臺灣高等法院臺中分院民事判決 98年度建上字第30號上 訴 人 百駿營造有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 朱清雄律師被 上訴 人 甲○○○訴訟代理人 張績寶律師複 代理 人 黃琪雅律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國98年2月24日臺灣彰化地方法院第一審判決（96年度建字第23號），提起上訴，本院於98年9月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊與上訴人於民國（下同）94年2月19日就伊所有坐落彰化縣○○鎮○○路○段○○○號房屋興建工程訂立合約書，由上訴人承攬施作該房屋住宅之興建工程。詎上訴人施作第一期工程即「基礎及地坪灌漿」後，伊發現上訴人似有未按圖施工及偷工減料等情形，多次催請上訴人改善均未獲置理，乃於96年4月委請台灣省建築師公會（下稱建築師公會）進行鑑定，於同年5月取得鑑定報告後，確認上訴人已施作之工程確有結構安全之虞，瑕疵重大致不能達使用之目的，遂於96年7月24日發函解除系爭契約。上開重大瑕疵，關於建築師丙○○證稱地基開挖之深度經伊同意，與事實不符，另證人即施作系爭建物排水管工程之水電工李建平稱獲伊同意，亦不實在，蓋證人丁○○已證述李建平稱係依自己意思變更而未按圖施工，自皆係可歸責上訴人之事由。又依建築師公會97年7月4日、11月27日鑑定報告可知，上訴人承攬施作之系爭建物，確有減少價值並影響結構安全之瑕疵。依98年7月31日之鑑定報告可知，上訴人就系爭工程施作之瑕疵，已使未來整棟建物無法符合結構上之安全性；以上訴人所提出之各種工法，若非無法改善鋼筋部分所涉之瑕疵，亦即施作後仍有安全疑慮；該鑑定報告雖提出「擴柱或翼牆補強」之修補方式，惟亦指出該等方式「會減少原建物可使用之面積」，顯無法達成原契約目的，亦與「因瑕疵重大致不能達使用目的」之情形無異；伊否認對造所稱誤差範圍在合法範圍內，兩造亦無容許一定面積誤差之約定。另依最高法院見解，若認需俟交付後始適用不完全給付之規定解除契約，坐令工作物全部完成、瑕疵或損害擴大，並非立法本旨之所在。職是，伊自得依不完全給付（民法第227條、第254條、第259條第1款、第260條、第216條）、承攬瑕疵擔保（民法第495條）等規定，請求上訴人回復原狀，並賠償伊因此所受損害，合計新台幣（下同）1,889,000元，包括：⑴伊已給付之工程款725,000元；⑵伊因系爭工程之瑕疵委請建築師鑑定之費用53,000元。⑶拆除系爭建物並回復原狀所需費用667,000元⑷伊因上訴人未能依約如期於95年6月19日完工，參照拆除前舊建物出租他人之租金標準，自95年6月20日起迄96年10月20日止（自96年10月20日以後者，予以保留），受有相當於租金之損失444,000元等情，爰據以提起本件訴訟，聲明求為命上訴人應給付伊1,889,000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%加計法定遲延利息之判決（原審判決命上訴人應給付被上訴人1,445,000元本息，駁回被上訴人其餘之訴，未據聲明不服，已告確定）。
二、上訴人則以：(一)系爭工程之鋼筋，並無未按圖施工之情形，96年5月鑑定所見為不完全之二樓鋼筋，非一樓樑柱之鋼筋；97年7月4日鑑定，結果認鋼筋根數、號數，除有部分多出外，其餘一樓柱內之鋼筋數、號數與原設計圖相符；97年11月27日鑑定，係就尚未建築部分之裸露鋼筋部分為鑑定，鑑定有缺失部分，因尚未興建，故在興建時，均可加以補救，依目前如「瓦斯壓接法」等更新之施工方法，強度不遜於原設計，且不必增加被上訴人支出。既尚未興建，瑕疵尚未產生，尚無修補問題。又經伊公司依建築師公會98年7月31日鑑定報告所提「翼牆補強」方法，委請建築師設計估算，佔用面積僅一樓增加0.72平方公尺，所致誤差不及一樓原設計面積之1%，更僅為建物全部面積之0.18%，在合法誤差範圍1%內，且在民間建屋之容許範圍內，並不影響對造之權益。(二)共同壁排水管尺寸之變更，係為免影響共同壁之安全，污水管由1支6吋管、改為兩側2支5吋管，係為免排水不良，該等變更均經被上訴人同意，有水電工李建平可證。依96年7月4日鑑定所述，改作2支5吋管，排水效率較佳，雖建物後端處，即排水管入口處係連結3吋排水管，而認排水效率較差，但因該二入水口仍在興建，故依慣例暫接小管，待來日興建時再正式接管，以免施工時遭破壞，該二入水口之接管，尚未確定，故不能以已建竣看待，不應視為瑕疵。(三)基礎深度問題，係因被上訴人為節省保障鄰居安全之支撐費用，而不同意再深挖、要求以會勘時已施作深度為標準，有建築師丙○○可證，且97年7月4日、11月27日之鑑定，均認基礎深度符合原結構設計。伊係在被上訴人委請之建築師監督下施作，地基之深度亦在被上訴人及其委託之建築師丙○○指示下完工，並非伊擅自變更建築深度，故此部分責任不可歸責於伊。被上訴人早知地基深度不足卻未異議，任由伊完工，可證深度變更確係經被上訴人本人及其委託設計及監督之建築師同意。當初會勘時，水泥還未鋪設，基礎深度還可調整，被上訴人待伊建好一層始異議，顯有違誠信。(四)是系爭建物已建竣部分並無瑕疵，未建部分可依目前施工法達到設計強度甚至超過，即系爭建物並無不能達使用目的之重大瑕疵，被上訴人自無權解約。被上訴人主張解約，拆除已建好之建物，影響社會經濟至深，且似有以侵害伊公司為主要目的之情形。且本件定作物尚未全部蓋好交付，如補強完成即無瑕疵，並無不完全給付之問題。另系爭建物地基仍可繼續使用，不能謂需全部拆除，而令伊承受全部損失等語，資為抗辯。
三、原審法院審理後，斟酌兩造之主張及攻擊防禦方法之結果，認被上訴人依法解除承攬契約後請求上訴人給付⑴已給付之工程承攬款 725,000元。⑵起訴前支出鑑定費用53,000元。
⑶拆除建物及處理廢棄物所需費用667,000元，共計1,445,000元為有理由，並自起訴狀繕本送達翌日起即96年 9月11日起至清償日止之法定遲延利息為有理由，應准所請。其他部分請求於法不合，即不應准許，應予駁回。而為被上訴人部分勝訴、部分敗訴之判決。並依兩造之陳明分別酌定相當之擔保金額，為准予假執行及免為假執行之宣告。上訴人不服，提起上訴，聲明求為判決：(一)原判決不利於上訴人部分廢棄。(二)上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。(三)第一、二審訴訟費用由對造負擔。(四)如受不利之判決，請准供擔保免為假執行。被上訴人則答辯聲明求為判決：(一)上訴駁回(二)第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、兩造不爭執之事項（參見原審法院卷第134頁）
(一)系爭建物一樓柱內及牆內之排水管實際施作與原設計圖不符，實際施作之排水管尺寸較小。
(二)系爭建物連接污水處理設施之排水管，實際施作情形與原設計圖不符，原設計為1支6吋排水管，實際施作為2支5吋排水管。又該2支5吋排水管，目前於建物後端處、即排水管入水口處，各連結3英吋排水管。
(三)系爭建物之基礎深度（地基深度），實際施作情形與原設計圖不符，即實際施作深度較原設計深度為淺。
五、本院得心證之理由
(一)按上訴審之審理範圍係以上訴人對原判決之不服為限。而上訴係上訴人請求法院將不利益判決變更為對自己有利之一種方法，從而，上訴審之辯論也必須在此限度內進行，上訴審法院在裁判之際，不許為超越不服主張範圍之判斷。換言之，上訴法院不許為較原判決更不利之裁判（即不利益變更禁止原則）及超越不服之範圍為更有利之裁判（即利益變更禁止原則）。是被上訴人既未對原審不利於被上訴人之判斷提出上訴或附帶上訴，上訴法院自不得就原審有利於上訴人之判斷更為不利益之判斷（臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會民事類提案第41號研討結果參照）。從而，若上訴人對一審判決認可被上訴人主張而為不利於其之判斷表示不服，上訴二審，被上訴人則未提起上訴或附帶上訴，依不利變更禁止之原則，第二審法院於審理時，對於上訴人在第一審勝訴部分，不得列入審理範圍，僅得就上訴人表示不服部分加以審理（最高法院89年度台簡上字第45號判決意旨參照）。查本件被上訴人於原審固曾主張因上訴人之承攬瑕疵、不完全給付，致其受有上開相當於租金之損失444,000元等情，惟，經原審認被上訴人此部分之請求於法不合，不應准許，進而駁回被上訴人此部分之訴後，被上訴人既未提起上訴或附帶上訴，則揆諸上開說明，上開上訴人在第一審勝訴部分（即否定被上訴人得請求上訴人賠償此部分相當於租金之損失），不得列入本院審理範圍，是本院自無庸再就此部分為審酌，先予敘明。
(二)本件兩造主要所爭，厥在於系爭上訴人承攬所建之房屋是否具有重大之瑕疵不能達使用之目的？經查：
⒈就兩造爭執所涉鋼筋施作、排水管尺寸變更、基礎深度變更
（變淺）等三方面瑕疵，依本件兩造均同意選擇之建築師公會鑑定：⑴鋼筋施作部分：「二樓柱編號乙3前側發現其一樓柱鋼筋並未預留搭接長度，將造成此處為受力弱點，影響結構安全，另該柱後側部分柱筋搭接方式與施工慣例不符」（參見97年7月4日鑑定報告書）。「㈡系爭建物於二樓柱部分，被告【按即上訴人，下同】所搭接之鋼筋，除2樓柱編號乙3前側外，其他各柱是否尚有柱筋搭接方式與施工慣例不符之情形，倘有此一情形，是否影響建築物之結構安全？⒈於鑑定現場當時，除二樓柱編號乙3前處未預留搭接長度外，尚有『2根鋼筋相連者』之情形，此施工搭接方式並不符合一般施工慣例。其新增插入之＃8鋼筋，因插入深度僅約5公分，並不具搭接效果，而相連植入之＃7號鋼筋之植入深度與一樓鋼筋搭接情況不得而知，然其若以束筋形式施作，斷面鋼筋處仍可符合原設計，惟若搭接長度不足，仍有影響結構安全之虞。⒉柱編號甲1、甲3、甲5、甲6、乙2、乙3、乙4、乙5、乙6等10柱內共16處，皆有『2根鋼筋相連者之情形』。⒊現場柱筋預留之搭接長度，在鋼筋搭接相關規定下，明顯不足，有影響結構安全之虞。㈢一樓柱預留之主筋位置是否符合施工慣例？若不符合是否影響結構安全？二樓現場柱編號乙1，其外圍鋼筋有與原設計偏移錯位約9至10公分之情形，將造成該柱外圍鋼筋量不足，而無法達到原設計需求，有影響結構安全之虞」（參見該公會97年11月27日鑑定報告書）。「㈠本鑑定報告書所言『影響建物結構安全之虞』，係指在鑑定範圍內因現場部分施作狀況不符原結構設計與一般施工規定要求，將會有影響建物結構安全之虞。㈡原結構設計為四層建築物之整體綜合設計考量，非僅已建好之第一層或將建而未建之第二層」（參見該公會98年6月17日第2021號函）。⑵排水管尺寸變更部分：「倘若僅以2支5英吋排水管與1支6英吋排水管比較，其排水管總斷面積較大，能容納之流水量（總容量較多），排水效率也會較佳，但因現場2支5英吋排水管各連結3英吋排水管（建築物後端處，即排水管入口處），2支3英吋排水管之總斷面積小於1支6英吋排水管，其排水管收納入水口與總容量皆不及1支6英吋排水管，且2支排水管最後也出水於同一排水溝，故現場變更結果之排水效率將差於原設計，客觀上對於業主沒有較為有利」（參見該公會97年7月4日鑑定報告書）。⑶基礎深度變更部分：「至於實際施作基礎小於設計深度一項，以實際深度為112公分進行載重檢核，該30112cm之基礎地樑斷面，於原設計之靜載重及活載重作用下，尚可符合使用安全。惟該斷面經載重檢核雖可使用，但因地樑入土深度變小，在地震力作用下，其入土深度是否不足需另案檢討」（參見97年7月4日鑑定報告書）。上訴人辯稱系爭建物已建竣部分並無瑕疵，顯非可採。上開鑑定書既已指明上訴人鋼筋相連施工多達16處不符施工慣例，又鋼筋搭接長度不足，其中#8號鋼筋為新插入不具搭接效果及偏移位置均已影響結構安全；而結構安全於建築之初即經土木技師或結構技師依建築物之結構算出，上訴人建築系爭第一層樓即已不按圖施工，施作建物依上開鑑定報告已影響結構安全，且地基深度亦不符設計之要求，地震時亦有安全之虞，因建築結構安全係建築之基本要求亦是最低要求標準，如結構不安全對建築定作人而言完全失去投注心血財力定作建築物之根本目的，堪認係「瑕疵重大不能達使用目的」。
⒉至上訴人雖一再舉建築師丙○○證言辯稱更改施工方式如挖
掘地基深度已得當事人即被上訴人之同意云云，惟，按建築物之施工從結構安全之計算及建築師之繪製建築圖，現場人員依建築設計圖施工，相關監工人員依圖監工，均為高度技術性之專業，且一棟建築之除主觀上滿足使用人之需求，結構之安全更屬最基本之要求，因建築安全事涉公益，此亦可見諸民法第 495條立法理由，如建築物之施工不良或耐震度不足，其所造成人命財產之損失均甚為可觀，所以建築物之施作不但有政府建管單位以公權力介入，需核准建照後，施工人員按建築設計結構圖施工。上訴人辯稱地基深度變更經被上訴人同意，為被上訴人所否認，而上訴人所舉建築師就本件施工有其設計及監造責任，即其就本件糾紛有利害關係，是自難期其所為證述無所偏頗，況上訴人此部分所辯顯與建築常規有違，因設計圖之變更涉及建築物之結構安全，必需建管單位核准，豈有當事人同意即可任意變更之理？是上訴人此部分所辯，實難遽信。上訴人雖又辯稱其係在被上訴人委請之建築師監督下施作，地基之深度亦在被上訴人及其委託之建築師指示下完工，並非伊擅自變更建築深度，故此部分責任不可歸責於伊云云，惟，上訴人辯稱地基深度變更經被上訴人同意，實難遽信，已如前述，即上訴人並未能舉證證明此部分變更係出於被上訴人之指示；而依兩造間合約第七條，被上訴人有指派監工員之權，而非應負此義務，況上訴人依合約本應誠實履行債務，不得有偷工減料之情事發生，即被上訴人未盡監督之責亦同，是上訴人此部分所辯，尚非可採。上訴人另辯稱當初會勘時，水泥還未鋪設，基礎深度還可調整云云，亦與丙○○建築師事務所人員即實際製作系爭建物設計圖之原審證人丁○○證述內容不符（參見原審卷第115頁）。
⒊至上訴人雖又辯稱：本件上開情形仍可以補強方式增加強度
，補強後即無結構不安全之問題，被上訴人主張解約，拆除已建好之建物，影響社會經濟至深，且似有以侵害伊公司為主要目的之情形云云，惟，依於本院囑建築師公會所為98年7月31日之鑑定報告，「上訴人所提『瓦斯壓接法』或『續接工法』皆為處理鋼筋續接之工法，無法改善柱筋『外圍鋼筋偏移錯位』與『預留搭接植筋情況不明』等施工缺失」、「若僅針對柱筋預留部分，本案以瓦斯壓接法施作，仍有結構安全之疑慮，……然以一般車牙續接施作，對於結構安全之可信賴度仍低。另外，……現場已使用之鋼筋是否適用鋼筋續接法不得而知」、「建議可採用『擴柱或翼牆補強』等方式改善該施工缺失，然所提之「翼牆補強參考模式』，其詳細尺寸與位置等詳細設計須再配合現況及原有建築設計之考量進行調整。再者，缺失改善除滿足安全傳遞力量之基本要求外，尚涉及原有建築設計需求與業主經濟性考量等因素」、「由於補強改善措施之經費隨詳細設計之不同而異，且需配合設計監造單位之施工檢驗要求而調整，故所提供之經費概估僅供參考。其中，『翼牆補強參考模式』之費用為430,000元整，『油壓續接工法』之費用為75,000元整。前述鑑定單價係參考……、鑑定時之市場價格及鑑定標的物現況而定，凡其他有關精神耗損、營業損失或損鄰糾紛損失等非建築工程之損失估價均不含於本鑑定範圍內」、「『瓦斯壓接法』或『續接工法』皆為鋼筋之續接，基本上都不會減少原建物可使用之面積。『擴柱或翼牆補強』方式則會減少原建物可使用之面積，減少面積隨詳細設計而異」，是上訴人原所謂仍可補強方法，顯皆無法完全解決系爭建物結構安全瑕疵之問題。上訴人雖又稱可依此鑑定報告中提及之「翼牆補強」方式修補，且稱因此減少之使用面積甚微，在容許誤差範圍內云云，然，對定作人而言，本欲搭蓋四層樓之建築，一樓即需補強後再續蓋二、三及四樓，已違反其定作安全建築之宗旨。且依上開鑑定，採「翼牆補強」方式補強之費用估計為43萬元，且此估價未包含「其他有關精神耗損、營業損失或損鄰糾紛損失等非建築工程之損失」，對照系爭工程迄今已付之金額（預付款30萬元、基礎及地坪灌漿完成工程費425,000元），以此方式補強所需耗費之成本，顯然過鉅。況系爭建物於上訴人施作下，既已「瑕疵重大不能達使用目的」，且地基深度為上訴人任意更改，如有地震亦需擔心建築之耐震力，到時如不符結構安全再為解除契約，因兩造投注之財力及勞力已多，對當事人兩造更失公平，是上訴人此部分所辯，尚非可採。又民法第493條至第495條有關承攬人瑕疵擔保責任之規定，原則上固於工作完成後始有其適用，惟承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人如發見承攬人施作完成部分之工作已有瑕疵足以影響建築物或工作物之結構或安全時，非不得及時依上開規定行使權利，否則坐待工作全部完成，瑕疵或損害已趨於擴大，始謂定作人得請求承攬人負瑕疵擔保責任，要非立法本旨（最高法院92年度台上字第2741號判決意旨參照）。是本件定作物已施作部分既已「瑕疵重大不能達使用目的」，則其雖尚未全部完成交付，仍無礙於被上訴人得請求上訴人負瑕疵擔保責任。
(三)按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。前項情形，所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，而其瑕疵重大致不能達使用之目的者，定作人得解除契約，民法第 495條定有明文。次按「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償」、「契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約」，民法第227條、第254條復有明文。又按債務人應依債之本旨為給付，僅在特別情事下始得免責，乃債法之大原則；茍債務人之給付與債之內容不符，而主張免責者，自應就其歸責事由不存在負舉證責任（最高法院89年度台上字第2097號、87年度台上字第2835號判決意旨參照）。查系爭建物之瑕疵重大，不能達使用目的，既已如前述，而上訴人復未能舉證證明其有不可歸責之事由存在，則被上訴人依上開承攬瑕疵擔保及不完全給付之規定，主張解除契約，於法尚無不合。上訴人雖辯稱被上訴人主張解約，拆除已建好之建物，影響社會經濟至深，且似有以侵害伊公司為主要目的之情形云云，惟，若不拆除而維持現狀，不僅該已建好之一樓部分因尚僅具粗胚雛形、臨街牆面門窗均尚未完成（參見建築師公會96年5月21日鑑定報告書所附現況照片），而無法使用，亦使該筆土地連帶無法物盡其用；若繼續興建完成，勢亦將因結構安全疑慮致可否居住使用堪虞，徒耗無謂之時間、金錢成本，是若不拆除，顯影響社會經濟更深，被上訴人請求拆除該瑕疵重大致不能使用目的之已建好部分，為其權利之正當行使，自難謂係以損害上訴人為主要目的，上訴人此部分所辯，亦非可採。
(四)再按「契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：一、由他方所受領之給付物，應返還之。二、受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之」、「解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求」、「負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。因回復原狀而應給付金錢者，自損害發生時起，加給利息。第一項情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀」，民法第 259第1、2款、第260條、第213條分別定有明文。查：⑴被上訴人主張業已給付工程款725,000元予上訴人，為上訴人所不爭執，則被上訴人依上開規定請求上訴人返還已受領之工程款725,000元本息以回復原狀，即屬有據。
⑵被上訴人主張支出建築師公會鑑定費用53,000元本息，為上訴人所不爭執，該鑑定費用係為鑑定本件瑕疵擔保暨不完全給付責任所必須，上訴人既應對本件瑕疵及不完全給付負責，則被上訴人請求上訴人賠償此鑑定費用，亦應准許。⑶被上訴人主張拆除系爭建物所需費用連同廢棄物清運所需費用為667,000元，有建築師公會97年7月4日函覆原審法院鑑定報告可稽，此等費用核屬回復原狀所必要，被上訴人請求上訴人支付以回復原狀，亦屬有據。
六、綜上所述，被上訴人依解除系爭工程契約之法律關係，請求上訴人給付1,445,000元（725,000＋53,000＋667,000＝1,445,000）及自起訴狀繕本送達翌日（96年9月11日）起，至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許；超出部分之請求，則屬無據，不應准許。原審就上開被上訴人請求應予准許部分，判命上訴人給付，並依兩造之陳明酌定相當之擔保金額為准予假執行及免為假執行之宣告，依法並無不合。上訴人就此部分上訴意旨，仍執陳詞，指摘原判決上開部分為不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又本件原判決命上訴人給付部分，已酌定相當之擔保金額，准予為免假執行之宣告在案，上訴聲明復贅敘如受不利之判決，請准供擔保免為假執行，核屬多餘之聲明，無再予審究之必要。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不予一一論述，併此敍明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，爰依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 10 月 6 日
民事第三庭 審判長法 官 陳照德
法 官 李平勳法 官 朱 樑以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 陳妙瑋中 華 民 國 98 年 10 月 7 日
Ｓ