臺灣高等法院臺中分院民事判決 98年度建上字第37號上 訴 人 振皓金屬有限公司法定代理人 繆進貴訴訟代理人 周進文 律師複代理人 郭瓊茹 律師複代理人 周嬌樺被上訴人 大將作工業股份有限公司法定代理人 王彥博訴訟代理人 陳佳俊 律師複代理人 林基豐 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國98年3月31日臺灣臺中地方法院97年度建字第110號第一審判決提起上訴，本院於101年4月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判（除確定部分外）廢棄。
上述廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人新台幣壹佰壹拾捌萬肆仟伍佰柒拾捌元及自民國98年1月23日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
上訴人其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用，由被上訴人負擔五十分之十九，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、上訴人所提經濟部中部辦公室登記之上訴人公司之登記資料雖載稱上訴人公司已經被命令解散（見原審卷第195頁），惟該資料係屬作業錯誤而為誤載所致，上訴人公司僅係經經濟部中部辦公室核准為停業之變更登記，有上訴人公司基本資料查詢單可憑（見原審卷第210頁），上訴人公司既未經命令解散，自無清算或清算是否完結有無欠缺當事人能力問題或由清算人代表上訴人公司承受本件訴訟程序問題，應先鈙明。
二、按民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款規定：「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但有下列各款情形之一者，不在此限：．．．二、請求之基礎事實同一者。三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者」。所謂「請求之基礎事實同一」，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之。本件上訴人於民國（以下同）95年7月21日提起本件訴訟時，僅向被上訴人請求給付因承攬契約關係而生之所失利益之損害新台幣（下同）2,093,066元、已完工部分之績效獎金407,404元、保留款86,573元，合計2,587,043元。嗣於訴狀送達後，先於97年9月2日言詞辯論時追加請求被上訴人賠償機具損害1,099,461元；再於97年11月6日具狀追加請求被上訴人給付少付之工程款400,000元、追加工程款192,000元、國道606標工程款105,000元；復於98年1月20日具狀追加請求被上訴人給付BR2等部分工程之少付工程款1,759,720元。另於98年2月24日具狀，請求之內容，其中所失利益之損害部分減縮為1,533,673元、績效獎金仍請求407,404元、保留款為86,573元、機具損害部分減縮為588,005元、BR2部分工程之少付工程款則仍請求1,759,720元，合計為4,375,375元，其餘關於少付工程款400,000元、追加工程款192,000元、國道606標工程款105,000元部分則均撤回請求。核上訴人追加對被上訴人之請求之部分，均係因本件系爭承攬契約所生之爭執，所涉基礎事實及主要爭點，均在上訴人得否依承攬契約之法律關係請求被上訴人為各該給付，是原請求與追加後之訴之主要爭點具有共同性，其訴訟及證據資料，於審理中具有同一性或一體性，可以相互援用，徵諸前開說明，是上訴人為訴之追加部分合於前揭規定，應予准許。其餘部分，其性質為不變更訴訟標的而減縮應受判決事項之聲明，亦屬適法。
三、上訴人於98年4月23日對原判決提起上訴，上訴聲明：求為判決：(一)、原判決不利於上訴人部分廢棄。(二)、上廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人新台幣3,787,370元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息（見本院卷一第3頁）。嗣於101年3月27日更正上訴聲明狀及101年4月17日綜合辯論意旨二狀，將上訴聲明更正為：(一)、原判決不利於上訴人部分廢棄。(二)、上廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人新台幣3,525,655元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息（見本院卷三第61頁、第72頁）【即僅就順利完工獎金407,404元、所失利益1,533,673元、少付工程款（即補焊兩道所增加之費用）1,584,578元三部分聲明上訴】。核係減縮應受判決事項之聲明，亦無不合。又關於少付工程款（即補焊兩道所增加之費用）1,584,578元部分，上訴人於第二審追加不當得利及無因管理之法律關係而為請求（見本院卷二第134頁、第135頁），經查：關於少付工程款部分，起訴時係依據承攬契約之法律關係，於本院追加不當得利及無因管理之法律關係，其原因事實均係因系爭承攬契約而生之爭執，所涉基礎事實及主要爭點具有共同性，訴訟及證據資料，於審理中具有同一性或一體性，可以相互援用，徵諸前開說明，是上訴人為訴之追加部分應予准許。
貳、實體方面：
甲、兩造在第二審之聲明：
一、上訴人方面：上訴人於98年4月23日所提上訴狀聲明：求為判決：
(一)、原判決不利於上訴人部分廢棄。
(二)、上廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人新台幣3,787,370
元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息（見本院卷一第3頁）。嗣於101年3月
27 日更正上訴聲明狀及101年4月17日綜合辯論意旨二狀，將上訴聲明減縮為：
(一)、原判決不利於上訴人部分廢棄。
(二)、上廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人新台幣3,525,655
元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息（見本院卷三第61頁、第72頁）【即僅就順利完工獎金407,404元、所失利益1,533,673元、少付工程款（即補焊兩道所增加之費用）1,584,578元三部分聲明上訴】。
二、被上訴人方面：答辯聲明：求為判決：駁回對造之上訴。
乙、兩造之陳述：
一、上訴人方面：
(一)上訴人起訴主張：
１、上訴人與被上訴人於95年9月28日訂立工程承攬契約（以下稱系爭契約），由被上訴人將其向訴外人所承攬之「興達電廠卸煤系統改善計畫─外海卸煤碼頭及連絡棧橋新建工程」中所用鋼構之電焊工程部分，轉攬給上訴人施作，依系爭契約第6條及第9條之約定，被上訴人應在其公司彰濱廠廠區內，將上述工程所用之鋼構6000噸交給上訴人施作電焊，報酬為每噸1,700元，若上訴人未逾任何分項期限，依約順利完成每部分工作，則被上訴人應視實際情況核發完工獎金，完工獎金每噸200元，每月產能不得小於600噸，若月產能小於600噸，則當期不予估驗。上訴人自簽約日起至95年11月28日止，共依約完成2037.02噸鋼構之電焊，並經業主驗收通過。
２、上訴人已完成2037.02噸鋼構之電焊，每噸報酬1,700元，總報酬即上訴人得請求之工程款數額為3,462,934元（計算式：1,700元×2,037.02噸＝3,462,934元，元以下四捨五入，以下均同），扣除保留款86,573元後，實際應付數額為3,376,361元，此部分工程款業經被上訴人如數給付；然而上訴人已完成2037.02噸鋼構之電焊，可另依約請求順利完工獎金407,404元（計算式：200元×2,037.02＝407,404元），此部分款項，被上訴人竟拒絕給付。被上訴人於95年11月28日下班前，要求上訴人暫時停工離場，片面對上訴人為終止系爭契約之意思表示，且自該日起，拒絕提供後續工程案量3962.98噸鋼構給上訴人施作電焊工作，使上訴人無法依已定之計劃、設備而獲得預期之利益，受有損害，此部分數額之計算，按系爭契約約定應以每噸1,700元，如依95年間之焊接工程之同業利潤標準淨利率為11％計算，上訴人原可得之利益741,077元（計算式：1,700元×3,962.98×11%＝741,077）；且依系爭承攬契約第6條第1項約定應有順利完工獎金為792,596元（計算式：200元×39
62.98＝792,596元）；是加計上訴人因被上訴人未提供約定數量之鋼構給上訴人施作電焊，而受有所失利益之損害為1,533,673元（計算式：741,077元＋792,596 元＝1,533,673元）。另系爭契約簽訂之前，上訴人另外替被上訴人施作關於「BR2、3、4箱樑構件組立施工部分」，因被上訴人提供不當桿條及Ｕ肋部分未開槽，致工程需「增加兩次補強銲道」（因U肋部分未開槽），以彌補未開槽之瑕疵，上訴人於BR2、3、4共施作605.8噸，自95年7月間開始施作至9月間完成（亦即在簽訂系爭承攬工程契約之前即已完成），因不在系爭承攬工程契約範圍，故當初與被上訴人協議，約定等到系爭承攬工程總驗收以後才計算給付上訴人，上訴人多施作之費用為605.8×3,400（約定每噸為1,700元，上訴人增加兩次補強銲道電銲）＝2,059,720元。扣除被上訴人預付上訴人之整備費用（類似預付工程款）700,000元後，被上訴人應付給上訴人1,359,720元（計算式：2,059,720－700,000＝1,359,720），惟被上訴人於95年10月2日、95年11月9日，付款給上訴人時所出具之「付款簽收單」上，均擅自加列「暫借款200,000元」，並均從各該次所付款項中逕自扣除200,000元（見原審卷第128-129頁），均有未當，因上訴人並未向被上訴人暫借上述兩筆各20萬元借款，所以應於被上訴人應給付上訴人之款項中再計入兩筆各20萬元，一併給付上訴人，計入後，被上訴人應給付上訴人1,759,720元（計算式：1,359,720元+200,000元+200,000元＝1,759,720元）。關於此筆款項，被上訴人於本院具狀將原先主張之事實改為如後述丁之四之(一)所載，補焊之噸數減縮為554.2876噸，補焊之費用減縮為1,884,578元，此項之請求金額減縮為1,584,578元（見本院卷二第258頁、第259頁、本院卷三第61頁）（關於此筆款項請求權之基礎，上訴人在第二審另追加不當得利及無因管理之法律關係而為請求被上訴人給付，見本院卷二第134頁、第135頁）。
３、依被上訴人公司協力廠商勞務與安全衛生管理辦法，上訴人之機具材料進入該場所時，需由被上訴人派駐現場人員清點並作成清冊，被上訴人並定期盤點上訴人放置於該場所內之機具及材料數量，如上訴人要將該等機具或材料運出時亦需由被上訴人派駐現場人員清點並作成清冊。而上訴人放置機具之貨櫃雖由上訴人自備並上鎖，但該貨櫃放置之場所係由被上訴人所提供，並由被上訴人統籌管理及派員看管，是被上訴人就上訴人進場之機具自負有保管義務，上訴人進場之機具共值1,099,461元，其後上訴人至系爭工程工地取回之機具，其價值僅511,456元，其餘未取回之機具價值為588,005元，而被上訴人未妥慎保管以致遺失，應負不完全給付之責任，上訴人自得請求被上訴人賠償損害588,005元。
４、被上訴人雖辯稱：系爭承攬契約已經被上訴人於95年11月28日終止，並為時效抗辯等語。然被上訴人於95年11月28日要求上訴人暫時停工退場，此時並未終止契約，迄96年2月1日被上訴人始提出其單方面製作之合約終止協議書，上訴人認內容所載與事實不符而拒絕簽署該協議書，足證該時系爭承攬工程契約書尚未終止，否則無須再要求上訴人簽署該協議書。另參被上訴人自每期估驗款所扣留之保留款迄今尚未給付上訴人，可證明系爭承攬契約在95年間尚未終止。上訴人誤以為兩造系爭承攬契約於95年11月28日已終止，係因97年5月間，上訴人與被上訴人協議不成，而委請律師代寫存證信函時，將95年11月28日遭停工誤植為95年11月28日片面終止合約，但實際上當時僅係停工，系爭承攬契約是至97年6月4日被上訴人寄發鹿港郵局第163號存證信函給上訴人表示終止系爭契約之意思表示時始為終止，是上訴人於97年7月21日起訴，請求被上訴人賠償所失利益之損害，應尚未罹於時效。
５、綜上所述，上訴人自得依系爭承攬契約終止損害賠償之法律關係請求被上訴人給付保留款86,573元、順利完工獎金407,404元，因被上訴人終止契約使上訴人所失利益1,533,673元，關於BR2、3、4箱樑構件組立施工「增加兩次補強銲道」之工程款1,759,720元，及因施工機具遺失應賠償之588,005元損害，合計4,375,375元，求為命：被上訴人應給付上訴人新臺幣4,375,375元，及自起訴狀繕本送達翌日即97年8月7日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並宣告假執行之判決（原審判命被上訴人應給付上訴人86,573元及遲延利息，並就此部分宣告假執行，駁回被上訴人其餘之請求及假執行之聲請，上訴人僅就其中順利完工獎金407,404元及遲延利息、契約終止所失利益1,533,673元及遲延利息、「增加兩次補強銲道」之費用1,584,578元及遲延利息等三部分合計3,525,655元本息提起上訴，其餘上訴人敗訴部分，則未據聲明不服，已告確定，又原審判命被上訴人應給付上訴人86,573元本息部分，亦因不得上訴而告確定）。
二、被上訴人方面：
(一)、被上訴人於原審辯稱：
１、本件上訴人公司承攬被上訴人公司「興達電廠卸煤系統改善計畫外海卸煤碼頭及連絡棧橋新建工程」中之鋼構電焊，其施工品質因有：「鋼橋構件組銲作業應由經銲工檢定考試合格、並無發現有符合上述要求之銲工，且施銲人數與檢定合格人數不符，已嚴重違反規定，應立即改善」、「經檢視部份銲道，表面狀況未經處理或處理結果粗糙，不符目視檢查合格標準，且有部分銲工未依標準作業程序配戴防護具，無法全程掌握銲接品質，嚴重影響整體箱樑施作品質」、「預定完成BR2計20個箱樑構件工廠組立檢查，截至檢查日止，共計完成14個構件組銲及搬運作業，不符預期」、「、、、檢查缺失已於施作現場口頭告知及函文要求改善，然至會驗實施當日仍未能完成所有缺失改善，以致遭監造單位告誡及指示所有箱樑構件須完成缺改後擇期再驗，此一結果除嚴重傷害JV.及貴公司信譽與品質可靠度外，也嚴重影響鋼橋製作既定進度」、「構件銲道銲蝕情形相當嚴重、肋鈑對接處翼鈑處銲道銲滿、銲接接續處銲道重疊、銲道完成品質不佳」「、、、進行工程（BR2鋼橋）查驗時，發現各銲道施工品質不良，且未見有關銲道之各項自主品質紀錄。」、「BR2之20單元構件，經查驗僅完成14單元」、「銲道經目視檢查缺點：各U肋與翼板填角銲、銲邊燒損深度超出規定、隔板與翼板填角銲、腳長及銲喉厚度小於規定尺度、銲道有不整齊之波面及尺度不準現象、銲接引起之變形、未矯正消除、銲道表面凹痕深度數量超過規定、銲道有重疊現象、未有銲道之自主品管紀錄」、「因鋼橋之U肋銲接在品質管理上不良，、、、，業主告知須暫停鋼橋鋼板項目估驗款直到貴公司工程品質改善為止詳附件」等等缺失。經被上訴人一再通知修正下，上訴人遲至95年10月始修正完成，然其施工品質粗劣及工程進度嚴重落後，已嚴重影響被上訴人公司與業主間之關係，是被上訴人考量上訴人上開情事，乃於95 年11月28日與上訴人終止契約。且上訴人上開情事，亦已構成系爭承攬契約第9條第4項、第14條第2項及第24條第1、a 、b、e情事，是被上訴人自得終止合約。
２、上訴人雖主張被上訴人是至97年6月4日始發函予上訴人終止契約等語。然查本件上訴人起訴狀主張被上訴人於95年11月28日終止契約，且其起訴狀附件三97年5月20日員林三橋郵局存證信函第144號亦陳稱被上訴人於95年11月28日向其終止契約。其後於本院97年9月23日言詞辯論時亦主張被上訴人是於95年11月28日向其終止系爭承攬契約；而被上訴人亦主張系爭承攬契約是95年11月28日終止契約，足見系爭承攬契約業已於95年11月28日終止無疑。雖上訴人曾於97年5月20日以員林三橋郵局存證信函第144號向被上訴人請求終止契約後損害賠償，而被上訴人亦於同年6月4日以存證信函回函表明雙方契約業已終止，然此均無礙於被上訴人已於95年11月28日向上訴人為終止契約之意思表示。嗣上訴人迄97年6月10日始向烏日鄉調解委員會申請調解，並於97年7月21日向本院提起訴訟，請求被上訴人給付終止系爭承攬契約之損害賠償（所失利益之損害），依民法第514條第2項規定，應已罹於1年之時效，被上訴人自得為時效抗辯，拒絕給付。
３、上訴人雖依「同業利潤標準」而主張受有所失利益之損害。然所謂「同業利潤標準」，僅是各地區國稅局所訂，對於未依限辦理所得稅結算申報者，或未依限提示有關帳簿文據者，核定其所得額及應納稅額之標準，並非當事人按已定之計畫，客觀上可得確定之預期利益，故將之視為損害賠償性質之「所失利益」，顯非恰當。且上訴人於97年10月21日民事準備書狀已提出其95年度營利事業所得稅結算申報書，是上訴人以同業利潤標準11﹪，計算所失利益741, 077元，顯然與上訴人自行提出之報稅資料不符，被上訴人自得否認之。上訴人主張所失利益其中792,596元為績效獎金。然查上訴人施工品質粗劣、延誤工程進度，致嚴重影響被上訴人向業主辨理估驗款請款之時程，並不符合績效獎金之激勵標準，且上訴人亦未能舉證何以可請求至最高200元/噸，是此部分上訴人請求，並無依據。
４、上訴人另請求被上訴人給付績效獎金407,404元。然查，依系爭契約第6條工程價款第1項係約定：「．．．若乙方（上訴人）未逾任何分項期限，依約順利完成每部分工作，則甲方（被上訴人）視實際狀況核發完工獎金，最高至200元/噸整．．．」，由此約定，可知績效獎金係強化小包之績效管理及施工品質，用以激勵士氣，並依契約約定係視實際狀況核發完工獎金，最高至200元/噸。惟上訴人之施工品質有如前述之缺失，施工品質粗劣、延誤工程進度，致嚴重影響被上訴人向業主辨理估驗請款之時程，並不符合績效獎金之激勵標準。且上訴人亦未能舉證何以可請求至最高200元/噸，是上訴人請求被上訴人給付順利完工獎金，並無理由。另被上訴人確尚有保留款86,573元未給付上訴人，惟被上訴人認上訴人尚不得請求該部分之保留款。
５、關於上訴人請求「補強焊道兩次而增加之費用1,584,578元部分：被上訴人否認雙方有約定此部分追加工程，應由上訴人舉證證明。且上訴人自承此部分工程已於95年9月完工，而上訴人遲至98年1月20日始具狀追加請求，業已罹於2年之時效。被上訴人亦否認上訴人關於需至全部工程總驗收後，再計算此部分工程款之主張。況依上訴人民事補充理由二狀所載，上訴人亦表示被上訴人曾於95年8月及後續分次由估驗款中扣回，可見雙方並無協議須待工程總驗收後始計算上開工程款之約定。
丙、兩造不爭執之事實（見本院卷二第25頁上訴人爭點整理狀第1頁、同卷第36頁被上訴人爭點整理狀第1、2頁，以及兩造訴訟代理人在100年4月19日本院準備程序期日筆錄之陳述，見同卷第51頁、第52頁）：
１、兩造於95年9月28日，就被上訴人向訴外人台灣電力股份有限公司承攬之「興達電廠卸煤系統改善計畫─外海卸煤碼頭及連絡棧橋新建工程」中之「工程項目：電焊工事部分」，簽訂承攬工程契約書，約定被上訴人將上述新建工程所用之鋼構約6,000噸交給上訴人電焊，上訴人每月完成電焊之數量不得少於600公噸，電焊之報酬為每噸1,700元，若上訴人未逾任何分項期限，依約順利完成每部分工作，則被上訴人應視實際狀況核發完工獎金給上訴人，所核發之完工獎金，最高可至每噸200元。
２、上訴人自簽約後至95年11月28日止，共依約完成電焊之鋼構數量為2,037.02噸，且該部分已經業主驗收。
３、已電焊完工2,037.02噸部分，其報酬數額為3,462,934元（計算式：1,700元×2,037.02噸＝3,462,934元），被上訴人就其所應給付上訴人之上述3,462,934元，於扣除保留款86,573元後，實際已給付上訴人3,376,361元（計算式：3,462,934元-86,573元=3,376,361元）。但被上訴人並未給付上訴人「順利完工獎金」。如果被上訴人依約應給付上訴人「順利完工獎金」，其應給付上訴人之「順利完工獎金」金額為407,404元（2,037.02×200＝407,404元）。
４、上訴人自95年11月28日起即離場，同年月29日起即未繼續在上述新建工程地點施作鋼構之電焊工程。
５、上訴人曾於97年5月20日，以員林三橋郵局存證信函第144號寄給被上訴人，表示被上訴人已於95年11月28日對上訴人為終止系爭承攬工程契約書；上訴人對被上訴人提起本件訴訟時，在起訴狀中亦為主張相同內容之記載；上訴人於97年9月23日原審言詞辯論期日，亦陳稱系爭承攬工程契約書已經被上訴人在95年11月28日向上訴人為終止之意思表示。
以上不爭執之事實，並有承攬工程契約書、發包工程暨估驗請款明細表、存證信函、原審言詞辯論筆錄等為證，自堪信為真實，本院採為判決之基礎。
(四)、本件之爭點：
１、系爭承攬工程契約業經終止，終止之日期究係95年11月28日？抑係97年6月4日？
２、系爭承攬工程契約終止後，上訴人請求被上訴人給付之各筆款項，是否有據？
丁、得心證之理由：
一、系爭工程契約已於95年11月28日終止，理由如下：
(一)、被上訴人主張系爭工程契約已於95年11月28日終止；上訴
人先於起訴狀陳稱系爭工程契約業經被上訴人於95年11月28日向上訴人口頭終止，惟上訴人嗣後於原審又主張：系爭工程契約於95年11月28日尚未終止，應係延至97年6月4日始為終止。
(二)、按當事人於訴訟上所主張之不利己事實，經他造為一致之
陳述者，固應生自認之效力，而可免除他造就該事實之舉證責任，且於主張該事實之一造未合法撤銷其自認前，法院及當事人應併受拘束，以該自認之事實作為裁判之基礎，勿庸更為何項之調查。且當事人於訴訟上所為之自認，於辯論主義所行之範圍內有拘束當事人及法院之效力，法院應認其自認之事實為真，以之為裁判之基礎，在未經自認人合法撤銷其自認前，法院不得為與自認之事實相反之認定。而自認之撤銷，自認人除應向法院為撤銷其自認之表示外，尚須舉證證明其自認與事實不符，或經他造同意者，始得為之（參看最高法院92年度台上字第2170號判決、93年度台上字第2341號判決）。經查：上訴人於原審起訴時，訴狀載稱：「被告（即被上訴人）於發給前開工程款後．．於民國95年11月28日下班前，片面喻示原告（即上訴人）終止契約」等語（見原審卷第2頁），依此文句，即係自承被上訴人已於95年11月28日對上訴人為片面終止契約之意思表示；又依上訴人所提其於97年5月20日以員林三橋郵局存證信函第144號之信函內容亦載明：「…然貴公司竟於民國95年11月28日下班前．．．．向本公司片面終止前開工程契約．．．因貴公司片面終止契約，致本公司短收．．．損失．．．應賠付本公司新台幣3,775,937元」等語（見原審卷第9至11頁），由此亦足證上訴人於該存證信函中自認伊係於95年11月28日遭被上訴人終止契約者；上訴人於97年9月23日，在原法院言詞辯論期日亦主張被上訴人是於95年11月28日對上訴人為終止契約之意思表示所以上訴人才請求本件之損害賠償等語，有原法院97年9月23日言詞辯論筆錄可憑（見原審卷第71 頁反面）。足認迄97年9月23日原法院言詞辯論期日為止，上訴人就系爭承攬契約究係何時終止一節，均係主張95 年11月28日已經被上訴人終止，且此終止契約之事實，涉及上訴人本件請求承攬契約終止後之損害賠償之時效之計算，自係屬訴人主張訴訟上不利於己之事實，已經被上訴人於原法院97年9月2日言詞辯論時即為一致之陳述，即被上訴人亦係對於上訴人主張系爭承攬契約已於95年11月28日終止之事實，已為一致之陳述（見原審卷第67頁97年9月2日言詞辯論筆錄），自已生上訴人自認系爭承攬契約已於95年11 月28日經被上訴人終止之事實之效力，在上訴人未合法撤銷其自認前，法院及兩造自應併受拘束，且以該自認之事實作為裁判之基礎。其後經被上訴人於原審為時效抗辯後，上訴人始於97年11月6日提出補充理由狀，改稱被上訴人是於97年6月4日始發函表示終止系爭承攬契約，上訴人是因不諳法律規定之意思，故之前才主張被上訴人已於95 年11月28日向上訴人為終止契約之意思表示，其實系爭契並未於95年11月28日終止，請求予以更正等語。
惟查上訴人上開關於系爭承攬契約之終止時期之主張，已生自認之效力，是其欲撤銷自認，除應向法院為撤銷其自認之表示外，尚須舉證證明其自認與事實不符，或經他造同意者，始得為之。而被上訴人並未同意上訴人撤銷自認，且上訴人所舉被上訴人所發97年6月4日鹿港存證號碼第00163號存證信函之內容，亦僅係被上訴人向上訴人說明其終止契約之依據而己，尚難以之遽認被上訴人是迄斯時（97年6 月4日）始向上訴人為終止契約之意思表示，或上訴人前揭自認有與事實不符之處，是其撤銷自認，自非可採。且如上開所述，上訴人先則自認系爭契約已於95年11月28日終止，迨被上訴人為時效抗辯後，上訴人始變更說詞，改稱系爭契約係於97年6月4日被上訴人發函給上訴人後才終止，並非於95年11月28日終止云云，顯係為就對造所為時效抗辯，提出答辯，始變更說詞，將原先主張之系爭契約已於95年11月28日終止，變更為97年6月4日才終止，使契約終止日延後（損害賠償請求權起算點隨同延後），進而主張請求權未罹於時效，是上訴人上開變更之陳述，自無可採。再查：關於系爭契約終止之原因，被上訴人辯稱：上訴人施作之鋼構電焊，其施工品質因有：「鋼橋構件組銲作業應由經銲工檢定考試合格、並無發現有符合上述要求之銲工，且施銲人數與檢定合格人數不符，已嚴重違反規定，應立即改善」、「經檢視部份銲道，表面狀況未經處理或處理結果粗糙，不符目視檢查合格標準，且有部分銲工未依標準作業程序配戴防護具，無法全程掌握銲接品質，嚴重影響整體箱樑施作品質」、「預定完成BR2計20 個箱樑構件工廠組立檢查，截至檢查日止，共計完成14個構件組銲及搬運作業，不符預期」、「、、、檢查缺失已於施作現場口頭告知及函文要求改善，然至會驗實施當日仍未能完成所有缺失改善，以致遭監造單位告誡及指示所有箱樑構件須完成缺改後擇期再驗，此一結果除嚴重傷害JV.及貴公司信譽與品質可靠度外，也嚴重影響鋼橋製作既定進度」、「構件銲道銲蝕情形相當嚴重、肋鈑對接處翼鈑處銲道銲滿、銲接接續處銲道重疊、銲道完成品質不佳」「、、、進行工程（BR2鋼橋）查驗時，發現各銲道施工品質不良，且未見有關銲道之各項自主品質紀錄。」、「BR2之20單元構件，經查驗僅完成14單元」、「銲道經目視檢查缺點：各U肋與翼板填角銲、銲邊燒損深度超出規定、隔板與翼板填角銲、腳長及銲喉厚度小於規定尺度、銲道有不整齊之波面及尺度不準現象、銲接引起之變形、未矯正消除、銲道表面凹痕深度數量超過規定、銲道有重疊現象、未有銲道之自主品管紀錄」、「因鋼橋之U肋銲接在品質管理上不良，、、、，業主告知須暫停鋼橋鋼板項目估驗款直到貴公司工程品質改善為止詳附件」等等缺失。經被上訴人一再通知修正下，上訴人遲至95年10 月始修正完成，然其施工品質粗劣及工程進度嚴重落後，已嚴重影響被上訴人公司與業主間之關係，是被上訴人考量上訴人上開情事，乃於95年11月28日與上訴人終止契約，且上訴人上開情事，亦已構成系爭承攬契約第9條第4項、第14條第2項及第24條第1、a、b、e情事，是被上訴人自得終止合約等語。經核被上訴人所辯，與其所提之備忘錄影本、函文影本相符（見原審卷第53頁至第62頁、本院卷二第217頁至第232頁），被上訴人依據系爭承攬契約第9條第4項、第14條第2項終止契約，自屬正當，從而，兩造系爭承攬契約業已於95年11月28日終止之事實，自堪認定。
二、關於上訴人主張順利完工獎金407,404元部分：上訴人於簽約後至95年11月28日止，共完成2,037.02噸，且該部分已經業主驗收，如被上訴人依約有應給付順利完工獎金之義務，其金額為407,404元，且被上訴人迄未給付上訴人順利完工獎金之事實，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事實第２點、第３點），是尚應審究為：被上訴人依系爭承攬契約之約定，是否應給付上訴人順利完工獎金407,404元。
查系爭承攬契約第6條工程價款第1項約定：「．．．若乙方（即上訴人）未逾任何分項期限，依約順利完成每部分工作，則甲方（即被上訴人）視實際狀況核發完工獎金，最高至200元/噸整．．．」，由此約定可知上訴人請求完工獎金係以其施工未逾分項期限，且順利完成每部分工作為其要件，而系爭承攬契約於上訴人尚未完成其全部承攬之工作前，已於95年11月28日終止，且上訴人至該時止，亦僅完成約定數量6,000噸之其中2,037.02噸，是依上述約定，上訴人自不得請求被上訴人給付完工獎金。況系爭工程關於BR2箱樑構件組立部分，為上訴人施作者，而上訴人所施作部分，有諸多缺失，例如：「本次預定完成BR2計20個箱樑構件工廠組立檢查，截至檢查日止，共計完成14個構件組銲及搬運作業，不符預期」、「構件銲道銲蝕情形相當嚴重、肋鈑對接處翼鈑處銲道銲滿、銲接接續處銲道重疊、銲道完成品質不佳」「、、、進行工程（BR2鋼橋）查驗時，發現各銲道施工品質不良，且未見有關銲道之各項自主品質紀錄。」、「BR2之20單元構件，經查驗僅完成14單元」、「銲道經目視檢查缺點：各U肋 與翼板填角銲、銲邊燒損深度超出規定、隔板與翼板填角銲、腳長及銲喉厚度小於規定尺度、銲道有不整齊之波面及尺度不準現象、銲接引起之變形、未矯正消除、銲道表面凹痕深度數量超過規定、銲道有重疊現象、未有銲道之自主品管紀錄」等等缺失，有被上訴人所提竟誠建築、華大成營造聯合承攬體之函文影本（見原審卷第53頁至第62頁被證2）以及在第二審所提竟誠建築、華大成營造聯合承攬體之函文影本（見本院卷二第217頁至第232頁）在卷可稽，顯見上訴人之施工亦有諸多缺失，而不符合請求被上訴人給付順利完工獎金之要件，是上訴人請求被上訴人給付順利完工獎金407,404元，自非正當。
三、關於上訴人請求被上訴人給付預期利益之損失1,533,673元部分：
此部分，上訴人主張伊已完成2037.02噸鋼構之電焊，可另依約請求順利完工獎金407,404元（計算式：200元×2,037.02＝407,404元），此部分款項，被上訴人拒絕給付。被上訴人於95年11月28日下班前，要求上訴人暫時停工離場，片面對上訴人為終止系爭契約之意思表示，且自該日起，拒絕提供後續工程案量3962.98噸鋼構給上訴人施作電焊工作，使上訴人無法依已定之計劃、設備而獲得預期之利益，受有損害，此部分數額之計算，按系爭契約約定應以每噸1,700元，如依95年間之焊接工程之同業利潤標準淨利率為11％計算，上訴人原可得之利益741,077元（計算式：1,700元×3,
962. 98×11%＝741,077）；且依系爭承攬契約第6條第1項約定應有順利完工獎金為792,596元（計算式：200元×39 6
2.98＝792,596元）；是加計上訴人因被上訴人未提供約定數量之鋼構給上訴人施作電焊，而受有所失利益之損害為1,533,673元（計算式：741,077元＋792,596元＝1,533,673元）。按承攬人之損害賠償請求權或契約解除權，因其原因發生後，一年間不行使而消滅。工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。消滅時效，自請求權可行使時起算。民法第514條第2項、第511條、第128條前段分別定有明文。本件上訴人主張因被上訴人終止系爭承攬契約，致其受有1,533,673元之所失利益之損害；惟為被告所否認，並為時效抗辯。查系爭承攬契約已經被上訴人於95年11月28日終止之情，業如前述【見事實及理由欄丁之一之(一)、(二)所載）】，上訴人如因被上訴人之終止契約而受有損害，自被上訴人終止契約時起，即可行使請求權，本件於計算上訴人請求權消滅時效，即應自95年11月28日被上訴人終止系爭承攬契約時起算，而上訴人遲至97年7月21日始提起本件訴訟，有上訴人起訴狀上本院收文戳章可查（見原審卷第1頁），顯已逾1年之短期時效。雖上訴人於起訴前曾於97年5月間向台中縣烏日鄉調解委員會聲請調解，有該會97年烏鄉民調字第142號調解不成立證明書在卷可查，惟如前所述，上訴人關於被上訴人終止系爭承攬契約後之損害賠償請求權，於95年11月28日起即可行使，而應開始計算請求權消滅時效，縱計算至上訴人聲請調解時止，亦早已逾1年之短期時效，且已經被上訴人為時效抗辯，依民法第144條第1項之規定，被上訴人得拒絕給付。是上訴人請求被上訴人給付因終止系爭承攬契約致其受有1,533,673元之所失利益之損害，即無理由，不應准許。
四、關於上訴人請求被上訴人給付「增加兩次補強焊道之費用」1,584,578元及遲延利息部分：
(一)、上訴人依據不當得利之法律關係主張：系爭契約簽訂之前
，上訴人無義務而替被上訴人施作關於「BR2、3、4箱樑構件組立施工部分」，因被上訴人提供不當桿條及Ｕ肋部分未開槽，致工程需「增加兩次補強銲道」（因U肋部分未開槽），以彌補未開槽之瑕疵，上訴人於BR2、3、4共施作605.8噸，共1,759,720元（於本院減縮為554.2876噸，每噸每道1,700元，兩補焊二次，每噸3,400元），增加兩次補焊，共支出之費用共1,884,578元（見本院卷二第
258 頁、第259頁，本院卷三第61頁），上訴人自95年7月間開始施作至9月間完成（亦即在簽訂系爭承攬工程契約之前即已完成），扣除被上訴人已預付給上訴人之整備費用（類似預付工程款）700,000元後，被上訴人應付給上訴人1,184,578元（計算式：1,884,578－700,000＝1,184,578），惟被上訴人於95年10月2日、95年11月9日，付款給上訴人時所出具之「付款簽收單」上，均擅自加列「暫借款200,000元」，並均從各該次所付款項中逕自扣除200,000元（見原審卷第128-129頁），均有未當，因上訴人並未向被上訴人暫借上述兩筆各20萬元借款，所以應於被上訴人應給付上訴人之款項中再計入兩筆各20萬元，一併給付上訴人，計入後，被上訴人應給付上訴人1,584,578元（計算式：1,184,578＋200,000+200,000=1,584,578）等語。
(二)、民法第179條規定：「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益」。
(三)、上訴人係主張BR2、BR3、BR4箱樑構件電焊工程，因被上
訴人提供焊條尺寸不符，及U肋開槽不足，以致於U肋焊接時有「各U肋與翼板填角銲、銲邊燒損深度出規定缺失」情形，致監造單位宇泰公司驗收時，無法通過。為免工程進度落後，華大成公司乃函請監造單位宇泰公司同意其就BR2、BR3、BR4部分施作補焊，以彌補U肋開槽不足所造成之缺失，宇泰公司並同意在U肋原銲道處另行補充電銲之改善方案（見本院卷一第144、151、153- 155頁）。當時被上訴人旗下其他小包商皆為被上訴人施作此補焊工作，上訴人以為該補焊工作係被上訴人交代小包商施作，乃在U肋上補充兩道電焊，上開因開槽不足導致需補焊部分為系爭工程以外工事，上訴人主張此項「補充兩道電焊」工作，原非上訴人依系爭工程契約所應履行之義務，並無不合。
(四)、證人林得祿於100年10月18日本院準備程序期日證稱：伊
於95年間任職於上訴人公司，從事電銲工作，當時由上訴人公司派伊到彰化縣鹿港鎮鹿港工業區被上訴人公司裡面，按照被上訴人指示做銲道電銲的工作，伊記得當時因為有銲條未開槽而有補銲二道情形等語（見本院卷二第129頁正、反面）。證人即被上訴人公司之工程師歐裕興於同日本院準備程序期日亦證稱：BR2、BR3、BR4部分監造單位曾提出開槽不足而需改善之情況等語（見本院卷二第128頁正、反面）。證人繆汶成於100年5月24日在本院準備程序期日亦到庭證稱：伊為上訴人之受僱人，BR2、BR3、BR4施用之U肋確有未開槽情形等語（見同卷第77頁、第78頁）。上訴人補焊方式係在原有電焊部分上再補焊二道電焊，補焊改善結果亦經監造單位宇泰公司檢驗合格（見本院卷第一宗第174頁、第173頁）。而證人為不可代替之證據方法，如果確係在場聞見待證事實，而其證述又非虛偽者，縱令證人與當事人有親屬、親戚或其他利害關係，其證言亦非不可採信（最高法院53年台上字第2673號判例參照），證人林得祿、歐裕興、繆汶成等人雖分別任職於上訴人公司、被上訴人公司，惟就其職務上所親聞親見之事實，到庭為證述，又無證據證明其證詞係屬虛偽，依據上述判例意旨，尚難認彼等證詞不能採信。再依上訴人所提之計算表，上訴人就BR2、BR3、BR4部分U肋施作補焊之總噸數為554.2876噸（減縮後之數量），補焊兩道，每噸3,400元(1,700×2=3,400)，共1,884,578元（554.2876×3,400= 1,884,577.8，元以下四捨五入）。扣除上訴人自承被上訴人先前預付之70萬元整備費用（類似預付工程款）後，上訴人得請求之金額為1,184,578元（1,884,578-700,000=1,184,578）。上訴人雖另主張：被上訴人於95年10月2日、95年11月9日，付款給上訴人時所出具之「付款簽收單」上，均擅自加列「暫借款200,000元」，並均從各該次所付款項中逕自扣除200,000元（見原審卷第128-129頁），均有未當，因上訴人並未向被上訴人暫借上述兩筆各20萬元借款，所以應於被上訴人應給付上訴人之款項中再計入兩筆各20萬元，一併給付上訴人等語。惟為被上訴人所否認。查上述「付款簽收單」原本業經被上訴人於本院101年4月17日言詞辯論期日當庭提出，上訴人閱後表示對該文件之真正不爭執（見本院卷三第45頁反面）。按上述二張「付款簽收單」，係被上訴人付款給上訴人時，從應付款項中各予以扣除「暫借款200,000元」，於「付款簽收單」上「摘要」欄內，記載暫借款200,000元，被上訴人從應付款項中扣除暫借款200,000元後，將應付款項簽發支票給上訴人領取，上訴人領取時，並未為任何保留，應認上訴人已承認上述二張「付款簽收單」付款時，可以在各張「付款簽收單」所示之金額中扣除暫借款200,000元，上訴人事後改稱伊公司從未向被上訴人暫借款項兩筆各200,000元，而請求被上訴人應再返還上訴人400,000元，即無足取。
(五)、綜上所述，上訴人本於不當得利之法律關係，得請求被上
訴人給付「增加兩次補強焊道費用」之金額為1,184,578元，以及自訴狀繕本送達翌日即自98年1月23日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
(六)、上訴人本於不當得利之法律關係，請求被上訴人給付補焊
兩道焊道所支出之費用1,184,578元，為有理由，已如上述，則上訴人另本於無因管理及契約之法律關係部分，即無庸再予審究。
五、綜上所述，上訴人本於不當得利之法律關係，請求上訴人給付1,184,578元，及自民國98年1月23日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示，惟上訴人勝訴部分之金額未逾新台幣一百五十萬元，此部分經本院判決後兩造均不得上訴而告確定，無宣告假執行必要，原審就此部分駁回假執行之聲請，理由雖有不同，結論則無二致，仍應予維持。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，經審酌後，認均與判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、如上所述，被上訴人應給付上訴人之金額為1,184,578元及遲延利息，本院主文公告載為「1,359,720元及自民國98年1月23日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息」，係屬誤載，本院主文公告附註欄已註明公告之主文如有誤載，以判決原本為準，玆查上述主文公告之內容既有誤載，自應以本件判決原本所載之金額為準。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第二項、第七十九條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 4 月 30 日
民事第二庭 審判長法 官 邱森樟
法 官 蔡秉宸法 官 謝說容以上正本係照原本作成。
上訴人得上訴，被上訴人不得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 黃薰慧中 華 民 國 101 年 5 月 7 日