員薪資、水電、電話費用等支出按月計算之方便，乃將原來工期展延期間之92年8月22日至93年7月21日之起迄期間分別往後遞延10日，而便宜就工程管理費用支出之計算期間修正自92年9月1日起至93年7月31日計算，並將被上訴人所質疑交際費用項目支出扣除。而按每年度系爭工程之銷售總額（即工程款收入）佔該年度上訴人全部工地之銷售總額比例，按此比例分別就該年度上訴人公司所實際支出之下列工程管理費用：分攤總公司營業費用部分，現場人事費用部分，現場其他費用，分攤總公司利息費用等項計算其應分攤額，其實際運作之計算方式詳如附如表二之1至4所示，據此計算所得金額詳如附表二所示合計為34, 279,497元。再扣除應由上訴人分擔情勢變更風險之90日內所支出之7,979,898元後，其餘額即為26,299,599元。惟細譯此項計算方法之實質內容，無非亦係另一種比例法之計算模式，上訴人以系爭工程於工期展延期間之工程款收入數額占該期間上訴人全部工地之工程款收入總額之比例，就上訴人於該期間所支出總公司營業費用、現場人事費用、現場其他費用及總公司利息費用等項計算其上開比例所應分攤之金額，顯然忽視各工地工程契約所施作各該工項之契約價金或許有所差異，利潤管理費用收取之標準亦可能不同，另所派駐各工地進行施工之人員數目，其每月薪資收入標準高低亦或有不同等項因素之存在，導致依上開方式計算所得之金額，與上訴人於工期展延期間增加支出之項目及費用金額均有所差距，並且亦存在前開比例法所指之缺失，造成上訴人可能因此獲取不當利益情形，故對被上訴人而言，自亦非公平合理。
4、綜觀上情，上訴人於本件訴訟所主張之「單價比例法」及「實支法」此等計算方式，實難為本院所憑採。但因上訴於工期展延期間，確因工期增加，致須額外負擔工程管理費用之支出成本而受有損失，已詳如上述，而上訴人於本件工期展延期間所支出之各項工程管理費用，何些費用之支出係具有正當性及必要性，且與工期展延有相當因果關係，因施工項目錯雜，客觀上實難予明確劃分，故本院參諸最高法院66年台上字第2975號判例意旨：「因情事變更為增加給付之判決，非全以物價變動為根據，並應依客觀之公平標準，審酌一方因情事變更所受之損失，他方因情事變更所得之利益，及其他實際情形，以定其增加給付之適當數額」，斟酌兩造利益之均衡，審酌臺北市政府工程採購契約範本第22條第5項定有經機關同意展延履約期限，廠商得向機關請求按訂約總價（應扣除營業稅）{2.5加﹝﹞}％除以原工期日數所得金額乘以展延日數之工程管理費用，且其費用不含所失利益、以不超過訂約總價10％為限。且此項工程管理費已包含工程保險費及營業稅等情，因認以契約總價2.5％除以原工期日數所得金額，再乘以展延日數245日【按：系爭工程原展延工期之日數為
344 日，並約定應於93年7月30日完工，但因上訴人提早於93 年7月21日完工，故應扣除93年7月21日至同年月30日止之9日期間，並再扣除前述客觀合理預見之遲延期間90日，所餘245日（計算方式：344－9－90＝245）即為應依情事變更原則，命被上訴人增加給付之工程展延期間】計算所得之金額，即為被上訴人應增加給付之適當數額，自為合理。依此核計結果，被上訴人應增加給付之適當金額為7,717,500元【計算方式：945,000,000÷750×245＝7,717,500 】。
5、又上訴人固請求被上訴人應加給自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息云云。惟按，當事人依民法第227條之2第1項規定：「契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果」，請求法院增加給付者，為形成之訴，應待法院判決確定後，主張得請求增加給付者之權利及對方當事人之義務內容始告確定。倘權利人得據此權利義務關係而為給付請求，義務人之給付期限，應自法院為增加給付判決確定後始告屆滿，並自翌日起負遲延責任。查上訴人依情事變更原則提起本件訴訟，聲明被上訴人應增加給付，即係請求法院先為增加給付之形成判斷後，再命被上訴人為所增加之給付，而合併提起形成之訴與給付之訴，是依上說明，被上訴人應負遲延責任之起始點，為本件增加給付判決確定日之翌日，故上訴人請求被上訴人應加付自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，尚有未洽，而應自本判決確定翌日起算其法定遲延利息，方為合法。
（六）上訴人之請求權是否已罹於時效而消滅？
（1）被上訴人固抗辯本件承攬報酬請求權應自最後1期即第10期之估驗計價日期93年12月30日起算其2年之消滅時效期間，上訴人既遲至96年8月22日（按應為96年8月24日之誤）始提起本件訴訟，則其請求權自已罹於2年時效期間而消滅。縱認應自94年3月16日驗收合格起算，亦應於96年3月15日屆滿，上訴人遲至96年3月16日始以存證信函為請求，亦已罹於消滅時效期間云云。惟查，民法第505條第1項明定報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。由此可知，承攬報酬本係以後付為原則。然現今公共工程實務雖多採用分期估驗計價付款及結算工程款給付之方式，而兩造間所訂立之系爭契約第5條第1項亦約明類此方式為給付。惟承攬契約之工程款債權仍為一體，僅係其付款方式為可分期給付而已。蓋所謂工程估驗款，係指按工程完成之數量、進度付款之方式，施工期間，承包商得定期以書面申請估驗計價，經業主核實後付給該期內完成工程數量之一定比例金額，其餘則為保留款。究其目的，無非係對於承包商財務上之融資。蓋公共工程承攬契約，一般規模均甚龐大，牽涉鉅額交易金額，冗長之施工期間，若定作人於承攬人完成全部工程後始給付報酬，則承攬人之財務負擔勢將十分沉重，容易產生違約事項；然若定作人於工程進行期間即全部付款，定作人又須負擔承攬人將來不履約之所有風險，故而有所謂就承攬人已施作未經正式驗收之工作先行估驗計價，經估驗合格後，分期請求估驗計價款之設計。是估驗款並不涉及工程驗收交付，僅在確認估驗期內已完成工程之數量與價值，如估驗計價已有爭議，各期估驗工程款數額即無法確定，承攬人自無從行使其請求權，其消滅時效即不能起算。因此，承攬人於各期所領估驗款，尚不得認為係消滅時效起算之時點，仍應以工程經驗收時起算消滅時效。乃被上訴人竟指稱上訴人之承攬報酬請求權應自最後1期即第10期之估價計價日期93年12月30日起算時效期間，而非以系爭工程經驗收合格時即94年3月16日起算，容有誤會。更何況上訴人所為本件請求，係依情事變更原則，由法院判命被上訴人增加上開給付，非屬系爭契約所定之承攬報酬，與被上訴人依系爭契約之約定應於各期估驗時就已完工估驗之工程部分給付其估驗款顯然無涉。
（2）按當事人依民法第227條之2第1項規定，請求法院增加給付者，為形成之訴，應待法院判決確定後，當事人就新增加給付之請求權始告發生，其請求權時效應自斯時起算，方符該形成判決所生形成力之原意。若一方當事人於法院為增加給付判決確定前，對他方當事人為增加給付之請求，經他方當事人同意者，乃雙方合意變更契約之權利義務關係；如他方當事人不同意者，請求之一方當事人仍須待法院為增加給付（形成）判決確定後，其請求權始確定發生。在此之前其所為相關給付之請求，僅屬對於他方當事人為變更契約內容之要約，尚無因此即認其已有請求權可得行使而起算請求權之消滅時效問題（最高法院97年度台上字第1547號判決意旨參照）。查上訴人對被上訴人所為本件請求，本院係依上訴人所主張之民法第227條之2第1項所定情事變更原則，肯認被上訴人應增加前揭給付，已如前述，則上訴人對被上訴人之增加給付請求權，按諸上開說明，自須待法院為增加給付之形成判決確定後始確定發生，在此之前尚無從認定上訴人已有增加給付之請求權可資行使，故此項增加給付請求權之時效即應自本判決確定時起算。玆上訴人對被上訴人之增加給付請求權時效依法既尚未起算，當無時效完成之可言。是被上訴人抗辯上訴人之請求權已罹於時效而消滅云云，顯屬無稽，難以憑採。
（七）被上訴人給付物價調整款25,063,860元予上訴人，是否係為補償上訴人之本件損失？本件被上訴人固抗辯其已於工期展延期間依物價指數調整額外增付上訴人物價指數調整工程款25,063,860元，可見上訴人已取得遠高於其因工期展延所受實際損失之補償利益，已足以彌補其所受之損害，並無顯失公平之處云云。惟查系爭契約第5條第1項第3款固約定：「本工程物價指數上漲或下跌，均不予調整工程款」。然因系爭工程施工期間，國內營建物價劇烈變動，行政院乃於93年5月3日訂頒「中央機關已訂約工程因應國內營建物價變動之物價調整處理原則」（下稱物調處理原則」，俾使完工日期在92年10月1日以後之廠商得據以向機關要求加列或變更物價指數調整規定，以適度補貼廠商於投標當時以合理價格得標後所增加關於直接工程費之履約成本。被上訴人並於93年6月4日以地工工字第0930006760號函通知其第二開發隊，並載明系爭工程為應予物價調整之工區。嗣兩造於94年8月間簽訂「契約變更協議書」，約明同意變更原契約第5條第1項第3款之約定，就系爭工程施工期間於92年10月1日起至94年12月31日止施作部分按物調處理原則就營造物價總指數漲跌幅超過2.5％部分辦理工程款調整，並於94年4月15日會算製作「工程估驗款隨物價指數調整計價金額總表」，由被上訴人調整計價後，於工程驗收決算後給付上訴人物調款25,063,860元之事實，此有各該函文、物調處理原則、契約變更協議書及調整計價金額總表附卷可稽（見原審卷一第265至268頁，本院卷一第118至121頁，本院卷二第186至191頁）。且由物調處理原則所記載關於物調款之計算方式內容，亦可知依營造工程物價總指數漲幅超過2.5％部分計算調整之工程款僅限於各期估驗款中之直接工程費部分，並不包括承商管理費、保險費、利潤、利息及稅雜費等費用。由此足徵被上訴人所增加給付之25,063,860物調款，僅係針對工程款中之直接工程費部分為營建物價調整，至於本件工期展延期間上訴人所增加支出之承商利潤管理費、工程保險費、租地費、交通維持費、環境清潔費及勞工安全衛生費等工程管理費用則不在其內，可見二者之性質及內涵均不相同。是被上訴人指稱其所額外增付予上訴人之前開物調款，遠高於上訴人因本件工期展延所受實際損失，足以彌補其所受之損害，並無顯失公平之處云云，委無可採。
（八）被上訴人所為損益相抵之抗辯，於法是否有據？
（1）被上訴人固指稱上訴人於第一次展延中因施工障礙受影響之進度為14.66％工程，然當時完工進度僅達77.11％，尚有8.23％工程進度係屬於無施工障礙工項，已逾兩造原約定系爭契約預定完工日期92年8月21日。嗣於第二次展延因施工障礙受影響之進度為2.41％工程，惟當時完工進度僅達95.29％，尚有2.30％工程進度係屬於無施工障礙工項，已逾系爭契約第一次展延後約定之完工日93年3月15日，故前開無施工障礙工項原有遲延履約之違約情事，按原工期750天施作77.11％反推逾期10.53％，則上訴人約需施作102天【計算方式：10.53％÷（77.11％∕750天）】。但因上訴人藉2次展延工期將其履約遲延之10.53％工程夾入展延工期中施作，因此獲致免於逾期違約罰款高達
2 億8,917萬元之利益，則依損益相抵之法理，自應扣除此部分所獲利益云云。惟查，契約履約期間，因非可歸責於廠商之事由，而發生影響施工網圖要徑作業之進行，始會有所謂工期展延之情形。換言之，即有施工障礙之工項而對工程要徑之進行有所影響者，始會准予展延工期；至無施工障礙之工項，則因對工程要徑之進行並無影響，本即不算入工期展延範圍內，故承攬之廠商自可依其施工計劃自行決定於何時施作，只須於系爭工程最終所定完工日期前施作完成即可。玆系爭工程原定於92年8月21日日完工，其後經第1次展延工期207日，改約定於93年3月15日完工，嗣再經第2次展延工期137日，並改定於93月7月30日完工，已如上述，顯見系爭工程經先後2次展延工期後，其應完工之日期已確定為93年7月30日。而上訴人於93年7 月21日申報竣工後，既已於94年3月16日經驗收合格且觀諸卷存初驗紀錄、初驗缺失複驗紀錄、驗收紀錄及驗收缺失複查紀錄等文件（見原審卷一第49至52頁），其上復均載明上訴人履約並未逾期，有各該紀錄可考，足見上訴人施作系爭工程，尚無何逾期完工情事。是被上訴人指稱上訴人於系爭工程進行施工期間，先後於92年8月21日及93 年3月15日分別尚有8.23％及2.30％，共10.53％之無施工障礙工項未按期完工，受有免付前開2億8,917萬元逾期違約金之利益，應予扣抵云云，顯無可採。
（2）又被上訴人雖另謂上訴人在工期展延期間並非僅施作有施工障礙之工項，尚夾帶施作無施工障礙占總工程比例10.53％之履約遲延工項，該等原無施工障礙之工項既遲至展延期間始夾帶施作，自應按兩者間之比例，將屬於無施工障礙部分之費用17,543,857元予以扣除【計算方式：00000000×10.53（無施工障礙工項之比例）÷27.6（施工有障礙工項計17.07％加上無施工障礙工項計10.53％）＝00000000】。惟查，被上訴人所指該等無施工障礙之工項，因對系爭工程要徑作業之進行並無影響，故上訴人在不逾系爭工程所約定之完工日期前，本來即可自行決定於何時施作，已如前述。從而，上訴人究是否如被上訴人所稱於展延工期內始施作該等無施工障礙之工項，因對系爭工程施工之進行實際上並無影響，故自無被上訴人所指受有此部分利益之情形。是被上訴人辯稱應扣抵此部分金額17,543,857元云云，自亦無足取。
（3）至被上訴人固另主張其已因工期展延之故，將「工地辦公室及其設備費」項下之「水、電、電話等費用」、「工地聯絡車輛（含折舊）」、「車輛用油、保養、檢驗、稅捐等」、「司機」、「辦公室設備維護費（含清理）」等與工期相關應按月計給之工項，，由原契約之25個月調整為36個月計付，並加計相關什費係數（1.13），增加給付925,286元予上訴人，故此部分因工期展延而增加給付之款項應予扣抵云云。惟查，被上訴人固曾就工程估價單所示「土地辦公室及設備費」項目增加給付925,286元予上訴人。惟觀諸施工規範第壹篇總則第11章第3條「工地辦公室」（1）「說明」記載：「工程契約履行期間，承包商（即上訴人）應建造並提供業主（即被上訴人）及監工單位監造本工程而需用之工地辦公房舍及需要之設備，並養護及保障不受任何危險損失」，可知被上訴人所增加給付之上開項目，與本件上訴人所主張其自行設置供所屬員工使用之工地辦公室設備之水電、電話等費用，工地連絡車輛（含折舊）、車輛用油、保養、檢驗稅捐等、司機、辦公室設備維護費（含清理）等，分屬不同之計價項目。被上訴人將之混為一談，並主張應予扣抵云云，自亦無可採
（九）被上訴人所為抵銷之抗辯，是否有理由？本件被上訴人固辯稱其對上訴人有3,619萬元之債權，並以之主張抵銷，而為抵銷之抗辯。惟上訴人主張被上訴人所為抵銷之抗辯，違反民事訴訟法第447條第1項前段不得於二審程序提出新攻擊防禦方法之規定，不宜採酌等情。按當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：1、因第一審法院違背法令致未能提出者。2、事實發生於第一審法院言詞辯論終結後者。3、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。4、事實於法院已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據者。
5、其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者。6、如不許其提出顯失公平者」，民事訴訟法第447條第1項定有明文。查本件被上訴人於原審曾於97年1月15日具狀提出抵銷之抗辯，然嗣於97年5月8日復行具狀表示撤回該抵銷之抗辯（分見原審卷一第202頁、第269頁）。
乃被上訴人其後於本院第二審程序又再行追復提出該抵銷之抗辯，此顯屬可歸責於被上訴人之事由，致未於第一審提出該抵銷之抗辯，而被上訴人又未提出即時可供調查之證據資以證明有何合於上開條項但書第6款情事，則揆諸其立法理由意旨，本院當無庸命其補正，而逕予駁回被上訴人此項之抗辯。
五、綜上所述，上訴人既因系爭工程工期展延，致額外負擔工程管理費用支出之成本，依民法第227條之2第1項所定情事變更原則，得請求被上訴人增加給付7,717,500元，以公平分配系爭契約兩造當事人間之風險及不可預見之損失。從而，上訴人起訴請求被上訴人增加給付45,983,898元本息，於7,717,500元及自本判決確定翌日起算之法定遲利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。
又上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示，並為准、免假執行之宣告。至於上訴人請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與本件判決結果並無影響，爰不逐一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 6 月 29 日
民事第四庭 審判長法 官 陳蘇宗
法 官 林欽章法 官 吳美蒼以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 高麗玲中 華 民 國 101 年 7 月 4 日