臺灣高等法院臺中分院民事判決 98年度建上字第100號上 訴 人 五倫環境工程有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 劉豐綸律師被 上訴人 保明股份有限公司法定代理人 乙○○○訴訟代理人 盧志科律師上列當事人間因請求損害賠償事件，上訴人對於民國98年7 月31日臺灣彰化地方法院97年度訴字第160 號第一審判決關於反訴部分提起上訴，本院於99年2月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人以兩造於民國（下同）95年9 月間簽訂「水資源回收系統工程合約書」，由上訴人承攬被上訴人所有位於彰化縣花壇鄉之「水資源回收系統工程」，工程總價款新台幣（下同）1200萬元（未含稅），被上訴人於訂約後交付上訴人8張面額共計240萬元支票，因上訴人嗣未進場施作橋樁金屬氰化物回收系統部分工程，且已進場施工部分尚有瑕疵，而不能回收廢水，被上訴人乃於96年12月12日以台中逢甲郵局第01273號存證信函催告上訴人於文到5日內進場施作及維修，否則將解除契約並訴請損害賠償，惟上訴人仍未進場施作及維修，致被上訴人遭彰化縣政府以違反水污染防治法罰鍰6 萬元，並命限期改善，而受有損害。向原審起訴請求上訴人賠償其已交付之240萬元及遭受罰鍰6萬元之損害。上訴人則於上開本訴中，對被上訴人提起反訴。原審判決駁回被上訴人之本訴及上訴人之反訴，上訴人就其所提反訴而受敗訴判決部分提起上訴（被上訴人所提本訴而受敗訴判決部分，則因其提起上訴，未據繳納裁判費，經原審裁定駁回其上訴而確定）。
二、查上訴人主張：兩造間簽訂「水資源回收系統工程合約書」，由伊承攬被上訴人所有位於彰化縣花潭鄉之「水資源回收系統工程」，工程總價1200萬元，工程期限為合約訂金收取日起45日出貨，設備30日內安裝調試完成，並交付被上訴人公司使用。惟被上訴人公司之既有電力設備不足，必須向電力公司申請，被上訴人就外電源電壓究竟為380V或220V遲遲無法確認，致伊無法確認必須安裝之馬達電壓為何，導致工程無法進行。然伊已就合約之水資源回收主設備（即沈澱池、RO系統）安裝完成，正式運轉。另附屬設備即「氰化物流體化電解處理系統」則因被上訴人遲遲未提供足夠場地，而無法裝設。由於主設備已安裝完成，運轉並無問題，伊於96年6月間向被上訴人申請第二期款項30%總工程款，但被上訴人遲至96年9月間只交付10%總工程款即120 萬元。伊嗣於96年12月17日收到被上訴人所寄台中逢甲郵局第01273 號存證信函後，即與被上訴人口頭達成協議，被上訴人之代表人乙○○○與其配偶賴保卿同意解除部分合約，併協議如下：⑴被上訴人同意已裝設好之沈澱池設備留用；⑵上訴人已裝設好之RO系統，被上訴人同意至遲於96年12月底前讓上訴人拆回；⑶上訴人則歸還尚未兌現之支票11張計110 萬元；⑷氰化物流體化電解處理系統不用裝設。當日下午，上訴人公司人員蔡佳揚即將11張支票交還被上訴人，嗣上訴人公司人員蔡佳揚與拆除人員蔡舜貴、陳英傑等人於二日後前往被上訴人公司欲拆回RO設備時，被上訴人公司人員賴保卿竟悔約稱「因銀行有貸款，銀行人員要來看機械設備」，而拒絕上訴人公司拆回RO設備。就已裝設RO設備部分，依原合約書第15條，解約時被上訴人應「核實給價」，上訴人若有損失，被上訴人「應予補償」。當初解約協調時，適巧上訴人另一訂單可用，且協調過程，被上訴人代表允諾最晚於96年12月底前讓上訴人拆回RO設備，故上訴人同意拆回RO設備。詎數日之後被上訴人竟拒絕上訴人拆回RO設備，致上訴人必須另訂製一套設備，花費大約為350 萬元，受有損失。且上訴人裝設在被上訴人處之RO設備，其成本大約亦為350 萬元。今因被上訴人拒絕上訴人於96年12月底前拆回RO設備（給付遲延），現拆回對上訴人而言亦已無用，是上訴人受有350 萬元之損失。爰依民法第181條但書、第226條、第231條、第232條及系爭合約書第15條㈠之規定，提起本件反訴，請求被上訴人應給付350 萬元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
三、被上訴人則以：1.上訴人主張之RO部分退款110 萬元，係被上訴人所支付之工程款，倘若上訴人無過失，何以上訴人於收受被上訴人所寄發之存證信函之後，退回被上訴人所交付
110 萬元票款？2.兩造當初協商時，上訴人表示願每月支付10萬元，並拆回RO設備，而被上訴人要求返還已支付予上訴人之370 萬元，上訴人未同意，故兩造未達成協議，上訴人主張被上訴人同意其拆回RO設備，應就此舉證證明。3.被上訴人係將整套水資源回收系統工程委由上訴人承攬施作，此由合約書及所附之水資源回收系統流程圖、照片、估價單、處理流程表等足證，故上訴人主張工程某部分未包含在內，顯無理由等語，資為抗辯。
四、上訴人不服原審敗訴判決，其上訴意旨略以：㈠證人林育東於97年11月12日在原審證稱「我與甲○○先生有與賴保卿談如何解決的事情，也有談到解約，當時講到除了沈殿池不拆，其餘都拆回去，並返還110 萬元的支票。因為我們已經做到部分工程，提現了250 萬元，部分留著，其餘後面的設備我們就拆回去，我們有派人去拆，原告不讓我們拆」等語。可證兩造確有合意部分解約及拆回RO設備之事實。㈡證人蔡佳揚同日於原審亦證稱「那天我們早上在公司開會，決定今天要與保明公司的賴保卿談這件事情，我攜帶支票跟證人蔡舜貴先生在外面，他們進去談，談到下午五點談好，我就將票交給保明的負責人，談的結果是隔天要拆五倫的設備，所以我們才同意歸還110 萬元的票，談的內容我不在場，是甲○○與林育東先生談的，我不清楚實際內容」、「甲○○先生告訴我已經談成，要我將票歸還，隔天將設備拆走，所以我聯絡證人蔡舜貴、陳英傑隔天要去拆，準備要拆RO設備的時候，原告公司賴保卿有聯絡他弟弟說銀行有設定抵押，所以暫不讓我拆，所以所有設備那天都沒有拆，有無解約我不曉的，但我已經將票歸還了」等語。雖蔡佳揚未參與談解約，然據其上述證詞，亦可證明上訴人公司之甲○○與林育東確有與被上訴人公司賴保卿談解約之事，且可證明上訴人公司甲○○於談解約後，即指示蔡佳揚將110 萬元支票交給被上訴人公司，並指示蔡佳揚可拆回RO設備。㈢據證人蔡佳揚所述「準備要拆RO設備的時候，被上訴人公司賴保卿有聯絡他弟弟說銀行有設定抵押，所以暫不讓我拆，所以所有設備那天都沒有拆」等語，可證被上訴人確有同意上訴人公司拆回RO設備，惟因賴保卿突然以「他弟弟說銀行有設定抵押，所以暫不讓我拆」而反悔。況且，衡情若兩造未合意部分解約及拆回RO設備，上訴人不可能指示蔡佳揚請人拆回（蓋欲拆回RO設備工程重大，必須另花錢請人拆回，上訴人在未經被上訴人同意下，怎可能會僱工前往拆回），上訴人更不可能退回110萬元支票。㈣證人蔡舜貴亦於同日在原審證稱「我沒有擔任五倫公司何工作，我們是外包的」、「（問：五倫公司有無請你們去拆RO設備）有，但時間我記不清楚。我知道是去年要拆沒拆」、「我有去，但拆不成，我依照五倫的指示要去拆，但五倫與保明公司談不攏」。可知蔡舜貴確有受上訴人之請前往被上訴人公司拆RO設備屬實。㈤被上訴人明知其土地、廠房及設備於96年12月19日遭第二次拍賣，並拍定（見台灣彰化地方法院93年度執字第1733號，壬股），可知於96年12月23日左右上訴人與被上訴人協商時確實有解除部分合約（即RO設備讓上訴人拆回、上訴人退回110 萬元未兌現之支票、另氰化物體化電解處理系統不用裝設）之情事。因被上訴人自知其土地、廠房及設備均遭拍賣並拍定，被上訴人自知RO設備對被上訴人已無用，且被上訴人公司已沒有土地、廠房、設備也沒必要裝設「氰化物流體化電解處理系統」，更重要的是被上訴人也沒有能力支付110 萬的票款。更足證兩造間確有合意部分解約及合意由上訴人拆回RO設備之事實。㈥上訴人於97年4 月16日反訴狀即有敘明：
「當初解約協調時，適巧反訴原告另一訂單可用，且協調過程，反訴被告代表允諾最晚於96年12月底前讓反訴原告拆回RO設備，故反訴原告同意拆回RO設備」、「詎反訴被告竟拒絕反訴原告拆回RO設備，致反訴原告必須另訂製一套設備，花費大約為350 萬元（詳細金額待反訴原告收集相關成本證據後再提出），受有損失」、「退步而言，在反訴被告處所之RO設備，因反訴被告拒絕（給付遲延）反訴原告拆回，對反訴原告而言已無用（因所有設備均是量身訂做，不同客戶需求有所差異），是故反訴原告受有約350 萬元之損失」。
詎原審判決卻謂「：：：其於協議時或於97年7 月14日反訴狀中從未提及「RO系統設備是依據場地量身訂作」隻字片語，竟於98年6 月29日言詞辯論日卻改稱：「：：：RO系統是依據場地量身訂作，就算拆回去之後，也沒有其他廠商可以合用」云云，顯然前後所述相互矛盾」，顯然原審判決對上訴人之反訴狀未細讀，致有錯誤。㈦兩造在談合約時，係由上訴人之專業人員到被上訴人公司，依被上訴人公司之狀況實際需求而設計，在簽約前即提出估價單，其內具體詳列工程項目（見估價單），系爭RO設備而言，估價單中逆滲透回收系統RO-1設備1組、（二極式）RO-2設備1組、（海水淡化）RO-3設備1組，均是上訴人公司依被上訴人公司需求而由公司人員專業設計而組裝成。故設備均是依客戶需求而量身訂做，而不同客戶需求不同。又依合約第15條㈠約定「工程開工後，甲方認為工程有終止之必要時，得解除合約之全部或一部分，一經通知，乙方應立即停工，並負責遣散工人，其已完工工程及已採購之設備材料，由甲方核實給價，倘因此而乙方蒙受損害時，甲方應予補償」。可知被上訴人原本必須就「已完工工程及已採購之設備材料」，「核實給價」付款給上訴人，被上訴人不能要求退還設備。主要之原因就是上開合約之工程設備均是依客戶需求而量身訂做。因當初解約時，該RO設備適巧上訴人另一訂單可用，倘若被上訴人依約於96年12月底前讓上訴人拆回RO設備，該RO設備可裝在該客戶。詎被上訴人竟拒絕上訴人拆回RO設備，致上訴人必須另訂製一套設備，後來因沒有相似客戶，故該RO設備現在縱使被上訴人拆回給上訴人，然上訴人現「也沒有其他廠商（客戶）可以合用」，因所有設備均是量身訂做，不同客戶需求有所差異。上訴人自始沒有原判決所指「前後所述相互矛盾」之情形。㈧系爭RO設備因被上訴人拒絕上訴人拆回，其中RO機內重要零件（如RO機內之膜）因年久失修現已不能使用，故有民法第226 條「因可歸責於反訴被告之事由，致給付不能」，而該RO設備上訴人是向連華工程企業有限公司（設台中縣○○鄉○○路○段○○○ 巷○○弄○號）購買，上訴人在原審已請求現場勘驗或向RO設備商查詢。且該RO系統設備是否尚存在，是否仍在被上訴人持有中，上訴人持懷疑看法（否認），因該設備之土地已被拍賣而易其主。是原審判決輕率認定本件無民法226 條之適用，實嫌率斷。㈨上訴人於兩造協議拆回RO設備時，本有一客戶可適用該拆回RO設備（故當時該RO設備並非無用），惟因被上訴人事後悔約，拒絕上訴人拆回該RO設備，致上訴人必須另訂製一套RO設備，花費350 萬元，受有損失，上訴人自可依（或類推適用）民法第231 條規定為請求。另倘被上訴人現欲返還該RO設備，然因被上訴人之遲延給付對上訴人而言現已無利益（因現沒有客戶可適用，對上訴人而言，該RO設備現已無用）。故上訴人一併依（或類推適用）民法第232 條規定拒絕其給付，並請求賠償因不履行而生之損害。再退步而言，縱使該RO設備沒有損壞，該RO設備因被上訴人不讓上訴人拆回，因而受有折舊損失（從96年12月至被上訴人交還上訴人時）被上訴人亦應負損害賠償（民法第231條或類推適用）。
五、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。本件上訴人主張被上訴人之代表人乙○○○與其配偶賴保卿同意解除部分合約，併口頭協議：⑴被上訴人同意已裝設好之沈澱池設備留用；⑵上訴人已裝設好之RO系統，被上訴人同意至遲於96年12月底前讓上訴人拆回云云。惟此為被上訴人所否認，辯稱兩造當初協商時，上訴人表示願每月支付10萬元，並拆回RO設備，而被上訴人要求返還已支付予上訴人之370 萬元，但因上訴人未同意，故兩造未達成協議等語。是上訴人自應就其主張兩造間已達成協議，被上訴人同意至遲於96年12月底前讓上訴人拆回RO設備之事實，負其舉證之責任。查證人林育東固於原審證稱「我與甲○○先生有與賴保卿談如何解決的事情，也有談到解約，當時講到除了沈殿池不拆，其餘都拆回去，並返還110 萬元的支票：：：我們有派人去拆，原告（即指被上訴人）不讓我們拆」等語。但證人林育東係上訴人公司之人員，其證言本不免偏頗；而證人蔡佳揚雖於原審證稱「那天我們早上在公司開會，決定今天要與保明公司的賴保卿談這件事情，我攜帶支票跟證人蔡舜貴先生在外面，他們進去談，談到下午五點談好，我就將票交給保明的負責人，談的結果是隔天要拆五倫的設備，所以我們才同意歸還 110萬元的票」等語。惟證人蔡佳揚亦係上訴人公司之人員，況其並不諱言稱「談的內容我不在場，是甲○○與林育東先生談的，我不清楚實際內容」、「甲○○先生告訴我已經談成，要我將票歸還，隔天將設備拆走，所以我聯絡證人蔡舜貴、陳英傑隔天要去拆，準備要拆RO設備的時候，原告公司賴保卿有聯絡他弟弟說銀行有設定抵押，所以暫不讓我拆，所以所有設備那天都沒有拆，有無解約我不曉的，但我已經將票歸還了」等語。是尚難依上訴人公司之人員在原審作上述證詞，即遽為有利於上訴人之認定。至證人蔡舜貴於原審證稱「我沒有擔任五倫公司何工作，我們是外包的」、「（問：五倫公司有無請你們去拆RO設備）有，但時間我記不清楚。我知道是去年要拆沒拆」、「我有去，但拆不成，我依照五倫的指示要去拆，但五倫與保明公司談不攏」等情。仍不能證明兩造間確已達成協議，被上訴人同意至遲於96年12月底前讓上訴人拆回RO設備之事實。上訴人以依上開證人所述，堪認上訴人確有前往被上訴人公司欲將RO設備拆回之事，進而作有利於己之推論，謂「若兩造未達成上開協議，上訴人不可能指示蔡佳揚請人去拆回，蓋欲拆回RO設備工程重大，必須另花錢請人拆回，上訴人在未經被上訴人同意下，怎可能會僱工前往拆回？更不可能退回110 萬元支票」云云，殊無足採。尤其兩造當初既簽訂有「水資源回收系統工程合約書」之書面字據，若雙方業經協商解除部分合約而達成協議，事關雙方之權利義務重大，豈有不形諸於書面字據，或在原訂合約書上加以註記，以杜爭議之道理？上訴人徒以上述證人之證言及推論，為其有利之主張，難認已盡其舉證之責任。
六、綜上所述，上訴人以兩造間已就雙方所簽訂之「水資源回收系統工程合約書」達成協議，合意部分解約及由上訴人拆回RO設備，詎數日之後被上訴人竟拒絕上訴人拆回RO設備，致上訴人受有損失為由，主張依民法第181條但書、第226條、第231條、第232條及系爭合約書第15條㈠之規定，請求被上訴人應給付350 萬元，及自其反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，不應准許。原審駁回上訴人之反訴及其假執行之聲請，即無不合。上訴意旨指摘原判決上開部分不當，求予廢棄改判，為無理由，其上訴應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造所提其餘攻擊防禦方法及舉證，與判決結果不生影響，爰不一一論述。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 3 月 9 日
民事第五庭 審判長法 官 童有德
法 官 鄭金龍法 官 古金男以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 凃瑞芳中 華 民 國 99 年 3 月 9 日
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