臺灣高等法院臺中分院民事判決 98年度建上字第48號上 訴 人即附帶被上訴人 南投縣政府法 定代理人 甲○○訴 訟代理人 陳益軒律師複 代 理 人 薛書峰律師被 訴 人 即附 帶 上訴人 朝陽科技大學法 定代理人 乙○○訴 訟代理人 吳紹貴律師複 代 理 人 陳子操律師複 代 理 人 蘇志淵律師上列當事人間請求給付承攬報酬等事件，上訴人對於中華民國98年4月9日臺灣南投地方法院第一審判決（97年度訴字第354號），提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院於99年6月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決駁回附帶上訴人朝陽科技大學後項之訴及該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判均廢棄。
前項廢棄部分，附帶被上訴人南投縣政府應再給付附帶上訴人朝陽科技大學新台幣壹拾捌萬肆仟伍佰參拾壹元，及自民國97年10月18日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
上訴人南投縣政府之上訴及附帶上訴人朝陽科技大學其餘附帶上訴均駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人南投縣政府負擔三分之二，餘由被上訴人朝陽科技大學負擔。
本判決第二項於附帶上訴人朝陽科技大學以新台幣陸萬元供擔保後，得為假執行；但附帶被上訴人南投縣政府於假執行程序實施前，如以新台幣壹拾捌萬肆仟伍佰參拾壹元供擔保，得免為假執行。
附帶上訴人朝陽科技大學其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、被上訴人即附帶上訴人朝陽科技大學（以下簡稱被上訴人）起訴主張：
⒈被上訴人於民國九十三年二月九日標得上訴人南投縣政府（
以下稱上訴人）公開招標之「南投縣政委託『南投縣資訊大樓建置工程』專案管理服務案」，下稱系爭工程兩造並於九十三年二月十三日訂立「南投縣政府委託『南投縣資訊大樓建置工程』專案管理服務案合約書」（下稱系爭合約），系爭合約約定交付期限為九十五年十二月三十一日，訂約總價為新臺幣（下同）一千五百五十五萬元。且依系爭合約第一條第一項第一款約定，系爭合約所附之「專案管理服務建議書徵求說明書」（下稱系爭說明書）亦屬合約之ㄧ部，具契約之效力。
⒉被上訴據系爭說明書所載內容已完成系爭工程第二期第二階
段及第三期之第一階段與第二階段之規劃工作，並檢附相關文件予上訴人，且於九十五年十月二日向上訴人及南投縣議會為規劃內容之專案報告，嗣在上訴人指示下於同年十二月三十一日向縣長即上訴人法定代理人李朝卿作簡報，亦經縣長明確裁示同意系爭工程第二、三期的規劃內容，且告知系爭工程應繼續執行，是於該時點應認上訴人已為形式上及實質上之審查而同意通過被上訴人之規劃，按系爭合約第五條契約價金之給付條件約定，依系爭說明書之「參、本專案說明」、「五、服務費用」，上訴人自應依約給付被上訴人完成工作之報酬，惟上訴人因南投縣議會未准動支系爭工程經費、適逢縣長選舉更迭等一己之因素，而未如期進行上網公開招標，致使被上訴人無法繼續執行後續監造工作，然此皆非可歸責於被上訴人之事由。上訴人迄未給付被上訴人完成系爭工程第二期第二階段及第三期之第一、二階段之款項，兩造遂於九十六年六月十一日至行政院公共工程委員會（下稱工程委員會）進行調解，且於同年七月十六日經工程委員會做成調解建議，惟上訴人僅同意給付被上訴人第二期第一階段之款項，系爭工程第二期第二階段及第三期第一、二階段被訴人均已完成，是上訴人亦應給付上開階段之款項共計四百零六萬六千五百十七元（第二期第二階段報酬1,845,310＋第三期第一階段報酬888,483＋第三期第二階段報酬1,332,724＝4,066,517）。
⒊又上訴人於九十六年五月一日兩造之協商會議中為終止系爭
合約之意思表示，然被上訴人就系爭工程第二期第二階段、第三期之第一、二階段已依約完成，因而受有未能繼續履約且已支出龐大費用之損害，按系爭合約第十六條第四款、第六款規定，上訴人應賠償被上訴人因此所受之損害。另被上訴人因上訴人拒絕給付，而循調解、仲裁等法定程序解決紛爭，於工程委員會做出調解建議方案後，上訴人亦拒絕接受該方案，故被上訴人因上訴人違反系爭契約而生之損害賠償即申請調解及仲裁之費用十六萬六千零三十一元（106,031＋60,000＝166,031），亦可向上訴人為請求。⒋兩造就系爭工程款項之給付方式，均係由被上訴人送交相關
之審核資料予上訴人，經上訴人按固定流程審核完成後，再通知被上訴人向上訴人請領款項，是僅須上訴人就相關文件審查完畢後，被上訴人即取得請領款項之權利，上訴人亦須負擔給付之義務。而上訴人所為之請款通知，僅屬觀念通知，核與被上訴人是否取得請求給付款項之權利無涉。又縱上訴人所為之請款通知係屬停止條件，於該停止條件成就時，被上訴人方取得向上訴人請領款項之權利，觀之兩造間系爭合約及向來付款方式，上訴人於審查完成後，應當然踐行通知被上訴人請領款項之程序，而上訴人就被上訴人提出之系爭工程第二期第二階段、第三期第一、二階段規劃報告內容既已完成審查，卻僅憑一己之因素，而故意不為通知被上訴人，自屬以不正當行為阻其條件成就，而應視該停止條件確已成就，被上訴人當然取得請款之權利。
⒌上訴人以系爭契約之履約期限為契約終止之時點，惟於該時
點上訴人未曾有過終止契約之意思表示，甚於該日安排被上訴人向縣長作簡報，更獲得上訴人法定代理人繼續執行之裁示，顯見系爭合約於九十五年十二月三十一日仍尚未終止，而係至九十六年五月一日協商會議時方由上訴人單方為終止系爭合約之意思表示，兩造並未達成終止之合意，且該日之會議決議係送仲裁或調解。又被上訴人就系爭工程之內容規劃盡心盡力準備及處理，其資料之完整，規劃之詳盡，非如同上訴人所指僅有八頁的規劃內容，上訴人一再指稱被上訴人所為之綜合規劃報告書，內容粗製濫造、乏善可陳，全屬片面之言，況被上訴人已依約完成工作，上訴人亦已審查認可，復經上訴人法定代理人核可並同意繼續執行，均可證被上訴人確已完成工作，上訴人現以報告書內容不佳，拒絕給付被上訴人承攬報酬，與事實全然不符，更顯為臨訟卸責之詞，實非可採。
⒍系爭合約具承攬之性質，於被上訴人完成一定之工作，並經
上訴人審查完成後，上訴人即負有給付承攬報酬之義務，而與預算是否編列、通過均無關聯，自不得以預算未經南投縣議會通過為由，認屬不可歸責於上訴人之事由，而無庸負擔給付義務，且簽約之當事人為兩造，預算或請款流程本屬上訴人內部之程序事項，應由上訴人自行負責，上訴人不得以此為由而拒絕付款。
⒎綜上，爰依承攬之法律關係及系爭合約第十六條第四款、第
六款之規定，提起本件訴訟，並聲明：上訴人應給付被上訴人四百二十三萬二千五百四十八元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行。
二、上訴人則以：⒈依系爭說明書中參、六、(四)規定，系爭工程第一至三期之
第一階段款項請款之要件係被上訴人提送綜合規劃報告書經上訴人審核通過，第二階段款項則係上訴人與承包廠商決標簽約後給付。然被上訴人提出第二期第一階段之綜合規劃報告書，並未經上訴人之審核認可，且該報告書之內容乏善可陳，粗製濫造。另被上訴人交付關於資訊大樓第二、三期工程文件僅有八頁的規劃評估報告，且其文件內容極為粗糙、貧乏，未能提供實質之評估規劃、風險評估及得據此以為執行之依據，且各次簡報資料大同小異，不具參考之價值，是被上訴人要求之對價報酬殊不合理，而被上訴人既未按系爭合約之約定，先提送「綜合規劃報告書」交由上訴人審核認可，即未完成定作物之內容，是被上訴人請求第一階段之款項，顯無理由。且系爭合約係屬承攬之法律關係，自應於被上訴人完成約定之工作物內容後，上訴人始有給付工程款之義務，然被上訴人之主張，無法證明被上訴人業已完成約定之工作物，則被上訴人就其主張業已完成之工作物內容，自應依法提出事證。又第二期及第三期之第二階段之請款時期，須待上訴人與承包商決標簽約後始有給付之義務，然因被上訴人所提出之第二期及第三期之第一階段之綜合規劃報告書，並未獲上訴人核可，是上訴人無法依該報告書與任何承包商決標簽約，亦即上訴人並未能實際執此以為發包施作，是被上訴人請求系爭工程第二期及第三期第二階段款項，亦顯無理由。縱被上訴人得主張預期利潤之損失，惟就被上訴人所得主張之預期利潤為何亦應由被上訴人為必要之舉證證明之。
⒉且所謂上訴人審認核可之憑證，係指經上訴人法定代理人批
示核可撥款之公文。然被上訴人提出之第二、三期綜合規劃報告書僅為初稿，並未提出最終定稿之修訂版綜合規劃報告書交付上訴人審查，被上訴人實未完成工作，且第二、三期款項亦無上訴人法定代理人批示核可撥款之公文，尚未符合審認核可之要件。又被上訴人未經上訴人發文告知或徵詢上訴人同意，逕將第二、三期規劃一併提出，上訴人爰以函文告知並檢還附件，亦足認上訴人未對被上訴人提出之第三期施作項目進行實質審查，當不符審認核可之要件。縱認被上訴人已完成系爭工程第二期第一階段之規劃工作，惟因被上訴人僅就該階段提出建置成果報告而未提出營運成果報告，南投縣議會有所質疑而未通過系爭工程之預算，上訴人因而無法逕自執行上網公告、決標等事務，進而無法依約給付款項，且迄今南投縣議會仍要求必須就第一階段之營運成果提出報告，始行同意動支第二階段之經費，此應屬不可歸責於上訴人之事由致給付不能，依民法第二百二十五條第一項規定上訴人應得免給付義務。
⒊又系爭合約至遲於九十六年五月一日召開協商會議時，業已
認系爭合約於約定履約之期限即九十五年十二月三十一日時已終止。另被上訴人以系爭合約第十六條第四款、第六款為依據請求因調解及仲裁等程序支付之費用十六萬六千零三十一元，亦無理由等語資為抗辯並聲明：⒈被上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利益判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、原審法院認被上訴人所請求之第二期第二階段之報酬金額，應扣除百分之十，第三期第一階段之報酬金額則應扣除百分之三十，第三期第二階段之報酬金額應扣除百分之八十，蓋因上訴人於契約終止後，被上訴人即毋庸再進行規劃工作，可節省後續工作之勞費，故不應全額給付等情，而判命上訴人應給付被上訴人254萬9262元及自民國97年10月18日起，至清償日止，按年息5%計算之利息，而駁回被上訴人其餘之訴及假執行之聲請。
⒈上訴人就原審判令其給付部分提起上訴其聲明求為判決：⑴
原判決不利於上訴人部分廢棄。⑵上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。其陳述略稱：
⑴依系爭承攬合約，上訴人給付報酬之條件第一期款係提綜
合規劃報告書經上訴人審核認可後給付，第二期款係上訴人與承包廠商決標簽約後給付，第三期款係於本標工程承包廠商施工進度達工標工程總進度百分之五十時給付，第四期款係於本標工程承包廠商完成本標工程並完成驗收後給付，其中所謂經上訴人審核認可之憑證，係指經上訴人法定代理人批示核可撥款之公文，此有第一年款項撥款簽呈為憑（參被證四），故未有上訴人法定代理人批示撥款之公文，即不符上開經上訴人審核認可之定義。被上訴人雖於94年2月18日提出第二、三期後續綜合規劃報告書，然而該第二、三期後續綜合規劃報告書充其量僅為初稿，並非被上訴人已經完成工作。上訴人前法定代理人固有批示先行上網公告之事實，惟此並非意謂被上訴人通過審核認可，此觀該94年12月5日內簽記錄第八點：經會各相關單位有關修正後之投標須知、契約書、建議書徵求說明書，乃反應有諸多意見（如附件11）。堪認被上訴人提出之規劃報告仍未臻理想，否則又何須再經上訴人現任法定代理人及縣議會之審核？⑵審視於招標文件中，業已載明全部之承攬項目係屬於分年
分期執行可證明確實係有先後順序之外，另由其請款之進度係按每期分四階段請領報酬之約定內容，亦可證明系爭工程有階段性之約定，尤其關二、三期之建置，事涉上訴人內部之各單位之承辦事項之E化，且有關此部分之實際執行規劃方案及執行方式，如審視有關九十四年十二月五日之上訴人內部之簽稿文件中所示（參被證七），在在可證明必須有匯整上訴人各單位之下，始有為最終定稿之可能，是如第二期未有完成之下，則既然二期之完成事項未明之下，是又何來建置第三期之工作內容？縱予以規劃，亦不過係屬於形式上規劃而已，並非所謂之各單位真正之需求而為之完整之規劃。
⑶再者，依據上訴人南投縣政府所提出之93.11.30南投縣議
會決議：即「並提請議會同意後，始得動支（第二期工程經費）」，顯與上訴人南投縣政府於94年12月5日之內部簽呈中之「乙案」中，亦業己述明須先送議會同意，是兩相對照之下，足證於九十四年十二月五日當時由前縣長林宗男所為之批示，即採「丙案」先行上網公告招標，其所為之批示，確有不當之處。是其後承辦人員未依不當之批示辦理，並無不當，亦無過失可言。
⑷另被上訴人所稱之：「依上訴人指示，由被上訴人向南投
縣議會為本專案第二、三期之專案報告」云云，此部分顯純屬無稽，蓋上訴人南投縣政府從未有做過此項之指示。尤其此部分更與上訴人所提出之「被證十一」，即於九十五年七月三十一日所為之函文中，業已明白表示「貴校所提本案第3期施作項目應俟第2期確定後，再據以整體考量規劃，謹檢還貴校來函所有附件」顯相違背，是上訴人豈可能如此指示被上訴人之可能，此部分純屬被上訴人之片面之詞，與事實不符。另被上訴人所謂，依上訴人之指示，由被上訴人向上訴人為第二、三期之專案報告，亦與事實不符。蓋有關第三期之建置，其基礎係建立於二期之實際完成，是既然第二期尚未建置之下，是又何來執行第三期規劃之餘地？此部分之實情，應可由第一期完成之後，始進行第二期之規劃可證。且上訴人僅要求為第二期之專案報告，從未有任何文件足以顯示上訴人業已有同意或指示被上訴人先行進行第三期之規劃之處。
⒉被上訴人對上訴人之上訴，則聲明求為判決駁回上訴，並對
原審判決其敗訴部分提起附帶上訴，聲明求為判決：⑴原判決不利附帶上訴人部分廢棄。⑵上開廢棄部分附帶被上訴人應再給付上訴人新台幣（下同）1,683,286元整，及自起訴狀繕本送達之翌日起算至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⑶第一、二審訴訟費用由附帶被上訴人負擔。⑷附帶上訴人願供擔保請准宣告假執行。上訴人對被上訴人之附帶上訴則聲明求為判決駁回附帶上訴。如受不利判決，並願供擔保免假執行。被上訴人提起附帶上訴外，補述略稱：
⑴系爭合約說明書業已明確將系爭工程分為三期，每期再分
「先期作業階段專案管理服務費用」、「工程之招標作業」、「工程之施工督導與履約管理之一」及「工程之施工督導與履約管理之二」，四階段請領費用，顯見各期各階段工程均有個別應完成之工作內容，而第二期第二階段之工程內容係招標之前置規劃，附帶上訴人既已完成所有招標文件，並經附帶被上訴人進行形式及實質上審查通過，該工程已處於隨時得上網招標之狀態，依約附帶上訴人業已完成該階段之工作，附帶被上訴人遲未進行上網招標作業，實非可歸責於附帶上訴人之事由所致，且協助附帶被上訴人進行實際招標作業係屬第二期第三階段之工作範圍，並非包含於第二期第二階段之工程內容範圉。附帶上訴人既已完成第二期第二階段之工程，附帶被上訴人即應如數支付附帶上訴人該階段之款項。
⑵原判決認為，自附帶上訴人95年7月提出第三期規劃報告
迄95年10月向南投縣議會、12月向附帶被上訴人法定代理人簡報說明止，僅約5個月期間，附帶上訴人應尚未就第三期內容為審核通過，此外，附帶上訴人復未能舉證證明所提第三期規劃經附帶被上訴人審核通過，附帶上訴人依此請求附帶被上訴人依系爭合約給付報酬，尚非有據云云。然查：附帶上訴人於95年7月26日檢送完成之第三期招標文件予附帶被上訴人，並於同年8月15日函送第三期調整後之招標文件予附帶被上訴人，同年10月2日附帶上訴人即於附帶被上訴人之安排下向南投縣議會簡報第二、三期之規劃內容，依該次會議指示第二、三期建置預算調整為新台幣1.96億元，後附帶被上訴人更主動於指示附帶上訴人於同年12月31日向李縣長朝卿作簡報，並經李縣長裁示同意第二、三期規劃內容，且告知系爭工程應繼續執行。必也第三期第一階段及第二階段業經附帶被上訴人審查通過，附帶被上訴人始得安排附帶上訴人向縣議會暨縣長為簡報，又李縣長亦裁示同意規劃內容，益證至遲於該時點，應認附帶被上訴人確實已完成形式及實質之審查而同意通過附帶上訴人之規劃，是附帶上訴人已完成第三期第一階段及第二階段之工作，依約附帶上訴人即當然取得向附帶被上訴人請求給付款項之權利，已不言自明。又縱附帶被上訴人以一己之因素於96年5月l日兩造之協商會議中為終止系爭合約之意思表示，惟是時系爭工程第三期之第一階段、第二階段均已依約完成，附帶上訴人因而受有未能繼續履約且支出龐大費用之損害，按系爭合約第十六條
（四）、（六）規定及民法第五百十一條規定，附帶被上訴人應賠償原告因此所受之損害，即應賠償附帶上訴人完成第三期第一階段及第二階段所應取得之報酬。
四、原審經兩造協商，就下列事項不爭執：⒈被上訴人於九十三年二月九日標得上訴人公開招標之系爭工
程，兩造並於九十三年二月十三日訂立系爭合約，系爭合約約定交付期限是九十五年十二月三十一日，訂約總價為一千五百五十五萬元。
⒉系爭合約第一條第一項第一款約定：「契約文件及效力(一)
契約包括下列文件：1.招標文件及其變更或補充。」，故系爭合約所附之「專案管理服務建議書徵求說明書」亦屬合約之ㄧ部，具契約之效力。
⒊系爭說明書中貳、六、(二)「本工程預定期程：本工程預定
自民國九十三年三月起至九十五年十二月底止，依年度分三期施作…」；參、六、(四)「依本工程期程或施作內容分次辦理招標施作時之給付條件：1.第一期款：先期作業階段專案管理服務費用、2.第二期款：第一標工程之招標作業、3.第三期款：第一標工程之施工督導與履約管理之一、4.第四期款：第一標工程之施工督導與履約管理之二」。是系爭工程共三期，每一期分四階段請領費用，共計十二次。
⒋系爭說明書中參、六、(四)「依本工程期程或施作內容分次
辦理招標施作時之給付條件：1.第一期款：先期作業階段專案管理服務費用，於廠商提送綜合規劃報告書經本府（即被告）審核認可後，依本案『規劃與可行性評估、工程設計及招標發包之諮詢及審查』服務項次之分攤價金百分之四十結算支付廠商服務費用。2.第二期款：第一標工程之招標作業，於本府（即上訴人）與承包商決標簽約後，依本案『規劃與可行性評估、工程設計及招標發包之諮詢及審查』服務項次之分攤價金百分之六十乘以本標工程預算佔總工程預算比例結算支付廠商服務費用」。
⒌系爭合約第十六條(四)「契約因政策變更，廠商依契約繼續
履行反而不符公共利益者，機關得報經上級機關核准，終止或解除部分或全部契約，並賠償廠商因此所受之損害。但不包含所失利益。』，同條(六)「非因政策變更而有終止或解除契約必要者，準用前二款規定。」⒍兩造曾於九十六年六月十一日至工程委員會進行調解，且工
程委員會於九十六年七月十六日以工程訴字第Z0000000000號函做成調解建議，認上訴人應給付被上訴人第二期第一階段全額即一百二十四萬四千元、第二期第二階段九成即一百六十七萬九千四百元及第三期第一階段七成即六十二萬八千九百一十一元。
⒎依工程委員會九十六年五月十四日工程訴字第Z00000
00000函附收據，被上訴人支出調解費用六萬元；又據中華民國仲裁協會九十七年九月九日（九七）仲業字第九七一九二二號函附仲裁費用收支明細表，被上訴人支出仲裁費用十萬六千零三十一元。上開費用共十六萬六千零三十一元。
五、本院之判斷：⒈就被上訴人請求第二期第二階段之報酬部分：
⑴上訴人曾於九十四年一月十四日以府計訊字第０九四００
一六四九九０號函請被上訴人提送系爭工程第二期相關資料，被上訴人於九十四年二月十八日以朝圖字第０九四００００九四八號函送南投縣資訊大樓建置案第二期採購案相關事宜。又上訴人於九十四年六月十三日以府計訊字第０九四０一一七０五七０號函請被上訴人提送「將防災資訊暨指揮中心納入資訊大樓建置案第二期」之評估報告。被上訴人復於九十四年七月六日以朝圖字第０九四０００五三三七號函送「防災資訊暨指揮中心納入資訊大樓建置案第二期評估報告」。上訴人又於九十四年六月二十一日以府計訊字第０九四０一二二九八五０號函請被上訴人提送相關作業期程，被上訴人即於九十四年七月四日以朝圖字第０九四０００五二八一號函檢送第二期之相關作業期程予上訴人。又被上訴人於九十四年九月二十六日以朝資字第０九四０００七五八七號函送系爭工程第二期之規劃評估報告，請上訴人儘速確定方案項目以利招標文件之撰寫，並於九十四年十月五日以朝資字第０九四０００七八三七號函送第二期之招標文件。被上訴人分別於九十四年十月六日與九十四年十月十三日向上訴人之前法定代理人簡報第二期之規劃內容，並奉其裁示調整部份項目以配合南投縣縣民之需求為前提，故於調整規劃之方向與內容後，即於九十四年十一月十五日以朝資字第０九四０００九八四一五號函送系爭工程第二期之兩次規劃差異報告。就上訴人於九十四年十一月九日以府計訊字第０九四０二二四二六五０號函提送之修正意見，被上訴人旋於九十四年十一月十六日以朝資字第０九四０００九四九六號函送第二期修正後之招標文件及「財務巨額採購效益分析」資料等情，業據被上訴人陳述在卷及提出南投縣政府「南投縣資訊大樓建置案」（第二期）規劃評估報告、規劃過程相關往返函文及簡報資料表等為證，上訴人對上開兩造函文過程亦從未爭執。另據上訴人之承辦人員於九十四年十二月五日即依被上訴人上開九十四年十一月十六日函文簽請相關單位審核後續辦理情形，其中丙案為尊重PCM專業意見，先行辦理上網招標事宜，並於招標公告加註「本案經費經議會同意始得動支」，上訴人之前法定代理人已批示評選委員名單、尊重專業意見以丙案方式辦理招標等情，此有上訴人內部簽文附卷可佐（本院卷第一００頁參照），堪認為真實。
⑵又被上訴人主張由上訴人現法定代理人接任後，被上訴人
受上訴人指示即於九十五年一月四日向上訴人法定代理人簡報第二期之規劃內容。並配合新縣府團隊之施政理念與構想，調整招標文件之部分內容後，於九十五年三月二十四日以朝資字第０九五０００二二００號函送上訴人，之後被上訴人又接獲上訴人通知須向南投縣議會資訊小組成員簡報第二期規劃方向及內容，故安排於九十五年六月二日進行簡報，然後因該資訊小組成員之故而延期。又依據九十五年六月二十二日南投縣議會第十六屆第一次定期會中指示，被上訴人調整日前於九十五年三月二十四日以朝資字第０九五五０００二二００號函所提送之第二期規劃部份內容，於九十五年八月十五日以朝資字第０九五０００六二五三號函送上訴人，並於九十五年十月向南投縣議會及同年十二月向上訴人法定代理人簡報說明之事實，業據提出南投縣政府「南投縣資訊大樓建置案」（第二期）規劃評估報告、規劃過程相關往返函文及簡報資料、南投縣政府「南投縣資訊大樓建置案」（第二期）服務建議書徵求說明書、總預算書等為證，上訴人對被上訴人曾向上訴人法定代理人及南投縣議會簡報第二期規劃內容一節亦不爭執，自堪信為真實。
⑶綜合上述，被上訴人前所提出之第二期規劃內容經與上訴
人多次公文往來應上訴人需要指示修正，經上訴人前法定代理人之批示先行辦理上網招標，嗣後於上訴人法定代理人變更後，復經安排向上訴人現法定代理人為簡報介紹相關報告內容，又依據南投縣議會指示就規劃內容為調整後交付上訴人，堪認被上訴人於九十四年二月起至九十五年十二月前所提第二期規劃內容及後續規劃內容已經上訴人審核認可，是被上訴人主張第二期的規劃內容，經上訴人為形式上及實質上之審查而同意通過被上訴人之規劃，堪信為真正。上訴人抗辯被上訴人所提交付關於資訊大樓第二期工程文件內容極為粗糙、貧乏，未能提供實質之評估規劃、風險評估及得據此以為執行之依據，尚未符合審認核可之要件云云，即不足採。
⑷按民法所謂條件，係當事人以將來客觀上不確定事實之成
就或不成就，決定法律行為效力之發生或消滅之一種附款。使法律行為效力發生或消滅，為附條件法律行為之本質，如以已發生權利之行使繫於條件之方法設定權利，則非附條件之法律行為。茍當事人非以法律行為效力之發生，而僅以其履行繫於不確定之事實者，雖亦屬約款之一種，然此約款並非條件，應解釋為於其事實發生時，為權利行使期限之屆至。在此情形，若該事實之到來確定不發生，應認其期限已屆至。經查，本件兩造系爭說明書中貳、六、(二)「本工程預定期程：本工程預定自民國九十三年三月起至九十五年十二月底止，依年度分三期施作…」；參、六、(四)「依本工程期程或施作內容分次辦理招標施作時之給付條件：1.第一期款：先期作業階段專案管理服務費用、2.第二期款：第一標工程之招標作業、3.第三期款：第一標工程之施工督導與履約管理之一、4.第四期款：
第一標工程之施工督導與履約管理之二」。是系爭工程共三期，每一期分四階段請領費用，共計十二次。又系爭說明書中參、六、(四)「依本工程期程或施作內容分次辦理招標施作時之給付條件：1.第一期款：先期作業階段專案管理服務費用，於廠商提送綜合規劃報告書經本府（即上訴人）審核認可後，依本案『規劃與可行性評估、工程設計及招標發包之諮詢及審查』服務項次之分攤價金百分之四十結算支付廠商服務費用。2.第二期款：第一標工程之招標作業，於本府（即上訴人）與承包商決標簽約後，依本案『規劃與可行性評估、工程設計及招標發包之諮詢及審查』服務項次之分攤價金百分之六十乘以本標工程預算佔總工程預算比例結算支付廠商服務費用」等情，已為兩造所不爭，故第二期第二階段工程款之給付履行期，本係於上訴人與決標廠商簽約後屆至，然上訴人迄今未上網公告進而與決標廠商簽約，為上訴人所不爭，則上訴人與決標廠商簽約此事實已確定不發生，是上訴人就第二期第二階段之工程款履行期應認已屆至，被上訴人自得依系爭合約請求上訴人給付被上訴人第二期第二階段之報酬。
⑸按民法上所謂「給付不能」，係指依社會觀念其給付已屬
不能者而言，亦即債務人所負之債務不能實現，已無從依債務本旨為給付之意。如房屋毀損、滅失或另出租他人並交付使用，無從依租賃契約交付承租人使用；或買賣之物法令禁止交易，而無法交付等是。至給付困難，如買受人無資力支付價金；或應給付之物有瑕疵而能補正者，則難謂為給付不能。本件兩造簽立系爭合約時未約定待預算經議會通過方給付，而上訴人抗辯因南投縣議會仍要求必須就第一階段之營運成果提出報告，始同意動支第二階段之經費云云，惟此為議會對上訴人所附動支經費之條件，與上訴人對被上訴人之契約責任無關，況上訴人並未舉證證明已要求被上訴人提出第一階段之營運成果報告而被上訴人拒不提出之證據，其以此拒付報酬，亦非有據。上訴人據此主張為不可歸責之事由而致給付不能，依民法第225條之規定，得免給付之義務云云，依上開說明，自不足採。
⑹上訴人上訴後，引述系爭工程有關第一期之相關流程，主
張有關第二期部分於94年12月5日之內部簽稿之前，被上訴人規劃案之具體執行事項，僅有94年10月5日被上訴人以朝資第0000000000號函送「南投縣資訊大樓建置案」第二期招標文件含服務建議書徵求說明書、投標須知、契約書、總預算書1式10份予上訴人；上訴人於94年11月9日以府計訊字第09402242650號函檢送上訴人內部針對「南投縣資訊大樓建置案」（第2期）服務建議書徵求明書、投標須知、契約書之簽註意見，並函請被上訴人配合予以修正之相關文件。（南投縣政府復朝陽941005函）。此部分之文件等同930416之第一期作業方式。於94年11月16日被上訴人再檢送「南投縣資訊大樓建置案」（第2期）修正後之招標文件（含服務建議書徵求說明書、投標須知、契約書、總預算書）及巨額採購效益分析及本案單價分析（朝陽復本府941109府計訊字第09402242650號函）。此部分之作業方式等同第一期之930416日之作業方式，然在第2期初並未有綜合規劃報告書修訂部分，顯與合約書第一次付款規定需有綜合規劃報告書條件不符。
是由上開實際有關第一、二期之作業具體之內容，在在可證明被上訴人主張上訴人於九十四年十二月五日之內部簽稿之內容，可證明第二期方案業已成熟可立即執行，即顯不實在等語。惟觀之上訴人計畫室於94年12月5日之簽呈內容，說明一即引述依據朝陽科技大學94年12月16日朝資字第0940009496號函辦理。在擬辦之三則敘明：有關投標須知、契約書、建議書徵求說明書之修正意見及是否將「南投縣資訊大樓建置案（第1期）」工作計畫及成果送交議會同意後進行招標情事，研提甲、乙、丙三案如下．．．並經當時上訴人之法定代理人即縣長林宗男批准，並載示採取丙案：「尊重
PCM 意見，先行辦理上網招標事宜，並於招標公告加註：『本案經費經議會同意始得動支。』」之方式，此有當時縣長林宗男於上之簽名可稽。更可知悉，該時被上訴人對於第一、二期之工作確已完成，上訴人本即應將上開工作完成之承攬報酬依約給付予被上訴人，方為合理。
⒉就被上訴人請求上訴人給付第三期第一、二階段之報酬部分：
⑴被上訴人主張其已完成第三期第一、二階段之規劃，固據
提出95年7月26日朝資字第0950005821號函：「檢送「南投縣資訊大樓建置案」（第3期）之招標文件（附件1，含服務建議書徵求說明書、投標須知、契約書、總預算書）乙式10份及單價分析表（附件2）1份，請查照（見原被上證十一）。」為證。惟為上訴人所否認，並以其曾於95年7月31日以府計訊字第09501429460號函表明「因『南投縣資訊大樓建置（第2期）』施作項目仍尚未底定，貴校所提本案第3期施作項目應俟第2期確定後，再據以整體考量規劃，謹檢還貴校來函所有附件。」（參原審卷之被證十一），其後被上訴人再以「時程緊迫」，無視上開上訴人所為之函文內容，仍自行執意提出，此參被上訴人於九十五年八月十五日以朝資字第0950006253號之來函可證（參原審卷之被證十二），是證有關第3期（即第三階段）之招標文件，並非上訴人有要求被上訴人製作提出，此部分純屬被上訴人之自己行為，既不符原有之招標規定（即有先後順序），亦無視上訴人之上開九十五年七月三十一日之函文之說明，上訴人自無付款之義務等語為抗辯。
⑵經查，被上訴人上開提出之建置規畫，固非上訴人要求其
提出，然兩造契約，規定被上訴人之履行義務期限至95年12月31日為止，被上訴人在時限之要求下，如非於約定期間內完成，恐有違約之虞。因之，不能靜待上訴人之通知再為規畫。況且上訴人於95年7月31日退回規畫案，並未指出有何不當，或有何瑕疵而須要被上訴人作修補，自不能以上訴人自身之需求尚未定案而阻止被上訴人履行契約之行為。況且在此之後，上訴人並指示被上訴人於95年10月2日向南投縣議會作簡報，復於95年12月29日向上訴人之新任縣長李朝卿做簡報。上開簡報，上訴人固否認為其要求或指示而為，然若非上訴人之安排，被上訴人斷無主動要求之動機，亦不可能招來議會或上訴人之法定代理人聽簡報，況且上訴人亦未能證明係被上訴人主動要求做簡報之事實，上訴人空言抗辯，實不合一般情理，自不足採。又上訴人以上開簡報內容為第二期之規畫案，與第三期無關為抗辯；然查，第二期之規畫業已完成，經上訴人之前任縣長批示上網招標等情，業如上述，上訴人再以上開簡報之內容（被上訴人曾要求上訴人提出會議紀錄或錄音為證，然上訴人以未作錄音及紀錄為由，而無法查證事實內容），係就第二期規畫案而為，與情理不合，自不足採。又上訴人復以依被上訴人於九十四年二月提出第二期規劃，經與上訴人多次公文往來修正被上訴人所提規劃報告，復於九十五年十月向南投縣議會報告及十二月向上訴人法代理人簡報說明，近二年期間始獲上訴人審認認可第二期工程，而被上訴人於九十五年七月二十六日以朝資字第０九五０００五八二一號始函送上訴人第三期招標文件，，則自被上訴人九十五年七月提出第三期規劃報告迄九十五年十月向南投縣議會、十二月向上訴人法定代理人簡報說明止，僅約五個月期間，上訴人應尚未就第三期內容為審核通過等語為抗辯。查第二期規畫案之如何通過審查，其時間過程，固可供後期規畫之參考。然如上所述，上訴人並未就被上訴人提出之第三期規畫有何瑕疵，或何處須做修正或補充，做任何說明及指示，被上訴人基於履約期限，主動完成並向上訴人為提出及交付，自無違反契約之精神，自應認被上訴人已完成第三期第一、二階段之規畫工作，自得向上訴人請求給付報酬。再按兩造系爭合約第十六條（四）（六）款約定：契約因政策變更，廠商依契約繼續履行反而不符公共利益者，機關得報經上級機關核准，終止或解除部分或全部契約，並賠償廠商因此所受之損害。但不包含所失利益。又非因政策變更而有終止或解除契約必要者，準用前二款規定。又承攬契約之承攬人，其工作之目的，在取得報酬，依民法第五百十一條規定，，工作未完成前，定作人得隨時終止契約，但應賠償承攬人 因契約終止而生之損害。因而在終止前，原承攬契約既仍屬有效，自得請求契約終止前已完成之工作之報酬。至於承攬人如因契約終止而受有損害，自得依此規定向定作人請求賠償。從而，被上訴人向上訴人請求給付第三期第一、二階段之規畫承攬報酬，自有理由。
⑶查兩造系爭合約係約定交貨期限為九十五年十二月三十一
日，此有系爭合約記載可參，九十五年十二月三十一日僅係被上訴人履行期限，非謂兩造系爭合約於九十五年十二月三十一日即期滿而消滅。而被上訴人主張上訴人於九十六年五月一日兩造之協商會議中，表達因該資訊大樓未來方向及議會支持度皆不明確之情況下，由上訴人為終止合約之意思表示等情，有是日協商會議紀錄在卷足佐（原審卷第六二頁參照），上訴人亦認兩造合約至遲於九十六年五月一日終止等情，則不論上訴人是否因政策變更之故而終止與被上訴人間之系爭合約，依系爭合約第十六條第四款及第六款之規定及民法第五百十一條規定，自應賠償被上訴人之損害，亦得請求在終止前完成之工作報酬。又雖被上訴人於九十五年十二月三十一日前所提出之第三期規劃合約書尚未經上訴人審核通過，仍有待上訴人指示修正情形，難認工作已達完成，惟被上訴人係在兩造系爭合約於九十六年五月一日終止前之依約於九十五年十二月三十一日前即提出第三期規劃報告書，已如上述，上訴人既已終止系爭合約，自應給付已完成工作之報酬。本院審酌被上訴人於九十五年七月提出第三期規劃報告時已知第二期計劃尚未招標，仍有修正必要可能，且上訴人於審核通過第三期規劃報告前理應如同審認第二期規劃報告內容之前例會有多次檢討修正情形，是於上訴人終止系爭合約後，無須再花費相當勞力於應定作人即上訴人之指示修正規劃書，後續亦無須協助招標文件之撰擬，並審酌前開工程委員會調解建議內容，認被上訴人請求之第三期第一階段之報酬金額應扣除百分之三十，第二階段金額應扣除百分之八十。始符公平。而被上訴人主張其第三期第一階段報酬數額為八十八萬八千四百八十三元，第三期第二階段報酬數額為一百三十三萬二千七百二十四元，上訴人對上開各階段數額並不爭執，依此計算被上訴人得請求第三期第一階段之報酬為621,938元（計算式888,4830.7＝621,938），第三期第二階段之報酬為266,545元（計算式1,332,7240.2＝266,545），合計為888,483元。
⑷按調解乃紛爭之一方或雙方當事人自發性請求客觀第三人
介入協調以求解決之機制，其費用支出與系爭合約應否付款及數額為何並無因果關係，初已難認為因系爭合約事件所生之費用，前開調解事件既為被上訴人所申請，依卷附工程委員會函文說明第四點就該調解事件程序事項復明示調解不成立時，調解費用由已繳費之當事人即被上訴人負擔（本院卷第三七頁參照），是被上訴人主張該調解費用應由上訴人負擔云云，尚屬無據。
⒊綜上所述，被上訴人依系爭合約，得向上訴人請求給付之報
酬，第二期第二階段為1,845,310元，第三期第一、二階段為888,483元，合計為2,773,793元，原審判決將被上訴人請求之金額就第二期第二階段部分予以扣除10%，僅判令上訴人給付被上訴人2,549,262元及自起訴狀繕本送達之翌日（即97年10月18日止）起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息，而駁回被上訴人其餘部分之請求，被上訴人提起附帶上訴，請求上訴人再為給付，本院認就第二期第二階段部分之附帶上訴為有理由，應命上訴人再為給付被上訴人（即附帶上訴人）184,531元，及其遲延利息。至於被上訴人其餘附帶上訴部分，均無理由，原審駁回其請求，核無不當，附帶上訴為無理由，應予駁回。又上訴人就原審所命給付之金額提起上訴，請求廢棄改判，核無理由，應予駁回上訴。
（就第三期第一、二階段部分，原審認係被上訴人因上訴人終止契約所生損害，與本院認定不同，惟其所命金額尚無不當，仍應予維持，附此說明）。又被上訴人附帶上訴有理由部分陳明願供擔保，准予宣告假執行，上訴人亦陳明如受不利判決，願供擔保免假執行，均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額分別為准免假執行之宣告。附帶上訴無理由部分，其假執行之聲請，即無依據，應予駁回。
六、兩造其餘攻擊及防禦方法，與爭執要旨無關，不逐一加以論述，並此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，附帶上訴為一部有理由，一部無理由，爰依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條、第463條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 7 月 13 日
民事第三庭 審判長法 官 陳照德
法 官 朱 樑法 官 李平勳以上正本係照原本作成。
南投縣政府得上訴，朝陽科技大學不得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 茆亞民中 華 民 國 99 年 7 月 14 日
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