臺灣高等法院臺中分院民事判決 98年度建上字第49號上 訴 人 廣竑水電工程有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 李進建律師被上訴 人 台中縣大里市公所法定代理人 甲○○訴訟代理人 郭賢傳律師上列當事人問請求給付工程款事件，上訴人對於民國98年5月5日臺灣臺中地方法院97年度建字第51號第一審判決提起上訴，經本院於98年9月9日言詞辯論終結，判決如下:
主 文原判決駁回上訴人下開第二項請求部分廢棄。
前項廢棄部分，被上訴人應再給付訴外人玉樹營造股份有限公司新台幣壹佰捌拾貳萬壹仟伍佰玖拾柒元及自民國九十七年四月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並由上訴人代為受領。
第一、二審判決（除確定部分外）由被上訴人負擔。
本判決第二項，於上訴人以新台幣陸拾萬柒仟元為被上訴人供擔保後，得假執行，但被上訴人以新台幣壹佰捌拾貳萬壹仟伍佰玖拾柒元於假執行之標的物拍定、變賣或物之交付前為上訴人供擔保者，得免為假執行。
事實及理由
一、本件上訴人起訴主張：訴外人玉樹營造股份有限公司（下稱玉樹公司）標得被上訴人市立圖書館之新建工程（下稱系爭工程），嗣後玉樹公司將系爭工程中之水電工程部分（含設計與施工在內），委託上訴人承攬施作，訂有工程契約書，約定總工程費用為新台幣（下同）1,050萬元。惟玉樹公司並未依約給付工程款予上訴人，上訴人因而於95年3月向原審法院聲請就玉樹公司對被上訴人之工程款債權為假扣押，經原審法院以95年度裁全字第3092號民事裁定准許在案。95年3月28日，上訴人並就上開工程款債權在5,237,500元及執行費41,900元之範圍內聲請假扣押強制執行，原審法院民事執行處於95年3月29日以中院慶民執95裁全字第1493號執行命令，禁止玉樹公司收取對被上訴人之工程款債權或為其他處分，亦禁止被上訴人對玉樹公司為清償。被上訴人於接獲上開執行命令後，並無異議，且於95年4月l9日發文予玉樹公司與上訴人表示依執行命令將上開假扣押之工程款債權予以保留，俟上訴人與玉樹公司間之法律爭訟案件確定後，再給付予上訴人。95年4月ll日，玉樹公司與上訴人協議清償積欠之5,237,500元之債務，尚有2,237,500元未清償，上訴人因而就該未獲清償部份向原法院聲請發支付命令，原審法院於95年8月18日核發95年度促字第58911號支付命令並確定在案，上訴人據之為執行名義，就前揭已為假扣押之工程款債權聲請強制執行，詎被上訴人竟以玉樹公司於95年8月10日已拋棄債權，其對於被上訴人已無工程款債權為由而聲明異議，致被上訴人之前開債權未能獲得清償。為此，提起本件訴訟，先位之訴請求：（一）確認訴外人玉樹公司對於被告（即被上訴人）有2,237,500元之債權存在。被告（即被上訴人）應給付玉樹公司2,237,500元及自起訴狀繕本送達之日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並由原告（即上訴人）代位受領。（二）願供擔保請准宣告假執行。備位之訴請求：被告應給付原告2,237,500元及自起訴狀繕本送達起至清償日止，按年息5%計算之利息，並陳明願供擔保，請准宣告假執行。
二、經原審就上訴人所提先位之訴，為上訴人一部勝訴之判決，認：訴外人玉樹公司對上訴人有415,903元之債權存在。被上訴人應給付訴外人玉樹公司415,903元及自97年4月25日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並由上訴人代為受領。
而駁回上訴人其餘之訴。上訴人不服，提起上訴，撤回原審關於備位之訴，就先位之訴部分聲明：（一）原判決關於下開第二項部分廢棄。（二）前項廢棄部分，被上訴人應再給付訴外人玉樹公司1,821,597元及自97年4月25日起清償日止，按年息百分之5計算之利息，並由上訴人代為受領。（三）願供擔保，請准宣告假執行。（是原審判決上訴人勝訴部分已告確定，本院就確定部分不再敘述）其陳述除引用原審判決書記載外，併稱：就原審判決認定訴外人玉樹公司得向被上訴人領取工程款中應扣除之ll項金額，除(l)減價收受未改善驗收扣款4,289,129元。(2)驗收缺失六倍罰款5,639,940元。(3)本件履約保証金5,070,000元。(4)工程保固金5,063,767元外，均不再爭執。關於⑴減價收受未改善驗收扣款部分：
即使依據被上訴人與其承包商「麗明營造股份有限公司」（下稱麗明公司）所造列之減價收受表，上訴人之施工缺失項目計有假設工程等14 項缺失未完成，而由麗明公司減價收受，缺失金額共計為4,289,129元，而本件系爭工程總工程費用為101,275,340 元，故缺失比率為4.23%，亦即完成率達95.77%，而玉樹公司領得之工程款為71,927,68l元，故取得工程款之比率為71%，因此，玉樹公司對於被上訴人之工程已有近96%之完工，惟取得之工程款卻僅有71%，被上訴人再主張扣除減價收受未改善驗收扣款、驗收缺失6倍罰款、沒收履約證金、工程保固金、工程逾期罰款及其他相關罰款達28, 929,756元，顯非合理。
⑵驗收缺失6倍罰款部分：
被上訴人所提出之「驗收缺失6倍罰款」之依據係證人丙○○建築師之估列且該文件僅供大里市公所參考，並未有任何法律或契約依據得證明該「台中縣大里市圖書館新建工程」之缺失項目表為真實，且被上訴人及丙○○建築師復未提出具體說明「扣款金額」之依據為何？且本件未完成罰款既有減價收受，為何此扣款6倍罰款不以「減價收受未改善驗收扣款」作為計算基礎。況本件如得以「商業經驗慣例」計算未完成罰款之基礎數額，被上訴人亦應提出積極證明，否則監造人即證人丙○○建築師既係被上訴人所配合選任，則其證言或開罰之計算自有偏頗之虞。
⑶履約保證金部分：
本件履約保證金既已返還予玉樹公司，依統包工程投標須知第8條第(二)各項保證金(4)之約定，該工程即已經驗收合格，則被上訴人再於本件訴訟主張沒收履約保證金，顯無理由。且縱認被上訴人依約確得終止工程契約，然依本院98年度建上字第35號判決及最高法院95年度台上字第1938號判例意旨所示，依該工程契約之約定，玉樹公司於簽訂契約時所給付之履約保證金，係玉樹公司繳付予被上訴人以作為履行契約之擔保，且既約定在契約遭解除或終止時，不予返還，則該履約保證金自係兼具有違約金之性質。然該工程契約內容，既無債務人不履行債務時，除應就履約保證金予以扣款外，尚應負損害賠償責任之約定，亦無倘不於適當時期或不依適當方法履行債務時，應就履約保證金予以扣款之約定，則該履約保證金顯然無從依當事人之意思而認為係懲罰性違約金之約定，而應視為損害賠償總額預定之違約金。且縱認該履約保證金係懲罰性之違約金，然其約定金額過高時，法院仍得依民法第251條、252條之規定，減至相當之金額。本件玉樹公司就系爭工程之完成率達96%，卻僅請領71%之工程款，且經被上訴人主張之相關罰款已達2,800餘萬元，則被上訴人再請求扣除履約保證金507萬元，實屬過當，故請求酌減履約保證金沒收之數額。另被上訴人請求履約保證金之主體是否適格，亦有疑問。又被上訴人於玉樹公司無法完成承攬工程時，未向寶華銀行主張履約保證金之繳納並沒收，而於本件訴訟中始提出欲扣除履約保證金，其依據為何？被上訴人業向寶華銀行解除履約保證之連帶責任，何以復向上訴人主張扣除履約保證金？就此原審法院均未說明，其判決亦顯不備理由。
三、被上訴人則聲明：上訴駁回。如受不利之判決，願供擔保，請准免為假執行。併辯稱：就上訴人所爭執之被上訴人就應給付訴外人玉樹公司之工程款中，得扣除之前述四項款項中⑴履約保證金部份:
玉樹公司就該承攬之工程並未完成履約，故無驗收合格之情。而依被上訴人與訴外人玉樹公司訂立之系爭工程契約附件統包工程投標須知第15條第l項約定，本工程投標須知為合約附件之一，其效力視同合約。該投標須知第8條第4項約定，係依政府採購法子法「押標金保証金暨其他擔保作業辦法」之規定辦理，而該辦法第20條第5款、第7款、第20條至第23條規定。足認被上訴人與玉樹公司有懲罰性違約金之約定，被上訴人除得向玉樹公司請求違約金之外，並得請求遲延利息或因遲延所生之損害。而被上訴人與玉樹公司既有約定履約保證金507萬元，則依前揭契約之約定，被上訴人自得自玉樹公司應給付之工程款中予以抵扣。且履約保證金之約定，係就玉樹公司不履約時之情形所為之約定,而驗收缺失6倍罰款，則係就驗收時有尺寸不合規定或供料不合規定之情形時所為之約定，兩者在契約中係分別規定，規範之事實不同，故被上訴人就不同之約定，因不同之規範事實發生，自得依不同之約定行使不同之權利。
⑵減價收受未改善驗收扣款部分：
玉樹公司有逾契約期限而未完成系爭工程，並有未依約完成修補工作瑕疵，玉樹公司應修補之工作瑕疵項目計16項，其減少報酬金額依結算明細表計4,289,129元。
⑶驗收缺失6倍罰款部分：
依被上訴人與訴外人玉樹公司簽立之系爭工程契約第39條第4項約定，系爭工程設備之缺失如有須修復至原狀者，被上訴人得扣減該設備單價6倍之金額，玉樹公司有如驗收缺失6倍罰款項目表所示之缺失，故該部分之罰款，係屬實在。且證人丙○○亦証述明確。
⑷工程保固金部份：
本件被上訴人與訴外人玉樹公司簽訂之工程統包工程投標須知第8條第2項第2款約定，承包廠商應於全部工程完工驗收付款前，按工程總價5%辨妥保固保證，作為承包商對工程保固之保證。證人丙○○亦證述：「我認為玉樹公司並沒有請領保固金的要件。保固金的要件，完工驗收之後才有保固，驗收尚未結束，承攬廠商已經沒有行為能力，保固當然沒有開始。」等語。
四、本件上訴人主張其對訴外人玉樹公司有工程款債權2,237,500元一節，已據其提出上訴人與訴外人玉樹公司之協議書、台灣台中地方法院95年度促字第58911號支付命令等為証，復為被上訴人所自認為真正，自堪認上訴人前開主張為真正。次按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自已之名義，行使其權利。民法第242條定有明文。是債權人行使代位權除其對被代行者有債權債務關係存在外，尚須債權人所代行之債務人有怠於行使權利之情事。本件上訴人另主張：訴外人玉樹公司承攬被上訴人之市立圖書館新建工程，對被上訴人有工程款債權，伊因而依原審法院95年度裁全字第3092號裁定，就訴外人玉樹公司對被上訴人之工程款債權於5,237,500元範圍內為假扣押，被上訴人並經原審法院執行處以95年執全冬字第1493號執行命令執行，而無異議。故伊代位訴外人玉樹公司請求被上訴人給付2,237,500元一節（其中被上訴人應給付訴外人玉樹公司415,903元本息，並由上訴人代位受領部分已經原審判確定）。被上訴人對訴外人玉樹公司承攬其工程及上訴人已對伊假扣押訴外人玉樹公司之工程款債權5,237,500元情事固不爭執。並提出工程採購契約書為証（見原審卷一第123頁至第242頁）。惟辯稱：訴外人玉樹公司與被上訴人所簽訂之系爭工程契約，工程款為101,275,340元，伊已給付工程款71,927,681元，但因玉樹公司未依約履行承攬人之義務，被上訴人遂採用減價驗收之方式，訴外人玉樹公司依約對被上訴人應負損害賠償責任與罰金責任，其中減價收受未改善驗收扣款4,289,129元、文件逾期罰款118,000元、驗收文件逾期罰款80,000元、驗收缺失6倍罰款5,639,940元、托兒所、販賣部設立電費計費分表費用355,934元、代墊水電費109,061元、保全人員駐守費用675,000元、更換鑰匙費用36,550元、工程逾期罰款7,494,375元、履約保證金5,070,000元、工程保固金5,063,767元等ll項，共計28,931,756元，應自伊所須給付訴外人玉樹公司之工程款中扣除，故伊無庸再對訴外人玉樹公司給付工程款等語。上訴人對被上訴人主張其得自訴外人玉樹公司得領取工程款中扣除之ll項金額，除(l)減價收受未改善驗收扣款4,289,129元。(2)驗收缺失六倍罰款5,639,940元。(3)本件履約保證金5,070,000元。(4)工程保固金5,063，767元外，其餘主張應自訴外人玉樹公司扣抵之款項均不再爭執（見本院卷第49頁）。是本院自應就被上訴人主張得扣除之上開四項款項是否有據予以審究。
五、經查，本件訴外人玉樹公司承攬被上訴人之市立圖書館新建工程，工程總價為101,275,340元，經認定如前揭所述。依系爭工程採購契約書第五條約定，契約文件包含招標公告、投標須知。是本工程投標須知即為合約附件之一，而上開投標須知第8條(二)(l)規定得標廠商於接獲決標通知之日起十四日內，應按得標金額百分之十之金額，提交作為履約保證金，保證確實履行並完成契約內文件、條款、條件等諸事項，及此契約可能變更之一切事項，若得標廠商提出符合招標文件所定投標廠商資格條件之其他廠商之履約及賠償連帶保證書，其應繳納之履約保證金得予減收百分之五十。(2)未按規定辦理並繳納履約保證金致無法訂約者，取消其得標權利，且押標金不予退還；．．．。同條第4項則約定，押標金及保證金以定期存單，連帶保證書或擔保信用狀繳納者，其繳納文件格式依政府採購法子法「押標金保證金暨其他擔保作業辨法」之規定辦理。有投標須知附卷足稽（見原審卷第189、l90頁）。而「押標金保證金暨其他擔保作業辦法」第l9條規定：履約保證金之發還，得以履約進度、驗收、維修或保固期間等條件，一次或分次發還，由機關視案件性質及實際需要，於招標文件中訂明。另同辦法第20條規定：履約保證金及其孳息得不予發還之情形，由機關視案件性質及實際需要，於招標文件中訂明。是由此政府採購法及其子法「押標金保證金暨其他擔保作業辦法」中關於履約保證金之規定，可知履約保證金之功能乃承攬契約之承攬人交付履約保證金予定作人，係以擔保承攬債務之履行為目的，信託的讓與其所有權予定作人，承攬人此項保證金之返還請求權，附有於約定返還期限屆至時，無應由承攬人負擔保責任之事由發生，或縱有應由承攬人負擔保責任之事由發生，惟於扣除承攬人應負擔保責任之賠償金額後猶有餘額之停止條件。甚且其他作為履約保證金之方式亦有由工程契約之承包商以銀行定期存單為定作人設定質權或銀行出具之履約保證書、擔保信用狀方式處理銀行與定作人間之履約保證書約定。故定作人於要求承攬人提出履約保證金後才會訂定承攬契約，簽約後定作人已無權再次請求履約保證金，僅承攬人依約有履約保證金返還請求權。縱承攬人有「押標金保證金暨其他擔保金作業辦法」第20條所規定之得部分或全部不發還履約保證金之事由，亦僅係承攬人無法請求返還履約保證金，由定作人沒收承攬人已繳之履約保證金之全部或一部而已（斯時定作人得以履約保證金充抵違約金或損害賠償之金額，故履約保證金有類似押租金或擔保金之性質），非定作人再次對承攬人有履約保證金給付請求權。定作人之被上訴人既已無履約保證金給付請求權，上訴人又係請求代位取得承攬人之工程款請求權之金額，而非代位承攬人請求返還履約保証金。被上訴人自無從主張可從其應給付之工程款中抵銷其應給付之履約保証金。本件被上訴人固主張依前開作業辨法第20條第5款、第7款、第20條至第23條規定，足認被上訴人與玉樹公司有懲罰性違約金之約定，被上訴人除得向玉樹公司請求違約金外，並得請求遲延利息或因遲延所生之損害，則被上訴人自得自應給付之工程款予以扣抵履約保証金5,070,000元云云。即顯然誤解履約保証金之性質。況本件訴外人玉樹公司於簽訂系爭工程承攬契約時，應給付履約保証金責任，已依約由寶華商業銀行出具四紙金額合計為5,070,000元之履約保証書代之。此有寶華商業銀行履約保証金連帶保証書及概括承受寶華銀行之新加坡星展銀行股份有限公司所具書狀附卷足稽（見本院卷第53頁、原審卷第174至178頁）。被上訴人依履約保証書僅得向履約保証銀行請求履約保証金。再者，依前開辦法第20條第5款規定，定作人得不發還之部分限於查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理，其不合格部分及所造成之損失、額外費用或懲罰性違約金之金額，自待付契約價金扣抵仍有不足者，與該不足金額相等之保証金。本件系爭工程總價101,275,340元，被上訴人已向訴外人玉樹公司支付工程款71,927,681元。為兩造所不爭。是尚未給付工程款為29,347,659元（計算式為101,275,340－71,927,681），縱依被上訴人所稱其對訴外人玉樹公司尚有減價收受未改善驗收扣款4,289,139元、驗收缺失罰款5,639,940元、工程保固金5,063,767元及兩造所不爭執之文件逾期罰款118,000元、驗收文件逾期罰款80,000元、托兒所、販賣部設立電費計費分表費用355,934元、代墊水電費109,061元、保全人員駐守費用675,000元、更換鑰匙費用36,550元、工程逾期罰款7,494,375元等均屬實，扣除上開金額後，被上訴人仍應給付訴外人玉樹公司工程款5,485,903元，已超出履約保証金5,070,000元之額度。核與前開辦法第20條第5款所稱之定作人損失、違約金請求等自待付契約價金扣抵仍有不足之情況不同。
六、綜上所述，本件訴外人玉樹公司對被上訴人至少尚有5,485,903元之工程款請求權。上訴人就其中一部分為主張，稱其對訴外人玉樹公司有2,237,500元之債權，訴外人玉樹公司對被上訴人亦有工程款給付請求權而怠於行使，自堪信屬實在。亦有玉樹公司95年8月10日致被上訴人之函附卷足稽（見原審卷第一宗第44頁）。是上訴人本於代位權行使訴外人玉樹公司對被上訴人之工程款請求權，自屬有據。是上訴人聲明確認訴外人玉樹公司對被上訴人有2,237,500元債權。
被上訴人應給付訴外人玉樹公司2,237,500元及自起訴狀繕本送達翌日起即97年4月25日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。兩造陳明願供擔保，請准為假執行及免假執行之宣告，亦無不合，應併酌定相當之擔保金宣告之。原審為上訴人一部敗訴之判決，僅判令確認訴外人玉樹公司對被上訴人有415,903元之債權，被上訴人應給付訴外人前開415,903元及利息並由上訴人代位受領。而駁回上訴人其餘請求，併假執行之聲請。尚有未洽。就上開應准許而原審予以駁回部分之1,821,597元本息（即2,237,500元－415,903元），上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。併依兩造之聲明為供擔保後得假執行及免假執行之宣告。又訴外人玉樹公司對被上訴人至少尚有5,485,903元之工程款請求權，上訴人主張代位之金額未逾上開金額範圍，是其餘保固金是否可扣抵、違約金之酌減、驗收缺失六倍罰減價收受未改善扣款是否重複等爭執問題，均不影響本件判決之結果，自無庸再予審究，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第463條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 9 月 23 日
民事第六庭 審判長法 官 袁再興
法 官 陳賢慧法 官 吳惠郁以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 周巧屏中 華 民 國 98 年 9 月 24 日
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