臺灣高等法院臺中分院民事判決 98年度建上字第17號上訴人即被 上 訴 人 戊○○
甲○○庚○○乙○○己○○丑○○子○○丙○○前列八人共同訴 訟代理 人 詹漢山律師複 代 理 人 謝英吉律師
蔡志忠律師壬○○被上訴人即 上 訴 人 清靜建設股份有限公司兼法定代理人 寅○○上二人共同訴 訟代理 人 尤雯雯律師被 上 訴 人 丁○○訴 訟代理 人 謝英吉律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國97年11月21日臺灣臺中地方法院94年度訴字第1327號 第一審判決提起上訴，本院於98年7月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文兩造上訴均駁回。
第二審訴訟費用由兩造各自負擔。
事實及理由
壹、上訴人即被上訴人庚○○、乙○○、己○○、丑○○、子○○、丙○○（以下簡稱庚○○等6人）、戊○○、甲○○，及被上訴人丁○○（以下簡稱戊○○等3人）方面：
一、庚○○等6人及戊○○等3人起訴主張：
（一）緣訴外人林烈堂為戊○○、丁○○之父親，為甲○○之外祖父，林烈堂與被上訴人即上訴人寅○○（以下稱寅○○）簽訂「房屋合建契約書」，約定由林烈堂提供其所有坐落於台中縣○○鎮○○○段北勢坑小段317之12地號之土地供寅○○興建房屋10戶，並約定由林烈堂分得其中4戶，由寅○○分得其中6戶，雙方簽約後，寅○○隨即糾工建屋，期間復於民國（下同）93年7月23日與林烈堂、林蔡桃、上訴人即被上訴人戊○○（以下稱戊○○）、被上訴人丁○○等4人簽訂「補充協議書」，約定寅○○應自即日起移轉台中縣○○鎮○○○段北勢坑小段第2112至2115建號共4戶房屋予林烈堂或其指定之人，寅○○依約將上開四戶房屋移轉登記為戊○○（門牌號碼台中縣○○鎮○○路○○巷○弄○號、2號）、丁○○（門牌號碼台中縣○○鎮○○路○○巷○弄○號）及甲○○（門牌號碼台中縣○○鎮○○路○○巷○弄○號）所有。
（二）庚○○、余俊宏、己○○、丑○○、子○○、丙○○等6人則分別向被上訴人即上訴人清靜建設股份有限公司（下稱清靜建設公司）購買上開地段2116至2121建號之房屋及房屋所坐落之土地，嗣後並移轉登記為庚○○、乙○○（即余俊宏之妻）、己○○、丑○○、子○○、丙○○六人所有。
（三）目前發現系爭房屋至少存有以下重大瑕疵：
１、樓高嚴重不足：依照建築法規，樓梯淨高應有190公分以上，然系爭房屋樓梯淨高卻僅有144公分至158公分，明顯不符法令規定。
２、屋內水管不通：系爭房屋屋內洗衣排水管路因清靜建設公司施作不當，根本無法排水，導致原審庚○○等6人及戊○○等3人洗衣機被迫放置於屋外。為此，庚○○等6人曾以存證信函通知清靜建設公司，要求清靜建設公司限期將上述瑕疵改善，迄今亦無下文。系爭房屋經原審法院囑託臺灣省建築師公會臺中市辦事處鑑定，證明確有樓梯高度不足及排水管口徑過小等瑕疵，每戶應減少之金額為新台幣（下同）69,869元、26,252元。從而，庚○○等6人及戊○○等3人依民法物之瑕疵擔保及不完全給付之法律關係，請求清靜建設公司及寅○○賠償每戶損害96,121元，自有理由。
（四）又庚○○等6人向清靜建設公司購買系爭房屋時，清靜建設公司即以房屋廣告單及其上房屋平面圖向庚○○等6人6人表示，每戶均擁有「七米大車庫」及「前院超大庭園綠地」，而車庫及庭院之外始為道路，且當時預售人員尚於廣告單上註明房屋前面道路寬度，詎系爭房屋興建期間，房屋前面原來之道路用地（即坐落於台中縣○○鎮○○○段北勢坑小段780地號土地，下稱系爭780號土地），竟遭訴外人辛○○購買，當時寅○○還向庚○○等6人保證伊會向辛○○買回來，要庚○○等6人不要擔心等語，但事後根本沒有向辛○○購買路地，寅○○與辛○○簽訂買賣契約之目的，無非在騙取使用執照而已，嗣使用執照核發下來後，寅○○隨即翻悔，拒絕給付辛○○買賣價金而毀約。本件清靜建設公司交付之房屋，不僅沒有可單獨使用之車庫及庭園綠地，反而要求庚○○等6人及戊○○等3人必須將屋前之空地，提供予其他住戶通行使用，顯然與契約內容及債之本旨不符，是庚○○等6人及戊○○等3人依民法物之瑕疵擔保及不完全給付之規定，主張清靜建設公司及寅○○應負債務不履行之損害賠償責任，自屬有據。本件經台灣省建築師公會鑑定，已認定系爭房屋無清靜建設公司預售屋廣告所載「七米大車庫」係為瑕疵。上開鑑定建議有關「七米大車庫」之瑕疵部分，每戶應減少價金22.5萬元等語。
（五）清靜建設公司依其廣告內容，應於每戶房屋前面建造7米車庫及庭園綠地，以供住戶單獨使用；且系爭房屋前面之4米現有巷道遭國有財產局出售予訴外人辛○○後，清靜建設公司明知其為履行契約內容及申請使用執照，應向訴外人辛○○購買上開路地，以求解決，詎寅○○惡意毀約，拒絕繼續支付辛○○買賣價款，且未依約於每戶前面建造7米車庫及庭園綠地，反而將房屋前面建造為相連之空地，造成每戶均無單獨之7米車庫及庭園綠地之損害。從而，庚○○等6人依消費者保護法（下稱消保法）第22條、第51條前段之規定，向清靜建設公司請求賠償額3倍（上訴本院後僅請求1 倍）之懲罰性賠償金，亦屬有理。
（六）依寅○○與訴外人林烈堂簽訂之「房屋合建契約書」所示，係由地主林烈堂提供土地，由建商領取執照，並建築房屋，於其完工後，將約定分歸地主之房屋移轉登記予地主林烈堂指定之人，同時由地主林烈堂將建商分得房屋之基地所有權，移轉於建商或其指定之人，核其性質，應屬民法互易之法律關係，依民法第398條，準用買賣之規定。
被上訴人即上訴人寅○○依「房屋合建契約書」自應負物之瑕疵擔保責任。復依寅○○與訴外人林烈堂及戊○○、丁○○等人簽訂「補充協議書」第2條規定：「乙方（即寅○○）即日起同意移轉同前段第2112至2115建號（共四間房屋）予甲方（或甲方指定人），應繳之契稅由乙方負擔。」而系爭房屋嗣依林烈堂等人指示，移轉登記為戊○○、丁○○及甲○○3人所有，可認戊○○、丁○○、甲○○均有表示享受其利益之意思，則戊○○、丁○○、甲○○於該「合建契約書」及「補充協議書」之範圍內享有債權人之一切權利，自得對寅○○主張物之瑕疵擔保責任甚明。系爭房屋有「建物一樓至二樓之樓梯高度不足」、「洗衣機排水管徑過小」、「欠缺七米大車庫」等瑕疵，且上開瑕疵均係發生於契約成立之後，爰前最高法院決議意旨，寅○○對上訴人即被上訴人戊○○等3人應併負不完全給付之債務不履行責任。
二、庚○○等6人及戊○○等3人於本院補充陳述：
（一）系爭房屋既有「7米大車庫」、「房屋4樓洗衣機排水管徑過小」等瑕疵，且均與預售屋廣告內容不符，且系爭房屋依被上訴人即上訴人清靜建設公司向臺中縣政府所立「切結書」（參原審卷臺中縣政府92-2982號建照及使照專卷），其已向主管機關切結：…現有巷道退縮土地計入法定空地部分，將來保留可供通行之規劃並不作妨礙公共通行或設施使用等語，足見被上訴人清靜建設公司明知系爭房屋每戶前院退縮計入法定空地部分，依法無法單獨使用，詎其仍惡意隱瞞上開事實，而於預售屋廣告海報圖說及上訴人簽約時，諉稱每戶均有「7米大車庫」及「前院超大庭院綠地」等語，顯然有欺騙消費者之事實，則庚○○等6人請求清靜建設公司賠償欠缺「7米大車庫」之損害每戶225,000元，並依消費者保護法之規定，請求給付損害額1倍之賠償性賠償金每人各321,121元（其計算式為：69,869（樓梯高度不足之損害）＋26,252（洗衣機排水管口徑過小之損害）＋225,000（欠缺7米大車庫之損害）＝321,121），自屬有據。
（二）系爭房屋樓梯高度不足部分，每戶應減少之買賣價金為69,869元，惟上訴人戊○○擁有2戶房屋，原審法院僅判賠其中1戶，而漏算另1戶之69,869元（參原審判決書第19頁第（3）點），則上訴人即被上訴人戊○○除原審命被上訴人即上訴人寅○○給付之122,373元以外，請求被上訴人即上訴人寅○○應再給付其69,869元，亦有理由。
貳、清靜建設公司及寅○○方面：
一、被上訴人即上訴人於原審則以：
（一）寅○○與訴外人林烈堂簽訂合建契約書，經林烈堂告知系爭房屋坐落之土地旁為國有財產局即有之道路用地，該道路用地於國有財產局標售前係屬為供公眾通行之現有巷道，可供通行無虞，當時林烈堂曾有允若國有財產局出售時，因林烈堂有優先承購權，將通知寅○○前往標購。詎料，林烈堂因疏忽於國有財產局標售未及時通知寅○○，致該道路用地遭訴外人陳伯翰購得，亦非寅○○所預期可見，因而寅○○得知該道路用地遭訴外人辛○○標得後，亦一再與辛○○父親商談購買該道路用地。詎料事後仍無法取得該道路用地，此為不可歸責於清靜建設公司及寅○○之事由。
（二）清靜建設公司於廣告內雖有刊登出「四米巷道」及「七米大停車位」之語，此係於92年間即已刊登廣告，而庚○○等6人與清靜建設公司簽訂買賣契約是在92年10月22日，此係公有道路，清靜建設公司並未承諾將私設道路予庚○○等6人通行之用，在此同時該既成道路確實存在。任何人皆無法預知國有財產局會將道路標售，而該地本即應作為道路通行之用，此乃係第三人辛○○違法使用在道路用地上搭蓋鐵皮屋不讓人通行，並非清靜建設公司惡意行為所致。本件糾紛實乃因國有財產局出售該巷道時出乎清靜建設公司之意料，清靜建設公司於興建之時確實有該巷道存在，既然如此，此項瑕疵與消保法第22條所謂企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告之內容。此乃為避免企業經營者以不實之廣告，致侵害消費者之權益。然本件於廣告之初，該既成巷道確實存在，以通常之經驗，任何人皆不可能料想得到既有巷道會有出售情事。因此此項給付不能，實屬具有不可歸責性，與消保法所規定係為防止廣告誇大不實損及消費者權益有異，故而應無消保法第22條、第51條之適用。
（三）寅○○知悉無法取得該道路用地後，立即與地主林烈堂商議，經林烈堂同意後，雙方簽訂補充協議書中第四條規定「甲、乙同意就十間房屋前方之現有空地，於四米道路尚未解決前，雙方就現有空地應相互供為通行使用，日後四米道路解決時，十戶再行協議。」即林烈堂本已知悉寅○○無法取得道路用地，並同意其所取得之房屋前之空地願供作為通行之用。戊○○等3人既係受林烈堂指定為系爭房屋之利益第三人，亦有同意讓其他住戶通行之義務。則戊○○等3人又有何受到無道路通行之損害，且寅○○早已將此三戶系爭房屋交付予戊○○等3人使用出租，並已過戶完成，即表示建蔽率及容積率並無問題，否則台中縣政府建管課何能核發建築執照及使用執照，顯見戊○○等3人請求不完全給付並無理由。
（四）清靜建設公司與庚○○等6人協商後簽訂合約書，合約書已載明「因道路無法通行之故，被告願補償如下條款：支付承買戶每戶新台幣35萬元整，於尾款中扣除，為承買戶搭建前院深度三米之採光罩」，顯見庚○○等6人於交屋時即已知悉道路用地無法取得之問題，清靜建設公司亦以此作為賠償。嗣後清靜建設公司已確定無法取得該道路所有權後，經兩造間協調結果，才簽訂「乙契約」，清靜建設公司同意讓庚○○等6人扣留房屋買賣價金40萬元，此後庚○○等6人一直未將該40萬元之買賣價金給付予清靜建設公司，顯見庚○○等6人等人早已同意清靜建設公司之賠償方案，否則何以同意簽訂「乙契約」。
（五）樓高過低、水管管徑過小等瑕疵為庚○○等6人於交屋時即已知悉，三樓水管管徑過小，其縱使未能以肉眼分辨，然其購買洗衣機裝設時即應已發現，則此二項瑕疵既屬以肉眼即可分辨之瑕疵，非隱藏性之瑕疵，庚○○等6人即應於交付後即通知清靜建設公司，否則即應視為承認其所受領之物。其次，此種瑕疵，乃係屬依通常檢查即可發現。清靜建設公司於93年8月間即已將房屋點交於庚○○等6人，庚○○等6人至遲於裝潢房屋時即已發現，並於裝設洗衣機時發現屋內排水管管徑過小，以致於需將洗衣機裝設在屋外，顯見庚○○等6人早已知悉，即應立即通知，然庚○○等6人六人卻遲至94年4月23日才寄發存證信函通知清靜建設公司，距交付房屋已逾九個月，庚○○等6人既怠於通知，即有視為承認所受領之物，不得請求賠償。因庚○○等6人尚有40萬元之買賣價金未給付清靜建設公司，及依據合約書所記載支付每戶35萬元作為賠償。若清靜建設公司因建築物有瑕疵或無停車位或因實地與廣告內容不符而有瑕疵須賠償庚○○6人，亦因庚○○等6人應給付買賣價金40萬元而抵銷。
（六）戊○○等3人與清靜建設公司間並無契約關係存在，其取得係因寅○○與原地主林烈堂間簽訂合建契約，再經由林烈堂之指定登記予戊○○等3人，乃係不真正之第三人利益契約，與寅○○間並無法律關係存在。而其三人與林烈堂間之內部關係究竟為何，並非寅○○所能知悉。寅○○與林烈堂簽訂合建契約時，並未約定需依照廣告上之內容作為合建所取得房屋之品質。合建契約兩造約定分受建造完成之房屋及其基地之性質如何，因兩造之主張不同，物之瑕疵擔保雖在準用之列，然依系爭合建契約書觀之，林烈堂僅提供土地，並未交付價金，自不得準用物之瑕疵擔保關於減少價金或損害賠償之規定。合建契約內亦無約定，寅○○須取得道路供其通行，寅○○就道路取得或停車位部分，並非兩造所約定合建之內容，戊○○等3人對寅○○請求損害賠償並無理由。
二、清靜建設公司及寅○○於本院補充陳述：
（一）被上訴人庚○○等六人於原審審理時，本件雖經台灣省建築師公會台中辦事處鑑定結果，認為系爭建物因有樓梯高度不足、排水管徑過小之瑕疵，得依民法第359條規定，應賠償被上訴人庚○○等六人96,121元。然觀上訴人清靜公司與被上訴人庚○○等六人簽定之「乙契約」第一條：…在甲方未取得A8、A9、A10共三戶的承認簽章契約書之前，甲方同意讓乙方扣留尾款共新台幣四十萬元整。第二條：乙契約有效期限為簽約日（即93年9月8日）起算三個月。第三條：致有效期限為止，若甲方仍未取得A8、A9、A10共三戶的承認簽章契約書，甲方無條件放棄向以方追討尾款共新台幣四十萬元整。然契約書上僅記載需於93年9月8日起算三個月即於93年12月8日前取得A8、A9、A10共三戶的承認簽章契約書即可，並未載明定要於93年9月8日後取得係完成契約之約定。而清靜公司之法定代理人寅○○於93年7月23日與訴外人林烈堂簽訂補充協議書，且當時林烈堂係戊○○及丁○○之代理人，同意就其所有房屋前之空地同意供其他住戶通行之用。則清靜建設公司已完成乙契約內兩造所約定之條件，庚○○等6人有給付買賣價金尾款四十萬元之義務，清靜建設公司自可主張抵銷。
（二）清靜建設公司於預售屋廣告登出時，系爭房屋前○○○鎮○○○段北勢坑小段780地號依據原審向台中縣政府函查結果，該地當時係屬國有財產局所有，且為台中縣政府92年10月30日建城字第0920293960號函指定為供公眾通行之「現有巷道」（見台中縣政府96年5月2日函）。顯見清靜建設公司於預售屋廣告時確實有道路可供通行。僅係因事後國有財產局將該道路用地標售，而當時訴外人林烈堂（即與清靜建設公司合建之原地主）有優先承購權，卻未即時通知清靜建設公司前往標購。詎料，林烈堂因疏忽於國有財產局標售未及時通知清靜建設公司，致該道路用地遭第三人辛○○購得。然該土地之地目迄今仍係屬道路用地，僅係陳伯瀚將之違法使用，於該道路用地上搭建鐵皮屋阻止通行，致庚○○等6人無法經由該道路用地通行。
（三）庚○○等6人援引清靜建設公司申請建築執照時所簽給台中縣政府之切結書內記載：「現有巷道退縮土地計入法定空地部分，將來保留可供通行之規劃並不作妨礙公共通行或設施使用等語」為由，認為清靜建設公司將每戶前院退縮計入之法定空地部分本無法單獨使用卻諉稱可作為車庫或庭院綠地等而認為清靜建設公司有違反消保法之規定，並非有理由。
（四）本件系爭房屋雖因道路用地無法取得致發生暇疵，然此暇疵所致損害，清靜建設公司，且亦經庚○○等6人及戊○○等3人同意，否則清靜公司等何以願簽立上述之「補充協議書」、「合約書」、「乙契約」等契約皆係表示願意接受清靜建設公司為此商品瑕疵損害所為之彌補。又依目前靜宜西門町使用情形觀之大門建築的方式係清靜建設公司依據庚○○等6人及戊○○等3人之意見後始興建。
而戊○○等3人並未阻礙通行，庚○○等6人早已開始出租予靜宜大學學生，通行並無任何問題，卻又以通行有礙為由請求損害賠償，顯見其請求並無理由。添
參、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，認庚○○等6人依民法359條瑕疵擔保之規定，各得請求清靜建設公司給付96,121元，及均自起訴狀繕本送達翌日即94年6月16日起，至清償日止，按年息百分之5計算之利息。以及戊○○等3人依民法359條瑕疵擔保之規定，各得請求寅○○給付122,373元、96,121元、96,121元，及均自起訴狀繕本送達翌日即94年6月16日起，至清償日止，按年息百分之5計算之利息。並依職權宣告假執行，另為供擔保後得免為假執行之宣告。庚○○等6人及戊○○、甲○○不服第一審之判決提起上訴，於本院上訴聲明為：①原判決不利於上訴人部分廢棄。②第一項廢棄部分，寅○○應給付戊○○294,869元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。③第1項廢棄部分，寅○○應給付甲○○225,000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。④第1項廢棄部分，清靜建設公司應給付庚○○、乙○○、己○○、丑○○、鄭沛琳、丙○○各546,121元及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。⑤第一審訴訟費用由被上訴人負擔。⑥上訴人願供擔保，請准宣告假執行。庚○○等6人及戊○○等3人於本院答辯聲明為：①清靜建設公司及寅○○之上訴駁回。清靜建設公司及寅○○之上訴聲明為：①原判決命上訴人清靜建設公司應給付庚○○、乙○○、己○○、丑○○、鄭沛林、丙○○各96,121元及自94年6月16日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息應予廢棄。②原判決命上訴人寅○○應給付戊○○122,373元及自94年6月16日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息應予廢棄。③原判決命上訴人寅○○應給付丁○○、甲○○96,121元及自94年6月16日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息應予廢棄。
④庚○○等6人及戊○○等3人於原審之訴及假執行之聲請均駁回。⑤第一、二審訴訟費用應由被上訴人負擔。⑥願供擔保請准宣告免假執行。清靜建設公司及寅○○答辯聲明為：
①上訴駁回。②第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。③願供擔保請准宣告免假執行。（原審被告丁○○就其敗訴部分、庚○○等6人就其於原審所請求逾642,242元及其利息經原審判決敗訴部分、戊○○就其於原審所請求逾417,242元及其利息經原審判決敗訴部分、甲○○就其於原審所請求逾321,121元及其利息經原審判決敗訴部分均未聲明不服，該等部分業已敗訴確定。）
肆、兩造不爭執之事實（原審卷第2卷第157至158頁、174頁、235至236頁）：
一、訴外人林烈堂與寅○○簽訂「合建契約書」，約定由林烈堂提供其所有坐落於台中縣○○鎮○○○段北勢坑小段317之12地號之土地供寅○○興建房屋10戶，並約定由林烈堂分得其中4戶，由寅○○分得其中6戶。
二、戊○○、丁○○及訴外人林烈堂、林蔡桃等四人於93年7月23日與寅○○簽訂「補充協議書」。寅○○同意將門牌號碼台中縣○○鎮○○路○○巷○弄○號、2號、3號、5號房屋移轉登記予戊○○、丁○○、訴外人林烈堂、林蔡桃所指定之人。戊○○、丁○○、甲○○因而取得門牌號碼台中縣○○鎮○○路○○巷○弄1、2號（戊○○）、3號（丁○○）、5號（甲○○）房屋及基地。
三、庚○○、余俊宏（現由乙○○承當訴訟）、己○○、丑○○、子○○、丙○○等六人分別與清靜建設公司簽訂「土地、房屋預定買賣契約書」，購買門牌號碼台中縣○○鎮○○路○○巷○弄○號（庚○○所有）、7號（乙○○所有）、8號（己○○所有）、9號（丑○○所有）、10號（子○○所有）、11號（丙○○所有）房屋及基地。
四、寅○○於93年3月18日與訴外人陳柏翰簽訂「土地買賣契約書」，有該契約書在卷（原審卷第1卷第57、58頁）。
五、庚○○等6人於93年7月31日與清靜建設公司簽訂「合約書」，有該合約書在卷（原審卷第1卷第98、191頁）。
六、庚○○等6人於93年9月8日與清靜建設公司簽訂「乙契約」，有該契約書在卷（原審卷第1卷第99至100頁）。
七○○○鎮○○○段北勢坑小段780地號土地已由訴外人陳柏翰
於93年2月4日向國有財產局投標購買，並於93年4月1日登記為陳柏翰所有，有土地登記簿謄本在卷（原審卷第2宗第68頁）。
八、系爭房屋經原審法院囑託臺灣省建築師公會台中市辦事處鑑定結果，有「建物一樓至二樓之樓梯高度不足」、「洗衣機排水管徑過小」、「欠缺七米大車庫」等瑕疵，推估每戶應分別減少買賣價金69,869元、26,252元、225,000元。
伍、得心證之理由：
一、庚○○等6人依瑕疵擔保及不完全給付之規定，得請求清靜建設公司賠償之金額為何？
（一）按物之出賣人，對於買受人應擔保其物依第373條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用，或契約預定效用之瑕疵，但減少之程度無關重要者，不得視為瑕疵，民法第354條定有明文。又按買賣因物有瑕疵，而出賣人依民法第354條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除契約，或請求減少其價金，民法第359條前段亦有明文。
（二）庚○○等6人向清靜建設公司購買門牌號碼台中縣○○鎮○○路○○巷○弄○號（庚○○所有）、7號（乙○○所有）、8號（己○○所有）、9號（丑○○所有）、10號（子○○所有）、11號（丙○○所有）之房屋，上開房屋1樓至2樓之樓梯高度不足190公分以上，不符建築技術規則第35條規定樓梯間淨高度需大於190公分以上，亦與本案「原核准建築圖說」之樓梯剖面圖不符，將會造成住戶使用上諸多不便及安全性是否確保等問題，顯為瑕疵，每戶應減少買賣價金69,869元；又上開房屋4樓現所留設排水管之標稱管徑均為20mm，而一般洗衣機排水管標稱管徑均為38-40mm，因管徑大小一般係與排水流量成正比，現所留設排水管徑過小，日後必將無法正常於該處使用洗衣機，亦為瑕疵，每戶應減少買賣價金26,252元，為兩造所不爭執（原審卷第2宗第174頁），並有買賣契約書（原審卷第1卷第28至43頁）、台灣省建築師公會台中辦事處95年5月4日鑑定報告書（置於卷外）及95年9月14日函附卷可稽（原審卷第1卷第182頁），清靜建設公司及寅○○既均不爭執上開樓梯高度及排水管標稱管徑為瑕疵及台灣省建築師公會台中辦事處之鑑定報告，則庚○○等6人主張依民法第354條規定，請求減少價金，核屬有據。清靜建設公司雖辯稱：樓梯高度不足之瑕疵．以肉眼即可分辨，並非隱藏性瑕疵，水管管徑過小之瑕疵，其購買洗衣機時應已發現，否則何以要將洗衣機放置屋外，庚○○等6人於交屋後逾9個月始通知清靜建設公司，其怠於通知，應視為承認所受領之物，不得請求賠償云云。惟查系爭房屋樓梯高度及排水管徑之標準，實非一般民眾所得知悉，庚○○等
6 人係因屋內洗衣機排水管不通，無法排水，而將洗衣機置於門外，有存證信函附卷可稽（原審卷第1卷第65至67頁），是以上開瑕疵並非於交屋後以肉眼檢查，或以一般人之知識可得檢查知悉，清靜建設公司上開抗辯，尚無可採。
（三）庚○○等6人主張系爭房屋無清靜建設公司預售屋廣告所載「每戶7米大車庫及庭園綠地」，沒有單獨使用之7米車庫及庭園綠地，必須將房屋前之空地提供作公共使用，係屬瑕疵，應減少價金30萬元云云。清靜建設公司則以：庚○○等6人欠缺停車位係因道路遭訴外人陳柏翰購買而無法通行，鑑定報告並未針對無道路通行認定清靜建設公司須賠償庚○○等6人等語置辯。經查：
１、系爭門牌號碼1至11號房屋前院深度為6.5米至10.5米不等，此深度大致符合7米，惟因系爭房屋前院面臨之道路遭訴外人陳柏翰占用，致門牌號碼2至11號房屋之車輛出入，無法單獨由自己之前院（即車庫及綠地空間）直接出入，需穿越他戶之前院由側邊道路出入等事實，為兩造所不爭執，並有廣告海報（原審卷第1卷第164至167頁、本院卷第171頁）、勘驗筆錄（原審卷第1卷第159至160頁）及台灣省建築師公會台中辦事處97年2月18日鑑定報告書（置於卷外）足稽，兩造對上開鑑定報告書亦不爭執（原審卷第1宗第193頁），堪信為真實。
２、台灣省建築師公會台中辦事處97年2月18日鑑定報告書認定：系爭房屋現況共10戶，各該戶前院地坪舖面現已改為「混凝土壓花地板」與當時清靜建設公司銷售海報圖說內容所稱前院超大庭園「綠地」是有所不同，但是各戶前院深度現分別為6.5米至10.5米不等，此深度大致尚符，此項瑕疵如前所述乃舖面表材不同，不致於影響庭院主要功能，故建議此項瑕疵不減少價金，有該鑑定報告書（置於卷外）足稽，本院審酌系爭房屋前院地坪舖面為何材質確不影響庭院之功能，是認台灣省建築師公會台中辦事處之上開鑑定報告書所為不減少價金之建議應屬可採。
３、次查系爭房屋前院空地深度雖約有7米，而可停放一般小客車，然系爭房屋因目前前院面臨之道路遭訴外人陳柏翰占用，致庚○○等6人所有之門牌號碼6至11號房屋之車輛，無法單獨由自己之前院（即車庫及綠地空間）出入，而須經由門牌號碼2至10號房屋前院，自側面門牌號碼2號之門出入，而依系爭房屋之廣告海報（原審卷第1卷第164至167頁、本院卷第171頁）觀之，各戶之間均以踏板相隔，門牌號碼7號及10號房屋前尚且圖示可停放二台小客車，無論何人看此廣告海報均可相信系爭房屋之車庫係可獨立出入，今庚○○等6人等向清靜建設公司購得而經交付之房屋既無法獨立出入，自足認係減少其通常效用，且因車庫之自由出入乃社會上一般觀念為重要者，故應認構成物之瑕疵，台灣省建築師公會台中辦事處97年2月18日鑑定報告書亦認定：由於門牌號碼2至11號房屋之車輛出入，未能達到預售時廣告內容所示透天厝「自由出入」的標準，此因素顯已構成「瑕疵」，有該鑑定報告書（置於卷外）足稽，而兩造對上開鑑定報告書亦不爭執（原審卷第1宗第193頁），清靜建設公司及寅○○僅表示應從原先減少之買賣價金中扣除（原審卷第2卷第174頁，此部分之抗辯是否有理由詳後述），是以系爭房屋之車庫無法自由獨立出入一情確係瑕疵應堪採信。
４、庚○○等6人可否因其等所有之系爭房屋不能自由出入之瑕疵而請求減少價金？⑴按和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解
契約所訂明權利之效力，民法第737條定有明文。又和解之本質，究為創設，抑為認定，應依和解契約之內容定之，當事人以他種之法律關係或單純無因性之債務約束等，替代原有之法律關係時，屬於創設；否則，以原來明確之法律關係為基礎而成立和解時，則屬認定。如係後者，非不得依原來之法律關係訴請給付，法院僅不得為與和解結果相反之認定（參最高法院82台上字第2015號判決）。
⑵查庚○○等6人與清靜建設公司於93年7月31日訂立合約書
，載明「經協商原面臨之四米道路已被第三者購得暫時無法通行，以目前實際狀況使用，建商為表達誠意提供下列補償：一、支付承買戶每戶新台幣參拾伍萬元整（於尾款中扣除）。二、為承買戶搭建前院深度三米之採光罩」，為兩造所不爭執（原審卷第2卷第235至236頁），並有該合約書一份在卷（原審卷第1卷第98、191頁），可見清靜建設公司因系爭房屋面臨之四米道路已被第三者購得暫時無法獨立自由通行該四米道路，而支付庚○○等6人每戶35萬元及搭建採光罩以為補償，庚○○等6人亦同意依目前實際狀況使用，而未再為其他請求或保留，則應認庚○○等6人因其等所買受之系爭房屋之屋前車庫無法自由出入之瑕疵，兩造已為認定性之和解，庚○○等6人雖仍得依原來之法律關係為請求，然法院即不得為與和解結果相反之認定，是應認就庚○○等6人就此瑕疵已同意以每戶35萬元（於尾款中扣除）及清靜建設公司代為搭建採光罩以為補償之方式處理，於本件訴訟中庚○○等6人再主張依鑑定結果減少價金225,000元，應非可採。庚○○等6人雖主張35萬元是清靜建設公司承諾彌補在合約上所載日期之前沒有路地可以使用之損失云云（原審卷第1宗第193頁），然上開合約書內並未為任何保留，且上開合約係於寅○○與辛○○於93年6月30日解除渠等間就780地號土地之買賣契約（原審卷第1宗第57、58頁）後之93年7月30日所簽立，當時已確定無法以780地號土地供四米道路使用，又本院審酌系爭房屋之車庫無法獨立自由出入之瑕疵經送台灣省建築師公會台中辦事處鑑定結果，亦不過可減少價金225,000元如上述，是以庚○○等6人依渠等與清靜建設公司93年7月31日之合約書已得到相當之補償，是以庚○○等6人主張於上開合約書外，清靜建設公司仍須就車庫無法獨立自由出入之瑕疵再減少價金30萬元云云，即非有據。
５、清靜建設公司雖另辯稱依其與庚○○等6人93年9月8日簽訂之乙契約內容，清靜建設公司既已取得與訴外人即原地主林烈堂間之補充協議書，同意提供屋前空地供其他住戶通行之用，則依乙契約所定，庚○○等6人即有給付尾款價金40萬元之義務，故清靜建設公司可主張抵銷云云，然查：
⑴庚○○等6人與清靜建設公司於93年9月8日簽訂之乙契約
，係記載「經協商原面臨之四米道路已被第三者購得暫時無法通行，以目前實際狀況更改為公共庭園，此公共庭園內之公共用地使用權應為靜宜西門町二期承買戶Ａ1、Ａ2、Ａ3、Ａ5、Ａ6、Ａ7、Ａ8、Ａ9、Ａ10共九戶共同持有。在甲方（即清靜建設公司）未取得Ａ8、Ａ9、Ａ10共三戶承認簽章契約書之前，甲、乙（指庚○○等6人）雙方同意乙契約共八條條款，恐口說無憑特立此為據。第一條：在甲方未取得Ａ8、Ａ9、Ａ10共三戶承認章契約書之前，甲方同意讓乙方扣留尾款共新台幣肆拾萬元整。第二條：乙契約之有效期限為簽約日起算三個月。第三條：至有效期限為止，若甲方仍未取得Ａ8、Ａ9、Ａ10共三戶的承認簽章契約書，甲方無條件放棄向乙方追討尾款共肆拾萬元整。…」，為兩造所不爭執（原審卷第2卷第157至158頁），並有該乙契約一份在卷（原審卷第1宗第99、100頁）。依上開契約之文意可知，兩造係因系爭房屋面臨之四米道路已被第三者購得暫時無法通行，乃約定以目前實際狀況更改為公共庭園，但因庚○○等6人之車輛須通過Ａ8、Ａ9、Ａ10三戶之屋前庭院，故約定清靜建設公司應於訂約後3個月之期限內取得Ａ8、Ａ9、Ａ10三戶同意，否則清靜建設公司即放棄向庚○○等6人追討尾款40萬元甚明。
⑵清靜建設公司雖辯稱其與林烈堂之間之補充協議書即係乙
契約所指之同意書云云，然補充協議書係簽立於93年7月23日，而乙契約係簽立於其後之93年9月8日，倘93年7月23日之補充協議書即係乙契約所指之承認簽章契約書，則清靜建設公司斷無與庚○○等6人約定三個月期限以取得承認簽章契約書之理，是以清靜建設公司所辯渠已取得乙契約所指之Ａ8、Ａ9、Ａ10三戶之簽章契約書云云，自非可採，而清靜建設公司既未能於93年12月8日前取得Ａ8、Ａ
9、Ａ10三戶之簽章契約書，依乙契約所訂，清靜建設公司自不能向庚○○等6人請求給付尾款各四十萬元，清靜建設公司竟進而以此四十萬元尾款主張抵銷云云，洵非可採。
（四）綜上，庚○○等6人向清靜建設公司所購買之系爭房屋因有樓梯高度不足、排水管徑過小之瑕疪，得依民法第359條瑕疵擔保之規定，各請求清靜建設公司賠償所應減少之價金96,121元（計算方式：69,869＋26,252＝96,121元）。至上開庚○○等6人與清靜建設公司93年7月31日訂立之合約書及93年9月8日簽訂之乙契約，依其文意均係因系爭房屋面臨之四米道路已被第三者購得暫時無法通行，而支付庚○○等6人每戶35萬元及搭建採光罩，或放棄追討尾款各40萬元，均與系爭房屋樓梯高度不足、排水管徑過小之瑕疵無關，庚○○等6人自可就此等瑕疵主張權利。
二、庚○○等6人得否依消費者保護法第22條、第51條規定，請求清靜建設公司給付1倍懲罰性賠償金？按企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告之內容；依本法所提之訴訟，因企業經營者之故意所致之損害，消費者得請求損害額三倍以下之懲罰性賠償金；但因過失所致之損害，得請求損害額一倍以下之懲罰性賠償金，消費者保護法第22條、第51條定有明文。消費者保護法第22條之規定係為避免企業經營者以不實之廣告致侵害消費者權益，賦予企業經營者之義務。庚○○等6人主張清靜建設公司於預售屋廣告海報上載明每戶均有「7米大車庫」、「前院超大庭園綠地」，所謂「7米大車庫」係指各戶停車空間均可單獨自由出入之功能，又前院地坪舖面改為「混凝土壓花地板」並非「綠地」，現況均與銷售廣告海報不同，清靜建設公司惡意隱暪上開事實，致庚○○等6人受有損害，庚○○等6人得依消費者保護法規定請求給付1倍之懲罰性賠償金云云。經查：
（一）系爭銷售廣告載明每戶均有「7米大車庫」，系爭房屋每戶前院現況約7米深度，雖無法自由出入，然確足供作為7米大車庫之停車使用。
（二）系爭房屋之車庫目前雖無法自自家車庫直通道路，然系爭建案於申請建築執照時，建築基地所相鄰○○○鎮○○○段北勢坑小段780地號土地（以下簡稱780地號土地）為現有巷道寬4.2公尺一情，業經證人即台中縣政府城鄉計畫科人員癸○○到庭證稱清靜建設公司申請指定建築線時，渠至基地現場看到已有路，依現況丈量道路寬度為4.2公尺，故逕行指定780地號為「現有巷道」，現場雖有竹林，但竹林係在路的旁邊，並非道路中間，沒有阻擋到通行等語（本院卷第152頁背面及第153頁），且依96年1月2日之土地登記簿謄本所載（原審卷第68頁），上開780地號土地地目尚為「道」，再參諸系爭建案之建築線指定申請書上所載，確有一現有巷道寬4.2公尺（見外放台灣省建築師台中市辦事處97年2月18日鑑定報告書附件五及原審卷第1宗第211頁），是以依系爭房屋92年間銷售當時之狀況，屋前之車輛確實可自自家車庫直通道路無疑，是以就庚○○等6人與清靜建設公司訂立買賣房屋契約當時而論，清靜建設公司並無庚○○等6人所指廣告不實之情形。
（三）庚○○等6人雖謂780地號土地上有竹林云云，然780地號土地上之竹林僅97平方公尺，業經國有財產局於標售土地之前勘查明確，有財政部國有財產局台灣中區辦事處92年7月30日函一份在卷（本院卷第129頁），而780地號土地當時面積為222平方公尺，有土地登記簿謄本可稽（原審卷第68頁），是以竹林僅占780地號土地之一小部分，並未使780地號土地失去現有巷道之功能，此與證人癸○○上開所證及癸○○當庭所繪竹林位置圖（本院卷第157頁頁）相符，是以台中縣沙鹿鎮公所93年12月22日函覆台中縣政府謂依國有財產局答覆，93年1月30日標售時為一片竹林而非道路，故未辦理廢道云云（函見原審卷第2宗第49頁），所謂「一片竹林」之說，恐有誤會，而證人即目前780地號土地所有人辛○○之父親卯○○所證92年購得780地號土地時地上都是竹林，未同意行人通行一情（本院卷第117頁），衡諸原面積222平方公尺之780地號土地已因與相鄰之97-2地號土地合併，而成為一面積達744平方公尺之土地，地目並變成「空白」（新舊地籍圖及新舊土地登記謄本見本院卷第134、137、139、141頁），應係為使780地號土地達廢道之目的所為之證詞，其上開證言實難採信。
（四）再查依台中縣政府98年5月6日以府工建字第0980120333號函覆本院謂：780地號經台中縣政府建設處92年10月30日以建城字第0920293960號函指定為供公眾通行之現有巷道在案。按建築技術規則建築設計施工編第一章用語定義第一條1項第36、道路：指依都市計畫法或其他法律公布之道路或經指定建築線之現有巷道。除另有規定外，不包括私設通路及類似通路。是以「現有巷道」即視為道路使用，不得於「現有巷道」上建築房屋或為任何妨礙通行之行為。有台中縣政府上開函件在卷可稽（本院卷第102頁），是以理論上在台中縣政府完成「廢道」手續前，780地號土地之「現有巷道」上係不該建築房屋或為任何妨礙通行之行為；然780地號土地，因國有財產局標售土地而由訴外人辛○○於93年2月24日購得，依96年1月2日之土地登記簿謄本所載，面積為222平方公尺，地目尚為「道」，有土地登記簿謄本在卷可稽（原審卷第68頁），然辛○○於93年2月4日購得後，由證人即辛○○之父卯○○合併旁邊之97-2地號土地使用，土地上面蓋一個倉庫等情，業經證人卯○○證述明確（本院卷第117頁），至此庚○○等6人所有之系爭房屋始無法自由出入，有鐵皮倉庫之相片四張附於外放之台灣省建築師台中市辦事處97年2月18日鑑定報告書第107、108頁可稽，是庚○○等6人房屋之所以不能自由出入實非清靜建設公司之行為所造成；況證人癸○○於本院具結證稱；780地號土地於75年就已經編為「道」的地目，如果國有財產局想標售此土地，除了會勘之外，還要有一個「廢道」的手續，按照廢道的須知，土地所有權人應按照廢道須知的規定送相關的資料給台中縣政府，台中縣政府就會派人到現場會勘，會勘的單位有公所、地政事務所、台中縣政府，看現場的重點是每個單位依照單位的權責，要看「廢道」是否影響通行、現況是否還是道路通行、圖與土地是否相符、該道路是否曾指定建築線等等，「廢道」要公告壹個月，徵求有無他人異議，如果有人異議，就無法准許「廢道」，只要有一人提出異議就無法准許「廢道」，本件780地號土地在國有財產局標售之前，並未曾申請「廢道」的手續等語（本院卷第153頁背面），是以清靜建設公司亦無表示異議之機會甚明；綜上，780地號土地嗣為辛○○購得並阻礙通行，確非清靜建設公司之故意或過失行為所致。
（五）另查，780地號土地經台中縣政府於92年10月30日建城字第0920293960號函指定為供公眾通行之現有巷道，惟國有財產局於93年1月30日將系爭780號土地公開標售予訴外人辛○○，有國有財產局台灣中區辦事處96年1月2日台財產中處字第0950037983號函及台中縣政府96年5月2日府建城字第0960096455號函（原審卷第2宗第45頁、117頁）附卷足稽。再依台中縣政府核發之92年工建使字第2982號使用執照卷宗檔案所示（原審卷第1宗第107頁），卷內建築線指示申請圖所○○○鎮○○○段北勢坑小段780地號為現有巷道寬4.2公尺（原審卷第1宗第211頁），屬台中縣建築管理自治條例第4條第1項第1款「供公眾通行，具有公用地役關係之巷道」，故免取得辛○○之土地使用同意書即可申請使用執照，亦有台中縣政府97年9月30日府工建字第0970255306號函（原審卷第2宗第232頁至233頁）在卷足憑。由此可見，780地號土地原即為供公眾通行之現有巷道，清靜建設公司據此指定建築線興建系爭房屋，是以清靜建設公司苟僅為取得使用執照考量，確無向辛○○購買土地或取得辛○○同意使用土地之必要。庚○○等6人主張清靜建設公司須取得780地號土地所有權，或辛○○之土地使用同意書始可申請使用執照云云，自無可採。庚○○等6人另謂7寅○○原已與辛○○訂有買賣780地號土地之契約，係寅○○取得使用執照後即惡意毀約，拒不買受780地號土地云云，然觀諸寅○○與辛○○所訂之土地買賣契約書（原審卷第1宗第57、58頁）所載，買賣之標的物僅係780地號土地之二分之一，分割方法以780地號東西兩端中心為原則一直線之分割方式為之。是以辛○○原欲出售之780地號土地部分，亦不足供為四米道路使用，且依證人卯○○於本院所證780地號土地若出售給清靜建設公司，往後渠之土地要建築時，深度會不夠，故無法出售給清靜建設公司等語（本院卷第117頁背面），是以雖土地買賣契約書之後方載明「兩願解除本件買賣預約書」，然事實上辛○○實不可能出售780地號土地全部（須全部始足供四米道路之用）予寅○○，是以庚○○等6人主張係清靜建設公司或寅○○惡意毀約（指土地買賣契約）以致無廣告所指之四米道路可供使用，而有消費者保護法第22條、第51條之適用云云，即無有據。
（六）另按消費者保護法第22條規定並未明定「廣告為要約」或「廣告必為契約內容之一部」，故消費者如信賴廣告內容，依企業經營者提供之廣告訊息與之洽談而簽訂契約，於契約中雖未就廣告內容再為約定，企業經營者所應負之契約責任，仍及於該廣告內容，該廣告固應視為契約之一部。惟簽訂契約時倘雙方已就廣告內容另為斟酌、約定，或企業經營者並未再據原屬「要約引誘」之廣告為訂約之說明、洽談，使之成為具體之「要約」，縱其廣告之內容不實，應受消費者保護法或公平交易法之規範，自難逕謂該廣告為要約或已當然成為契約之一部（最高法院92年台上字第2694號判決意旨參照）。查系爭銷售廣告載明「前院超大庭園綠地」，現況地坪舖面為「混凝土壓花地板」並無綠地，為兩造所不爭執（原審卷第2宗第147頁），惟庚○○等6人與清靜建設公司於93年9月8日簽訂「乙契約」，約定原面臨之4米道路已被第三者購得暫時無法通行，以目前實際狀況更改為公共庭園，有該契約（原審卷第1宗第99至100頁）在卷足憑，顯然兩造就銷售廣告所載「庭園綠地」，另以契約約定更改為「公共庭園」，而非以銷售廣告所載「庭園綠地」為契約內容。庚○○等6人主張清靜建設公司未依廣告內容交付庭園綠地，係以不實廣告侵害庚○○等6人消費者之權益云云，亦無可採。
（七）庚○○等6人復主張依清靜建設公司向臺中縣政府所立「切結書」（本院卷第102頁），其已向主管機關切結：…現有巷道退縮土地計入法定空地部分，將來保留可供通行之規劃並不作妨礙公共通行或設施使用等語，足見被上訴人清靜建設公司明知系爭房屋每戶前院退縮計入法定空地部分，依法無法單獨使用，且經本院向台中縣政府函查結果，「現有巷道」退縮土地，不得供為停車使用，有台中縣政府98年5月6日函附彩色圖說在卷可憑（本院卷第102至105頁），然清靜建設公司於銷售系爭房屋時，竟於預售屋廣告海報圖說及上訴人簽約時，諉稱每戶均有「7米大車庫」及「前院超大庭院綠地」等語，顯然故意隱瞞上開事實，而欺騙消費者云云，然查：
１、清靜建設公司所提出之切結書乃係台中縣政府之制式文書（見本院卷內第87頁），舉凡土地於申請建築執照時，建築基地周邊臨現有巷道時，台中縣政府城鄉計畫處建管課承辦人員於指定建築線時，均會要求申請人簽立該切結書。而清靜公司於清靜公司申請建築執照時，建築基地前面臨北勢坑段北勢坑小段780地號之土地，即為現有巷道，並經台中縣政府指定建築線後簽立上開切結書。建築線係以道路中心為基準退縮兩米指定，因而建築線至所興建之建築物間之空地即屬法定空地部分，而法定部分於不違反公共安全的範圍內可約定共同使用，且依據「建築技術規則建築設計施工篇」第59-1規定，停車空間之設置，依左列規定：4 、「停車空間設置於法定空地時，應規劃車道，使車輛能順暢進出。」（本院卷第84至85頁），因此清靜建設公司於售屋時所繪製空間配置圖（本院卷第86頁），將停車位置規劃於每戶前之空地尚與一般之使用常無違，無欺瞞消費者之行為，況目前之使用情形，系爭屋前庭院深度分別為6.5米至10.5米不等，與廣告所載之深度大致尚符，亦經台灣省建築師公會台中市辦事處鑑定明確，是以並無庚○○等6人人所指廣告不實之情形。
２、關於「前院超大庭院綠地」部分既經乙契約之訂立，而由庚○○等6人同意改為「公共庭園」如上述，自亦無庚○○等6人所指廣告不實之情形。
（八）綜上，既無因清靜建設公司故意或過失之廣告不實，而致庚○○等6人發生損害，則庚○○等6人主張依消費者保護法第22條、第51條規定，請求1倍之懲罰性賠償金，即非有據。
二、戊○○等3人與寅○○之爭執事項：
（一）戊○○等3人得否依瑕疵擔保及不完全給付規定，請求寅○○賠償？賠償之金額為何？
１、按當事人雙方約定互相移轉金錢以外之財產權者，準用關於買賣之規定，民法第398條定有明文。由地主提供土地，由建築商領取建造執照，並建築房屋，於完工後，將約定分歸地主的房屋移轉登記與地主，同時由地主將建築商分得房屋之基地所有權，移轉於建築商或其指定之人。此種合建契約，房屋所有權由建築商原始取得，建築商以約定分歸地主之房屋，與分歸自己房屋之基地互易，故具有互易性質，依民法第398條之規定，其法律關係應準用關於買賣之規定。本件寅○○與訴外人林烈堂簽訂之房屋合建契約書，雙方約定林烈堂提供土地，寅○○提供資金在林烈堂之土地上興建樓房，林烈堂應將寅○○應得之土地移轉登記予寅○○所指定之名義人，寅○○就林烈堂分得之屋屋，應以林烈堂所指定之名義人作建築執照之起造人，是以合建契約書應屬互易契約。
２、再按以契約訂定向第三人為給付者，要約人得請求債務人向第三人為給付，其第三人對債務人亦有直接請求給付之權，民法第269條第1項定有明文。在利益第三人契約，第三人因為利益第三人之契約對於約定人（債務人）有直接請求給付之權，於契約所定範圍內，享有債權人之一切權利。利益第三人契約之規定，對於物權契約及其處分契約無不可類推之理，然物權之移轉須經交付或登記，而且須確定，故以有限制的類推適用之說較為可採（見史尚寬著債法總論）。寅○○依房屋合建契約書及補充協議書系爭門牌號碼台中縣○○鎮○○路○○巷○弄1、2號房屋移轉登記予戊○○，3號房屋移轉登記予被上訴人丁○○、5號房屋移轉登記予甲○○，有建物所有權狀影本附卷可稽，並為兩造所不爭執（原審卷第2宗第235至236頁），足認寅○○與林烈堂所訂合建契約書及補充協議書，有使戊○○等3人享受並取得權利之意思，且經物權移轉登記，依上開說明，應得類推適用第三人利益契約之規定，戊○○等3人得於契約所定範圍內，享有債權人之一切權利，從而債務人不履行債務時，得請求損害賠償。寅○○辯稱：地主林烈堂僅提供土地，並未交付價金，自不得準用物之瑕疵擔保關於減少價金或損害賠償之規定云云。惟民法第359條物之瑕疵擔保之規定，於買賣契約以外之有償契約亦準用之，為民法第347條前段所明定。在合建契約之情形，地主提供土地供建方建築房屋，建方將其中部分房屋分予地主，地主亦將建方所分得房屋之基地移轉予建方，是地主取得房屋，並非無償，故戊○○等3人所分得之房屋有物之瑕疵，自得依民法第347條前段之規定，準用有關買賣之規定，行使瑕疵擔保請求權。寅○○所辯，尚無可採。
３、系爭1、2、3、5號房屋經台灣省建築師公會鑑定，認為除系爭1號房屋外，其餘2、3、5號房屋樓梯高度不足，係屬瑕疪，每戶應減少買賣價金69,869元；系爭1、2、3、5號房屋4樓現所留設排水管過小，亦為瑕疵，每戶應減少買賣價金26,252元，理由詳如前述【見庚○○等6人與清靜建設公司之爭執事項（一）】，故戊○○（1.2號房屋）、丁○○（3號房屋）、甲○○（5號房屋）得依民法359條瑕疵擔保之規定，各請求被上訴人即上訴人寅○○賠償應減少之價金122,373元（計算方式：因1號房屋經鑑定結果並無樓梯高不足之瑕疵，故69,869＋26,252＋26,252＝122,373）、96,121元（計算方式：69,869＋26,252＝96,121）、96,121元（計算方式：69,869＋26,252＝96,121）。
４、系爭房屋預售廣告所載「每戶7米大車庫」雖為瑕疵，理由詳如前述【見庚○○等6人與清靜建設公司之爭執事項
（三）】，然因地主林烈堂及林蔡桃、戊○○、丁○○與寅○○間93年7月23日所訂補充協議書第四點已約定「甲（即林烈堂及林蔡桃、戊○○、丁○○）乙（即寅○○）同意就十間房屋前方之現有空地，於四米道路未解決前，雙方就現有空地應相互供為通行使用，日後四米道路解決時，十戶再行協議。乙方應於93年8月31日前交屋。」（原審卷第1宗第97頁），是顯見地主林烈堂已接受其所分得四間房屋之前面空地供系爭建案之十戶通行使用，而未為任何保留，且以上開方式與清靜建設公司（法定代理人寅○○）達成就四米道路問題之和解，戊○○等3人既係因地主林烈堂之指定，而登記成為地主所分得房屋之所有權人，更甚者戊○○亦係補充協議書之一造，則戊○○及甲○○再向寅○○提起本件訴訟，請求無四米道路可供通行之損失，實與誠信原則有違，本院認不宜與上開補充協議書為相反之認定，以符實際，是戊○○、甲○○就此部分請求寅○○各賠償225,000元，難認有理由，應予駁回。
（二）從而，戊○○、丁○○、甲○○依民法359條瑕疵擔保之規定，各得請求寅○○給付122,373元、96,121元、96,121元，及均自起訴狀繕本送達翌日即94年6月16日起，至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
陸、綜上所述，上訴人主張。原審判命清靜建設公司給付庚○○等6人各96,121元，及均自起訴狀繕本送達翌日即94年6月16日起，至清償日止，按年息百分之5計算之利息，另判命寅○○給付戊○○等3人分別各122,373元、96,121元、96,121元，及均自起訴狀繕本送達翌日即94年6月16日起，至清償日止，按年息百分之5計算之利息。經核並無違誤。兩造各就其敗訴部分上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
柒、本件事證已明，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，經本院審酌，認與判決結果不生影響，爰不予一一論列，併此敘明。
據上論結，本件兩造之上訴，均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 8 月 4 日
民事第二庭 審判長法 官 邱森樟
法 官 謝說容法 官 蔡秉宸以上正本係照原本作成。
戊○○等8人得上訴。
清靜公司、寅○○不得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 洪麗華中 華 民 國 98 年 8 月 4 日
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