臺灣高等法院臺中分院民事判決 98年度建上字第60號上 訴 人 乙男營造有限公司法定代理人 陳添枝訴訟代理人 賴思達律師訴訟代理人 薛富文被上訴人 台灣自來水股份有限公司法定代理人 阮剛猛訴訟代理人 洪崇欽律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於民國98年6月1日臺灣臺中地方法院97年度建字第4號第一審判決提起上訴，本院於100年12月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣1272萬2720元，及自民國97年1月
11 日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之63，餘由上訴人負擔。
本判決命被上訴人給付部分，於上訴人以新台幣424萬元為被上訴人預供擔保後得假執行，但被上訴人如於執行標的物拍定、變賣前以新台幣1272萬2720元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事 實 及 理 由
壹、程序部分：被上訴人即台灣自來水股份有限公司法定代理人原為董事長廖宗盛，於本院審理期間由總經理陳福田暫為代理，並聲明承受訴訟（見本院卷㈠第95頁），其後法定代理人變更為黃敏恭，並聲明承受訴訟，有股份有限公司變更登記表影本1份為證（見本院卷㈠第186至188頁），嗣後法定代理人再由黃敏恭變更為阮剛猛，並聲明承受訴訟，有股份有限公司變更登記表影本一份為證（見本院卷㈡第148至150頁），核無不合，應予准許。
貳、實體部分：
一、上訴人起訴主張：
(一)兩造前於93年4月23日依政府採購法簽訂「鹿谷淨水廠遷建工程（土建及機電）工程契約（下稱系爭工程契約），約定契約總價（含營業稅）為新台幣（下同）1億1550萬元，履約期限為開工之日起250日曆天，逾期違約金：「以日為單位，乙方如未依照契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依結算總金額千分之1計算逾期違約金」。上訴人業已完成系爭工程，兩造前於95年11月7日辦理第1次竣工結算，被上訴人依95年9月27日之「工程結算驗收證明書」記載實際總施工天數為719天，不計工期天數為101天，總施工日曆天為618天（000－000＝618），另合約施工日曆天為250天，同意增加施工日曆天為45.5天，合約總施工日曆天為295.5天（250＋45.5＝295.5），認上訴人逾期322.5日曆天（000－
000.5＝322.5），依逾期罰款上限百分之20計算違約金扣款2434萬9703元，上訴人乃於96年1月15日開立發票領取尾款668萬4577元。兩造繼於96年1月18日再次召開工期爭議協調會議，被上訴人改認實際總施工天數為719天，不計工期天數為105.5天，總施工日曆天為613.5天（000－000.5＝613.5），合約施工日曆天為250天，同意增加施工日曆天為198.5天，合約總施工日曆天為448.5天（250＋198.5＝448.5），而改認上訴人逾期165日曆天（613.5－448.5＝165），違約罰鍰改計為2008萬8505元，上訴人遂於96年4月19日開立發票領取就罰約罰款項之退款426萬1198元（00000000000000000＝0000000）。
(二)本工程施工要求開挖之土石方必須挖填平衡，不得外運，然實際開挖時，現場硬石方與契約數量與圖說相差甚鉅，開挖後又不得運離工地，工地現場亦無多餘場地可供堆置，導致嚴重影響施工動線及工程之進行。被上訴人於93年5月24日以台水四工字第09300078730號函向總公司申請變更設計，追加由施工廠商租用鄰地堆置塊石，租地、搗碎費用另行編列預算及議價。經被上訴人於93年6月3日同意在案。監造單位建華工程顧問股份有限公司（下稱建華公司）93年7月7日號函亦指示：「已開挖之原土，請貴公司依93年6月3日會議決議，在工區旁租地堆放，以利工區內開挖進行，而原土內部有部分不可當回填料之大石於搬運時，再行打碎成碎石級配，以利工進」。而上訴人就本項新增「打碎硬石方」項目申請延展工期31天，並提出施工日報予監造單位建華公司，惟最後被上訴人只同意10天，否准21天，上訴人無法同意。
被上訴人新增項目打碎硬石方造成上訴人工作量增加，確實影響工期，且不可歸責於上訴人，依系爭工程契約第7條第1項第1款第2目規定得不計工期，依該契約第7條第4項第1款規定得延展工期，故該部分之工程延宕，自應按照影響之31天展延。
(三)本工程開挖之土石必須挖填平衡，不得運離工地，但工地現場又無多餘場地可供堆置，經被上訴人及監造單位指示另行在工區旁租地堆放。然因租地困難，被上訴人又未編列確實預算讓上訴人辦理租地，直至被上訴人於93年10月27日與地主召開「鹿谷淨水場遷場工程（土建及機電）土石方堆置場地協調會」，取得土石方場地，此問題始暫告紓解。依本工程預定施工進度網狀圖所示，於開工後30日（93年6月3日）為清水池開挖施工日期，但因上述土石方無地堆置，無法施工，迄至前述與地主場地協調會後，於93年11月7日始能開始施工。從而自原定施工日期93年6月3日起，至實際施工日期93年11月7日止期間157天，扣除不計工期26.5天，則有13
0.5天，依約不計工期，得延展工期，故該部分之工程延宕，應免計工期。然上述被上訴人協調取得用地後又不敷使用，延宕1個多月無法施工，93年12月下旬經被上訴人公司林副總經理指示上訴人自行再租用鄰地堆置土石方後，方可推進施工進度，期間影響工期而須延展45天。以上合計申請展延175.5天，被上訴人只同意45天，上訴人實難接受，蓋工地現場無餘地可堆放土石方乃不可歸責於上訴人，該問題確實影響施工，被上訴人於93年6月3日函亦自承原設計確實未考慮租地堆置土方，且載明「機械挖硬石方與契約數量相差甚鉅，擬同意辦理變更設計追加臨時土方堆置場租金費」；租地困難之事亦經監造單位建華公司敘明在案，該監造單位95年12月7日審核意見亦認「未取得鄰地使用權」確實影響工程進度，因此被上訴人僅同意延展45天，顯有可議。
(四)新增項目鋼軌樁係開挖清水池必須完成項目，而清水池是整個工程之主要徑，故整體工程會因此新增項目而增加總工期，主要徑不會因為其他項目提早施作與否，而縮短主要徑之總工期，故應展延工期19天。中區勞檢所至工地查核，發現清水池未依「營造安全衛生設置標準」第70條規定設計擋土措施，乃指示須做開挖防墜落設施及擋土支撐設施後，方可施工，監造單位建華公司於93年6月24日函告上訴人須依勞檢所指示辦理，並就新增鋼軌樁檔土項目辦理變更設計及議價。而此為新增項目，應予追加工期，上訴人申請展延19天，監造單位亦認為合理而擬予同意，但被上訴人卻不同意，全部否准。又系爭工程接近完工時，因被上訴人遲未定棄土場，無法處理剩餘土石方，使本工程之PC路面、蓮花池、及圍牆等當時之主要徑工程無法施工，應展延工期10天。因被上訴人遲未定棄土場，上訴人乃分別於94年10月31日、12月2日、27日、95年1月4日、20日數度函請停工，被上訴人直至95年3月1日始發函表示擬辦理變更設計新增土石方費用及展延工期（此函被上訴人所展延之工期係指剩餘土石方運離之工期，並非是針對剩餘土石方未處置前已影響之工期給予展延），上訴人乃依被上訴人指示，尋得剩餘土石方清運廠商，並於95年3月10日獲得雲林縣政府同意清運申請，本項問題方獲解決。上訴人申請展延10天，惟被上訴人卻置上開事實不顧，全部否准。對於被上訴人辯稱尋覓棄土場係上訴人公司之義務，上訴人予以否認。另本工程因實際開挖時現場硬石方與工程契約之數量及圖說差距甚大，工地現場沒有多餘土地可供堆置開挖之硬石方，又需以人工機器將硬石方打碎等諸多因素，使得完工日期延宕，並不可歸責上訴人；惟上訴人仍克服萬難努力完成工程並驗收，因此所增加費用除部份辦理追加填補外，亦由上訴人自行吸收；反之被上訴人並未遭受任何損害，而本件依合約約定，每日以千分之1計算逾期違約金，1年之比例36.5%，已超過法定週年利率20%上限，而依此計算之違約金為2008萬8505元，佔本工程結算總額1億2174萬8515之16.5%，顯屬過高，依民法第252條規定與最高法院49年台上字第807號判例要旨應予酌減。爰依民法第490條、第505條、第252條之法律關係起訴，聲明：被上訴人應給付上訴人2008萬8505元，及自起訴狀繕本送達翌日（即97年1月11日）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。並願供擔保，請准宣告假執行。
(五)上訴後補述：⒈兩造並未就逾期罰款部份達成協議：
①上訴人雖於「竣工計價單」上蓋章，此乃因被上訴人公司於
公營事業，該「竣工計價單」係被上訴人公司片面所製作，上訴人公司雖不認同該「竣工計價單」所載逾期完工之日數及罰款金額，並提出爭議，但礙於週轉需求，仍須先領取該金額，其餘爭議部分之工程款再另循管道爭取，此亦為承包公共工程之通例。而欲先領取無爭議部分之工程款，乃須應被上訴人公司要求，在「竣工計價單」上蓋章，始能領取。因此，上訴人於其上蓋章，只是辦理竣工計價時必備之行政程序而已，絕非上訴人對逾期罰款部分無異議而與被上訴人達成協議；故「蓋章」只是領取工程款之程序，並非確認逾期完工之日數及罰款金額甚明，原審認上訴人蓋章即表示確認逾期完工之日數及罰款金額，顯有可議。此觀之被上訴人公司於96年1月18日仍就影響工期之因素召開「工期爭議協調會議」，調整原核定之逾期天數；又於96年3月22日仍就其原來95年9月27日製作之「工程結算驗收證明書」作第1次之修正，調整逾期天數，可得印證。若謂兩造於95年11月7日辦理竣工計價時，兩造就逾期罰款部分已達成協議，被上訴人為何召開96年1月18日之「工期爭議協調會議」及對96年3月22日之「工程結算驗收證明書」作第2次修正？且上訴人又於96年6月12日向行政院公共工程委員會（下稱公程會）申請調解，因歷經3次會議無結果，才提起本件訴訟，足證兩造就逾期罰款部分從未達成協議。
②至96年1月18日所召開工期爭議協調會之結論，仍屬被上訴
人公司一廂情願之片面決定，並非兩造達成之協議，蓋：結論部分均係監造單位依被上訴人公司規定辦理，並非兩造有達成協議。
⒉系爭工程原來之設計並未預期開挖後會有大量硬石方，故並
未編列「打碎硬石方」及「租地」之預算與工期，故「打碎硬石方」乃原契約所無新增項目，原則上在被上訴人未辦理變更設計新增該工程項目前，上訴人並無合約依據可以打碎硬石方，只能待命施工。故原審判決謂：監造單位建華公司於93年6月14日即已函催上訴人提送硬石搗碎及租地費用審查報核，上訴人本應即行增派挖土及碎石機具進場施作硬石開挖及破碎云云，顯然不瞭解工程變更之程序。且「新增項目打碎硬石方」係包含在「清水池開挖安全措施等」主要徑作業範圍之內，屬『主要徑』作業。「打碎硬石方」未完成或延長，都會影響整個開挖作業之完成時間，故不論其他非主要徑作業有無併行施作，新增打碎硬石方仍必然影響工期。故原審判決謂：上訴人可先行施作其他工項云云，顯係不瞭解工程「主要徑」作業之意義所致。又截至95年4月2日全場試運轉時，實際完成之『機械挖方1000立方公尺、機械挖硬石方6348立方公尺』，雖未超過原設計之挖方總數量1萬2786立方公尺，但原設計之挖方總數量1萬2786立方公尺乃指完全無須打碎之土方而言，因不須打碎，堆置不會產生問題，但現場挖出之硬石方必須在現場作分次打碎處理，故除堆置空間因切割而導致堆置量大減外，尚必須預留打碎機具及其運轉之空間，因此縱使於95年4月2日機械挖方1000立方公尺、機械挖硬石方6348立方公尺，但基於上述緣由，原來之空間仍不足供堆置及打碎硬石之作業所用，否則何以監造單位監造單位建華公司於93年6月14日要函催上訴人提送硬石搗碎及租地費用審查報核？何以被上訴人公司於嗣後承認該部分是漏編，並辦理變更設計？是原審上開認定，乃不諳工程之結果。
⒊本件工程因有變更及新增項目，依監工日報表所載，兩造於
93年7月28日在台中自來水公司開會，就有關變更新增項目單價問題進行協議，但新增單價一直未定，迄93年9月27日雙方才達成單價協議，此期間上訴人就變更、新增項目部分只能待命施工。至於被上訴人陳報狀中所列①至⑭監工日報表所載部分：工人不願出工部分，乃因被上訴人遲未取得鄰地使用權，以堆置開挖之土石方，施工動線受阻，經93年10月27日協調會達成共識取得用地，同年10月28、29日將租地地上物清除及施作安全防護設備，同年10月30日至11月6日清除清水池、廢水池及洩洪池上之堆置土石約5000立方米，俟93年11月7日始能開挖清水池，且後續之各單元工程亦受其影響所致，並非無意願出工。又清水池開挖係以挖土機、破碎機及大卡車等大型機具施工，在開挖作業尚未完成之前，工人無法進場施作；再者，淨水處理設備中之沈殿池、混水池、膠凝池、過濾池等均為細部隔間，上下水渠高度不同，工程較為繁雜，施作空間窄小而午後常有雷雨，人多並無濟於工程進度，並非無意施工。本件施工進度落後之原因，乃如「鹿谷淨水場遷建工程（土建及機電）工期統計乙男營造有限公司95年12月20日申覆審核意見表」所示多達21項不可歸責於上訴人之因素（其中新增打碎硬石方、未取得鄰地使用權、新增鋼軌樁、棄土場遲未定等4項，僅係上訴人認為被上訴人同意展延之日數太少，而提起訟爭者），當然影響施工進度，被上訴人亦因而同意不計工期天數為105.5天，及同意增加施工日曆天為198.5天，職此，如仍以原先預定進度表為標準，當然造成「進度落後」之假象，因此監工單位基於職責，而在監工日報表上註記：通知廠商進度落後，要求趕工云云，乃屬當然，自應細究其註記「進度落後」緣由，而非僅以上述監工日報粗略記載，遽謂施工逾期是上訴人之責任。原審倒果為因，恝置上述21項影響施工進度原因而不論，實非可取。又依『工程預定施工計劃要徑網路圖表』所示，系爭工程本開挖之順序本來就是【二次沈沙池】→【快濾池、沈澱池、決混池及膠凝池】→【脫水機房及泥餅儲存場】→【廢水濃縮池、淤泥濃縮池、消毒室及儲存槽】→【清水池】→【水蓮池】，上訴人依網圖順序施工並無不合，原審判決謂：上訴人於93年5月16日起，係進行『二次沈沙池」之開挖、破碎，而非『清水池』云云，亦非正確。
⒋系爭工程原來設計並未預期開挖後會有大量硬石方，而未編
列「打碎硬石方」及「租地」之預算與工期，故「打碎硬石方」與「租地」乃原契約所無之新增項目，在被上訴人未辦理變更設計新增該工程項目及編列預算前，上訴人並無租地之義務。但為免工程延宕，上訴人乃在被上訴人未辦理變更設計新增該工程項目及編列預算前，先試行承租鄰地，然卻遭地主漫天開價，上訴人在被上訴人尚未編列租金預算之情形下，只好報請被上訴人協助承租。又因租不到鄰地堆置土石，挖出之硬石不能打碎運出，場內之施工空間就會因為硬石堆積之增加而減少施工動線，因施工動線不足，工程進度自然落後。監造單位建華公司審核結果意見，亦載明：「乙男公司多次接洽地主，地主皆獅子大開口，租金高且地上物補償漫天開價，且貴處並未編列確實預算，讓乙男公司辦理租地。後經貴處取得使用之土地，面積又不敷使用，其又自行租用他地，此本項除租地不易而延宕，造成土石堆積，確影響工程進度」等語。足見建華公司認為本項『未取得鄰地使用權』確實影響工程進度」。故原判決謂：上訴人此部分未能於93年6月間即行取得鄰地租用而供堆置土石之原因，實係原告基於費用成本之考量，始未能儘速取得鄰地之租用，而非源於客觀上不可抗力或不可歸責之事由」云云，顯然就「變更設計前上訴人無租地義務」一節有誤解。
⒌94年12月3日被上訴人函知上訴人表明所裝設機械設備仍有
諸多缺失，及95年1月20日又函上訴人『矩形刮泥機』應依契約規範辦理試車等情，究與逾期完工有何關聯，原審並未說明，竟以含糊理由認定上訴人逾期完工係另有其他可歸責之事由云云，實屬草率。且上訴人起訴主張應延展工期之項目除打碎硬石方、取得鄰地使用權外，尚有「新增項目鋼軌樁及「棄土場遲遲未定」二項，但原審就後二項完全恝置不論，顯有判決理由不備之違法。
⒍鑑定報告有關「鄰地使用權」、「鋼軌樁」、「棄土場」部
分之鑑定，上訴人擬尊重專業鑑定，不予爭執。然「打碎硬石方部分」鑑定報告謂：「依工程設計圖淨水場平面配置，可知工程施工空間確實相當擁擠。又查閱監工日報表得知系爭工程工地巨石遍佈，幾乎所有工項需開挖者，均面臨硬石狀況；另由施工照片可知，該等硬石體積龐大，需先行就地破碎減小體積方能移置後續處理，即需邊挖邊破碎施工。因此打碎硬石非僅對單一工項要徑有所影響，應對有受影響工項整體檢討後，給予適當展延工期較合理」。但鑑定意見同時謂：「基於打碎硬石可能對所有工項整體工期有影響，本會發函....請雙方提供施工變更數量、變更施工計畫、及修正施工進度表等資料，惟未見雙方提供，故本會無從判定打碎硬石對各工項之影響程度及整體工期關聯」等語。上訴人亦認同上開鑑定意見，惟打碎硬石部分因被上訴人公司不願作設計變更（於工程完工後，經上訴人多次爭取，才酌給10日展延工期）當然無「施工變更數量」、「變更施工計畫」、及「修正施工進度表」等資料可提供，唯有委由鑑定單位憑其專業知識予以鑑定乙途，故請再囑託原鑑定單位就系爭契約、施工日報表、鑑工日報表、雙方函文…等卷內所有資料，依其專業知識判斷及鑑定影響整體工期若干日？⒎公程會第1次鑑定已明確表示其鑑定意見謂：「依工程設計
圖淨水場平面配置，可知工程施工空間確實相當擁擠。又查閱監工日報表得知系爭工程工地巨石遍佈，幾乎所有工項需開挖者，均面臨硬石狀況；另由施工照片可知，該等硬石體積龐大，需先行就地破碎減小體積方能移置後續處理，即需邊挖邊破碎施工。因此打碎硬石非僅對單一工項要徑有所影響，應對有受影響工項整體檢討後，給予適當展延工期較合理」。第2次補充鑑定意見結論卻認針對打碎硬石方無需展延工期云云，前後矛盾。且「機械挖硬石方」與「打碎硬石方」係兩個不同之工項，雖係採邊挖邊破碎施工之方式，但兩者並非完全併行施作（此為補充鑑定意見所自承），徵之卷附95年12月20日申覆審核意見表所載，因施工空間擁擠，施工動線受阻，全部挖方結束後，所餘須打碎之硬石方體積尚有1130立方公尺，可得印證。被上訴人雖就「機械挖硬石方」部分同意展延工期88.5天，但該88.5天並不能涵蓋全部「打碎硬石方」所需增加之工期，故於上訴人就挖方結束後所餘之1130立方公尺硬石方向被上訴人申請展延31天工期時，被上訴人雖不同意展延31天，但亦至少同意展延10天工期，足見新增「打碎硬石方」確實必須展延工期，且所需展延工期不能涵蓋於「機械挖硬石方」之展延工期88.5天之內甚明。然此次補充鑑定意見卻將「機械挖硬石方」與「打碎硬石方」相混淆，謂打碎硬石方所需工期為79.35天（以6348立方米計算），小於「機械挖硬石方」部分同意展延之工期
88.5天，所以無需再展延工期云云，顯然昧於事實，且立論基礎矛盾。況系爭工程全部挖方結束後，所餘須打碎之硬石方體積尚有1130立方公尺，為兩造所不爭執。依被上訴人核定之單價分析功率每天80立方米計算，理論上，若每天均能順利進行「打碎硬石方」工項，須約14天才能打碎全部硬石（監造單位同此意見），但因打碎之硬石須暫堆置於工地，造成施工空間擁擠、施工動線受阻等因素，不可能每天施作打碎硬石工項，故鑑定單位理應憑其專業知識，判斷就全部挖方結束後所餘之1130立方公尺硬石方，在系爭工程工地施工空間擁擠、施工動線受阻之情形下，應展延若干工期始為正確，詎公程會卻無視於全部挖方結束後，所餘須打碎之硬石方體積尚有1130立方公尺之事實，逕謂：「由乙男公司所提供之資料，無法證明打碎硬石方工項仍有可歸責於業主之事由，故針對此工項無需再行辦理工期展延」云云，實屬草率。再本件機械挖硬石方之數量，依94年5月5日監工日報表記載6220立方米，加上94年7月5日監工日報表記載1391立方米，共計為7611立方米，自應以記載較精確之監工日報所記載7611立方米為準，但補充鑑定意見卻仍以施工日報記載之6348立方米為基準，依單價分析功率每天80立方米核算所需工期為79.35天，顯然有誤（補充鑑定意見亦自承「至於實際現場處理硬石方數量是否全數為6348立方米，由目前卷證資料，本會無從確認」），實應以7611立方米為核算基準較為正確。
⒏補充鑑定意見案情分析六謂：「檢視附件二實際工程進度網
圖，巨石輾碎（打碎硬石方）工項工期實際上並未與主要土建工項開挖工作完全併行，其施工期延續至94年7月中旬，惟打碎硬石方雖未與挖硬石方完全併行，仍與其他如機房裝修工程、水電工程、機械安裝工程等工項併行，且本會無法看出其等有相互施工影響之處，故亦應無需補計打碎硬石方工期」云云。惟依施工日報表記載，上訴人最後施作打碎硬石方工項日期為94年9月12日（見施工日報表及原證4號95年12月20日申覆審核意見表），故補充鑑定意見附件一最後一行謂：「機械破碎硬石方自開工起至94年7月7日完成…」云云，及補充鑑定意見附件二實際進度網圖巨石碾碎項目其進度僅畫至94年7月中旬，顯然有誤。準此，機械破碎硬石方應至94年9月12日完成始為正確，而依實際進度網圖所載，機房裝修工程、水電工程、機械安裝工程等工項，係於94年8月完成，兩者非完全併行，故補充鑑定意見誤認打碎硬石於94年7月7日或7月中旬完成，而遽認：打碎硬石方仍與機房裝修工程、水電工程、機械安裝工程等工項併行，無需補計工期云云，顯有違誤。另依監工日報表之記載，顯然迄於94年7月5日尚有機械挖硬石方工項在進行，而全部挖方結束後，尚餘1130立方公尺硬石方須打碎，則打碎硬石方工項顯然不可能於94年7月5日前完成；而監造單位於93年12月28日提出之「修正趕工預定進度表」，雖不明其係以若干數量之硬石方為其修正預定進度之依據，但至多係以93年12月28日以前挖出之硬石方為據，但事實上在93年12月28日以後仍繼續挖出硬石方，迄94年7月5日尚有機械挖硬石方工項在進行，故該「修正趕工預定進度表」雖預訂於94年6月完工，但其既未將93年12月28日後挖出硬石方數量列入修正依據，所為之修正預定進度，自非正確。正確而言，須俟全部挖方結束，計算所餘尚待打碎之硬石方數量，並預估打碎硬石所需工期，而再度修正預訂進度，始為正辦。但此後被上訴人公司及監造單位即未再作修正，對上訴人而言，豈能謂公平？基上理由，補充鑑定意見顯有疏誤，洵非可採。但為節省訴訟資源，上訴人擬不再聲請補充鑑定，而主張採監造單位之意見即就打碎硬石工項應展延14天工期【即全部挖方結束後，所餘尚待打碎之硬石方體積為1130立方公尺，依自來水公司核定之單價分析功率每天80立方米計算，至少需14天才能打碎全部硬石】。
二、被上訴人則抗辯：
(一)上訴人對於逾期罰款部分已於96年1月18日與被上訴人達成協議，並於95年11月7日辦理竣工計價時，對於結算價款1億2174萬8515元，逾期罰款2434萬9703元，不符扣款117萬5160元等金額皆不爭執，有竣工計價單可佐，並經上訴人蓋章確認，上訴人且於96年1月15日開立發票領取尾款。未料上訴人在領取工程尾款後又透過立委羅志明服務處提出陳情，嗣於96年1月18日在被上訴人總公司管理處第二會議室召開工期爭議協調會議，上訴人方面有法定代理人陳添枝等3人出席，會中上訴人僅就「新增項目打碎硬石方」及「未取得鄰地使用權，堆置開挖之土方，致主要徑無法施工」，提出爭議，會後達成3點結論：①就「新增項目打碎硬石方」上訴人同意展延10天，②就「未取得鄰地使用權，堆置開挖之土方，致主要徑無法施工」項目，同意延展45天，③就本次會議結論請監造單位（建華公司）依相關工程文件及過程確實分析、審核，再提出交由被上訴人區管理處，依總公司94年4月20日（90）台水工字第12455號函核處。嗣於96年4月4日被上訴人區管理處以台水四工字第09600050710號函檢送「鹿谷淨水場遷建工程（土建及機電）」工期分析修正表、竣工計價單（第1次修正）、工程結算驗收證明書（第1次修正）各1份請上訴人查照，上訴人於96年4月19日領取修正逾期罰款後之金額426萬1198元，並於「竣工計價單」上蓋章同意，上訴人在協議過程及請款過程，皆未見其有何異議，足見上訴人所指逾期罰款部分已經雙方協議，上訴人事後再提出請求，實不足採。「新增項目打碎硬石方」經監造單位建華公司查對監工日報表，發現上訴人在施作打碎硬石方日之工程時皆與其他工作並行施作，並無造成工程無法施工或要徑作業不能進行情事，核與兩造契約所約定不計工期要件不符，故上訴人自不應主張展延21天。上訴人另主張開挖後硬石方，工地現場無多餘場地可供堆置，致清水池無法開挖，要求不計工時130.5天，但上訴人公司始終無法提出證據以實其說。上訴人另以新增項目鋼軌樁要求應予增加工期19天，然上訴人提出之施工日報表皆與其他主體工程並行施工，若上訴人主張無法施工，應提出施工日報表。上訴人又主張因本工程接近完工時，無法處理剩餘土石方，使本工程之PC路面、蓮花池及圍牆無法施工，要求延展10天，然尋覓棄土場本為上訴人之義務，再上訴人所主張PC路面、蓮花池及圍牆等工程又非「主要徑」，上訴人主張因棄土場未決定造成「主要徑」無法拓展云云，顯非事實；又PC路面、蓮花池及圍牆等工程既非主要徑，縱因棄土場遲遲未定而造成遲延，亦與不計工期要件不符。另棄土場依合約係屬上訴人應自行尋覓之契約義務，並非被上訴人所需提供。且94年12月3日被上訴人函知上訴人表明裝設機械設備仍有諸多缺失尚待改善，95年1月20日又函知上訴人「矩形刮泥機」請依契約規範確實監造，辦理試車，足見上訴人雖因棄土場遲未決定來函表示申請停工，實際上仍有許多工程尚未完成。
(二)上訴人主張違約金過高，自應由上訴人負舉證責任，且上訴人應受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重。本件「鹿谷淨水場遷建工程」，事關民生大眾飲水問題，影響所及非常深遠，上訴人逾期165天始完工，被上訴人處以逾期罰款，堪稱合理。本件工程約定逾期以工程結算總價每日千分之1計算違約金，與一般公共工程契約所約定違約金相當，並無任何過高之處，至上訴人所引用民法205條規定年利率百分之20，係利息約定，核與違約金無關。
(三)本件工程逾期部份係上訴人本身所致：⒈新增項目打碎硬石方：
上訴人於調解時，係主張新增打碎硬石方項目，造成上訴人之工期增加，但上訴人從未主張該部份工程有影響主要徑進行，上訴人於起訴時亦作同樣主張，嗣經被上訴人提出質疑後，上訴人於97年5月21日答辯狀第2點才改稱打碎硬石方包含在清水池開挖安全措施等項目」云云，前後不符，又上訴人在原審準備書狀主張打碎硬石方32天為「即年6月8、9、1
0、11、12、13、14、17、18、19、28日；94年4月29、30日；94年5月1、2、3、4、5、6日；94年6月24、25、26日；94年7月1、6、7、8日；94年8月18日；94年9月8、9、10、11、12日，並有施工日報表為憑」云云。然上訴人所提出施工日報表，上開時間上訴人皆有併行其它工作進行，足見上訴人主張影響清水池開挖云云，顯非事實。上訴人另自承清水池係於93年11月7日進行開挖，93年11月7日以後，縱有「打碎硬石方之工程」亦不會影響清水池開挖進行，足見上訴人主張94年4月29日以後「打碎硬石方」有影響清水池開挖云云，顯非事實。
⒉未取鄰地使用權部分：
依建華公司監工日報表內容觀之，原工程土石挖方原設計數量為「機械挖方12700立方公尺、機械挖硬石方86立方公尺」，截至93年7月29日，上訴人完成數量為「機械挖方3534立方公尺、機械挖硬石方3043立方公尺」，是上訴人於93年7月29日所完成之「機械挖方3534立方公尺（正確之機械挖方應僅為1000立方公尺）、機械挖硬石方3043立方公尺」總數量充其量應僅約為4043立方公尺，約僅占原設計之挖方總數量12786立方公尺之31.6%左右，況截至95年4月2日全場試運轉時，實際完成之「機械挖方1000立方公尺、機械挖硬石方6348立方公尺」，合計7348立方公尺，並未超過原設計之挖方總數量12786立方公尺，此經原判決認定，足見根本不會有上訴人所稱清水池無法開挖。上訴人又一再主張鄰地地主逢921地震之故而「獅子大開口」乃未能順利承租云云。
然在原審命上訴人提出相關事證以實其說，惟上訴人始終未提出，自不足採。且依上訴人所提「施工日誌」，並無記載因土地堆置造成無法施工之情事，益證所言不實。況依監工日報表顯示，自93年7月29日起建華公司幾乎每天通知上訴人公司工程進度落後，請上訴人增加人員及機具趕工，且建議上訴人可多處施工面同時施工，但是上訴人卻未增加人員機具趕工，茲舉下列日期：①93年9月8日：模板人員已16天未出工。②93年10月14日：出工人員不多，未見趕工。③93年10月17日：乙男趕工意願不高。④93年10月18日：有鋼筋進料不及現象。⑤93年10月24日：管理組織不佳，工人不願出工。⑥93年10月25日：管理組織不佳，工人不願出工。⑦93年10月26日：管理組織不佳，工人不願出工。⑧93年10月31日：施工人員稀少，請乙男增加人員趕工。⑨93年11月10日：乙男無趕工意願。⑩93年11月22日：進度嚴重落後，未見趕工。⑪93年11月25日：進度嚴重落後，未見趕工。⑫93年12月2日：進度嚴重落後，未見趕工。⑬93年12月8日：進度嚴重落後，未見趕工。⑭93年12月12日：進度嚴重落後，工人出工意願不高。可知，本件工程施工逾期完全是上訴人本身管理組織不佳、施工人員不足，工人不願出工所致，上訴人辯稱係因「新增項目打碎硬石方」、「未取得鄰地使用權」致清水地無法開挖，造成施工逾期云云，顯非事實。
⒊新增項目鋼軌椿部份：
被上訴人於96年1月15日以台水四工字第09600007910號函覆上訴人載明：「檢送工期統計乙男營造有限公司95年12月20日申覆審核意見表報總處鑒核。本項監造單位提報施工日報表95年元月4、5、6日計3天與其他主體工程併同施工，無法重覆給予工期」等語。足見上訴人所提出施工報表顯示，上訴人在施作鋼軌椿工程僅3日，而且該3日上訴人除施作鋼軌椿工程外，尚與其他主體工程併同施作，並無因施作該鋼軌椿工程造成工程無法施作或遲延之情形，故上訴人公司要求展延工期云云，實無理由。
⒋棄土場部份：
按依兩造契約施工規範時第02323章第1、2點工作範圍之第1小點約定：「本項工作包括剩餘土石方（包含棄土、營造廢棄物及混合物）之運輸，棄土區除契約另有規定外，由承包商自覓，需為合法取得之棄土區」等語。足見棄土場決定，依契約約定是要由上訴人公司自行尋覓，核與被上訴人公司無關，上訴人現以棄土場未定，要求延展工期云云，核與契約約定不符，自不足採。
(五)就公程會100年2月16日工程鑑字第1000004386號鑑定書之意見：
⒈鑑定意見明確表明上訴人提出工期延長要求無理由：
查鑑定意見開宗明義即表明：「系爭工程『新增項目打碎硬石方』及『未取得鄰地使用權堆置開挖之石方，致主要徑無法施工』二部分工期，雙方於96年1月18日會議達成展延工期之結論，乙男公司並據以領款，此部分查無乙男公司有任何異議，針對達成協議之相同原由，再提出工程延長要求，本會認為並非洽當，合先敘明。」等語。足見公程會亦認定就「新增項目打碎硬石方」及「未取得鄰地使用權」部分之工期，兩造己達成協議，上訴人自不得再行主張。
⒉有關鄰地使用權部分：
鑑定意見理由第二(四)2 點載稱：「當時乙男公司實際尚未發生租地契約責任，僅係承業主之命代辦而已。又水公司所稱93年9月起水公司每週督導追蹤工程進度，理應發現租地延遲狀況，而卻直到10月27日始介入完成租地事宜。因此水公司將租地不力責任完全歸責於乙男公司未盡合理。」云云，惟：①茲就鈞院99年2月24日開庭所諭示查明事項提出說明：承租鄰地是否應由上訴人負責：被上訴人主張應由上訴人負責，理由如下：於93年6月3日兩造有進行檢討「鹿谷淨水場遷建工程」，委託技術服務及施工進度等相關事宜會議，該會議有達成8項結論，其中第1及第2點載明：「㈠硬石搗碎費用及租地、小運搬等費用請廠商速初估，並於93年6月10日前提送監造單位審核後報本公司核定。㈡契約未編列硬石臨時堆置地費用，同意追加予廠商」）。足見租地費用是由被上訴人支付，承租鄰地責任自應由上訴人負擔。因上訴人遲未租地堆放，建華公司於93年7月7日再以93年建華鹿字第011號函請上訴人迅速在工區旁租地堆放開挖土石。惟上訴人卻仍遲未租地解決問題，建華公司才於93年10月7日以（93）建華鹿谷字第64號表示：「……擬在工程用地傍鄰地堆置，經與數位鄰地地主洽詢，有地主願意無償借地，唯該地上物需依政府公告價格補償及地用完後整理，請貴處協調處理。借地範圍約0.3431公頃、地上補償費約70萬元。」被上訴人第四區管理處方於93年10月27日召開土石方堆置地協調會，與坐○○○鄉○○段224-1、224、224-4、223-7、223-2等5筆土地之所有權人達成協議，同意借用前開土地堆置土石，迄本工程完竣。可知，兩造於93年6月3日即已約定由上訴人承租鄰地，惟上訴人卻未履行，事後才經監造單位建華公司出面解決，足見是上訴人未盡租地責任，與被上訴人無關，故租地責任自應由上訴人負擔。②再者，93年6月3日會議既決定上訴人應於93年6月10日前將租地費用金額提報給監造單位審核，再由被上訴人核定，惟上訴人卻遲未提出，故縱認「租地不力責任」不能完全歸責於上訴人，上訴人亦應負擔大部分責任，鑑定意見卻將責任完全歸咎於被上訴人，顯不合理。③鑑定意見又稱：「查本工程原施工進度網圖，清水池開挖後至頂版完成，工期為80日曆天，加計挖硬石方同意展延工期66天，93年12月因租地不足再辦理租地之影響同意展延工期45天，合計清水池工應為191日曆天。」云云，惟查上開「45天」是上訴人在領取工程尾款後，為即又透過立法委員羅志明服務處提出陳情，嗣於96年1月18日在被上訴人總管理處第二會議室召開工期爭議協調會議，上訴人方面有法定代理人陳添枝及黃德明、謝針祥等3名人員出席參加，上訴人僅就「新增項目打碎硬石方」及「未取得鄰地使用堆置開挖之土方致主要徑無法施工」，提出爭議（參見第2頁黃德明發言），經兩造及本公司總管理處及監造單位建華公司討論後，達成3點結論，被上訴人於96年1月31日將上開會議紀錄函送給上訴人。足見上開「45天」工期是雙方達成之協議，若上訴人現否認有達成協議，該「45天」自不應算入清水池工期，故清水池工期應為「146天」，而上訴人施作清水池為「161天」，顯已超146天，足見上訴人並無趕工行為，自不應再給予展延工期。
⒊鋼軌樁部分：
鑑定意見表明：「本會認為，查監工日報表記載，鋼軌椿打設確實與開挖、打碎硬石交錯並行作業，由於硬石方開挖展延工期66天，大於鋼軌椿施工所需工期，故鋼軌椿打設為並行作業非屬要徑工作，無須展延工期。」等語，自無需給予展延工期。
⒋棄土場部分：
鑑定意見稱「本會認為，95年4月3日至4月21日之整場運轉測驗工作若屬乙男公司辦理未完成之契約工作，水蓮池、圍牆及PC道路即屬並行施工，無須給予展延工期；否則應從94年8月23日乙男公司發函水公司申報剩餘土石方必需外運處置起，檢討剩餘土石方清運對後續工項之影響程度，給予適當工期。」云云，惟查：①依系爭合約工程估價單第23頁有編列整廠試車費20萬4828元。②另系爭合約之施工規範目錄，於規範總則之笫1.4「工程規範」之1.4.1第5點有約定：
「承包廠商應負責本工程之試運轉工作，至其功能符合本工程契約各項規定，始准予驗收。該試運轉工作等相關費用已包括在合約總價中。」。③又系爭合約之施工規範目錄，於試運轉及訓練之一般規定第1.4.1點載明：「1.承包商應於試運轉前30天提出試運轉計畫書，報工程司核定後，始準辦理各類設備之試運轉。2.承包商辦理各類設備之試運轉，必須符合契約書或工程司核定之規定；如無法達到符合契約書或工程司核定之規定，承包商應改善至符合標準，及不得以試運轉延誤作為展延工期之理由」。由上可知整場運轉測試工作屬上訴人應辦理之契約工作，依鑑定意見意旨，上訴人自不得請求展延工期。
三、不爭執事項：⒈兩造於93年4月23日簽訂系爭工程契約（系爭工程契約附原
審卷第14-50頁），約定總價（含營業稅）為1億1550萬元，工程履約期限為250個日曆天；如逾期完工，約定按逾期日數每日依結算總金額千分之1計算逾期違約金。
⒉上訴人於93年5月3日開工，竣工日期為95年4月21日，被上
訴人於95年9月27日出具「工程結算驗收證明書」（附原審卷第110頁），兩造於95年11月7日辦理竣工結算簽具「竣工計價單」（附原審卷第111頁），載記實際總施工天數為719天，不計工期天數為101天，總施工日曆天為618天（000-000=618）；合約施工日曆天為250天，同意增加施工日曆天為
45.5天，合約總施工日曆天為295.5天（250+45.5=295.5），逾期322.5日曆天（000－000.5＝322.5），因超過罰款上限百分之20，以百分之20計算罰款金額為2434萬9703元，上訴人於96年1月15日開立統一發票領取尾款668萬4577元（領款發票及收據附原審卷第112頁）。
⒊上訴人對於工期仍有異議，於95年12月15日在立法院由立法
委員羅志明邀集雙方代表協商，後續於96年1月18日在被上訴人公司召開工期爭議協調會議，會中針對「新增項目打碎硬石方」及「未取得鄰地使用權，堆置開挖之土方，致主要徑無法施工」二部分工期洽談討論。被上訴人則依96年1月18日會議結論修正工期計算及竣工計價，同意實際總施工天數為719天，不計工期天數為105.5天總施工日曆天為613.5天（000－000.5＝613.5），合約施工日曆天為250天，同意增加施工日曆天為198.5天，合約總施工日曆天為448.5天（250＋198.5＝448.5），逾期165日曆天（613.5－448.5＝165），結算總價為1億2,174萬8,515元，履約逾期總天數363.5天，不計違約金天數198.5天，應計違約金天數165天，逾期違約金2008萬8505元。上訴人於96年4月19日開立發票領回修正逾期罰款426萬1198元（96年1月18日爭議協調會議紀錄附原審卷第69-74頁、第1次修正之「工程算驗收證明書」、「竣工計價單」、「工程工期計算表」及領款收據附原審卷第114-119頁）。
四、兩造之爭點如下：⒈兩造對於逾期罰款部分是否已於96年1月18日協調會議中達
成協議，上訴人得否再行爭執？⒉上訴人有無不可歸責之逾期完工事由？若有其天數應為若干
？⒊上訴人如有歸責逾期完工之情事，按逾期日數，每日依結算
總金額千分之一計算逾期違約金是否過高應否酌減？
五、就兩造對於逾期罰款部分是否已於96年1月18日協調會議中達成協議，上訴人得否再行爭執？經查：
(一)於96年1月18日在被上訴人公司總管理處第二會議室，所召開工期爭議協調會之結論，雖本件公程會鑑定意見認上訴人就「系爭工程『新增項目打碎硬石方』及『未取得鄰地使用權，堆置開挖之土方，致主要徑無法施工』二部分工期雙方於96年1月18日會議達成延展工期之結論，乙男公司並據以領款，此部分查無乙男公司有任何異議，針對達成協議之相同原由，再提出工期延長要求，本會認為並非恰當」等語，然查，該次之協調是否生兩造協議效力係屬法院認定權責，且非屬送鑑事項而非屬其鑑定範圍，該會上揭部分之意見僅屬供參，不能拘束本院認定。查上揭98年1月18日所載之結論㈠：「第2項新增項目打碎硬石方會影響其他工作面：承包廠乙男公司要求展延工期31天，又經監造單位（建華公司）核算給予14天，故尊重監造單位（建華公司）之看法，本項依承包廠商乙男公司所要求展延天數之3分之1拆減，原則同意採計工期展延10天」。結論㈡：「第3項未取得鄰地使用權，堆置開挖土方致主要徑作業無法施工：承包廠商乙男公司要求展延工期69天，因本公司林前副總經理斌曾指示承包商乙男公司自行租地堆置過剩之開挖土石方致影響工進，且經監造單位（建華公司）證實所述屬實，本項依承包廠商乙男公司所要求展延天數拆減，原則同意採計工期展延45天」。結論㈢：「本案之工期計算或展延，仍請監造單位（建華公司）依相關施工文件及過程確實分析、審核並請工程主辦機關第四區管理處依本公司90年4月20日(90)台水工字號12455號函『本公司90年度第2次工程督導會報』裁示，依規核處」，核其所載均係表明被上訴人公司之裁示或要求，屬被上訴人公司片面決定之意見，此觀結論3所載本公司自明，並無有何上訴人不再爭執其餘被上訴人不准打碎硬石方展延21天及鄰地使用權展延130.5天之工期，或放棄其他請求之記載，則該協調就被上訴人否准上訴人打碎硬石方展延21天及鄰地使用權展延130.5天工期之部分並非兩造達成之協議，是兩造就逾期罰款部分既未達成協議，上訴人自得再行爭執。
(二)又兩造對於逾期罰款部分，前於95年11月7日辦理第1次竣工計價時，上訴人於竣工計價單上蓋章確認，並於96年1月15日開立發票領取結算款項668萬4577元。該竣工計價單上載明工程結算總金額為1億2174萬8515元，逾期完工之罰款金額為2434萬9703元乙節，有竣工計價單在卷可參（附原審卷第110頁）。上訴人固有於95年11月7日之「竣工計價單」上蓋章，惟此乃因被上訴人公司係公營事業，該「竣工計價單」係被上訴人片面所製作，上訴人雖不認同該「竣工計價單」所載逾期完工之日數及罰款金額，並提出爭議，然礙於週轉需求，仍必須先領取該金額，其餘有爭議部分之工程款再另循管道爭取，此亦為承包公共工程之通例。而欲先領取無爭議部分之工程款，乃須應被上訴人之要求，在「竣工計價單」上蓋章，始能領取。因此，上訴人於「竣工計價單」上蓋章，僅係辦理竣工計價時必備之行政程序而已，並非上訴人對逾期罰款部分無異議而與被上訴人達成協議；故「蓋章」僅係領取工程款之程序，並非確認逾期完工之日數及罰款金額甚明，此觀之被上訴人公司於96年1月18日仍就影響工期之因素召開「工期爭議協調會議」，調整原核定之逾期天數；嗣又於96年3月22日仍就其原來95年9月27日製作之「工程結算驗收證明書」作第1次之修正，調整逾期天數，可得印證。若謂兩造於95年11月7日辦理竣工計價時，兩造就逾期罰款部分已達成協議，被上訴人為何召開96年1月18日之「工期爭議協調會議」及對96年3月22日之「工程結算驗收證明書」作第2次修正？且上訴人嗣又於96年6月12日向公程會申請調解，因歷經3次會議無結果，才提起本件訴訟，更足證明兩造就逾期罰款部分從未達成協議。則被上訴人上開96年1月18日之結論，應僅就上訴人申請展延工期，被上訴人核准之打碎硬石方展延10天及鄰地使用權展延45天工期，暨被上訴人同意退還部分逾期罰款之金額等情發生效力，其餘被上訴人不准上訴人申請展延工期及退還逾期罰款之部分，非在兩造達成協議之範圍。
六、上訴人有無不可歸責之逾期完工事由？若有其天數應為若干？上訴人主張：因新增「打碎硬石方」項目造成上訴人工作量增加，影響主要徑作業及工期，應展延工期31天，被上訴人僅同意10天，否准21天；又被上訴人遲未取得鄰地使用權，供堆置開挖之土石方，致主要徑無法施工，應展延工期175.5天，被上訴人僅同意延展45天。另新增「鋼軌樁」項目因而增加總工期應展延工期19天，又被上訴人遲未定棄土場，致無法處理剩餘土石方，使工程之PC路面、蓮花池、及圍牆等當時之主要徑工程無法施工等語，而認不可歸責於上訴人始致逾期完工等語。嗣經本院送請公程會鑑定主張：為節省訴訟資源，不再聲請補充鑑定，而採監造單位之意見即就打碎硬石工項應展延14天工期等語。然為被上訴人否認，並以上情置辯。按系爭工程契約第7條第1項「履約期限」㈠款「以日曆天計算者」之第4目規定：「契約履約期間，有下列情形之一，確非可歸責於乙方者，得不計工期：4.甲方應辦事項未及時辦妥，致全部工程無法施工（可施工部分已全部施工完成）或要徑作業不能進行者」（參原審卷第21頁）、同條第4項「工程延期」第㈠款「契約履約期間，有下列情形之一，且確非可歸責於乙方，並影響進度網圖要徑作業之進行，而需展延工期者」之第2目規定：「2.因辦理變更設計或增加工程數量或項目」（參原審卷第23頁）。茲就上訴人主張之「打碎硬石方」、「鄰地使用權」、「鋼軌樁」、「棄土場」分述之：
(一)新增項目打碎硬石方部分：系爭工程新增之「打碎硬石方」項目，是否影響工程進度？若有，合理應展延工期若干天？⒈系爭工程於93年5月3日開工，於93年5月24日經被上訴人公
司主辦單位第四區管理處以機械挖硬石方與契約數量相差其巨，擬變更追加設計乙事，呈報該公司總管理處追加搗碎費用（函附原審卷第217-218頁），依工程設計圖淨水場平面配置（附本院卷㈡第31頁之附圖）可知工程施工空間確實相當擁擠。又核閱監工日報表（外放）得知系爭工程工地巨石遍佈，幾乎所有工項需開挖者，均面臨硬石狀況；另由施工照片（附本院卷㈠第193- 212 頁）可知，該等硬石體積龐大，需先行就地破碎減小體積方能移置後續處理，即需邊挖邊破碎施工。系爭工程原設計採挖填平衡土方不外運，各工項開挖土方需於場內暫行移置，而硬石方由於體積龐大，須先行打碎方易移置，故打碎硬石確實會影響各工項原訂工期。因此打碎硬石非僅對單一工項要徑有所影響，應對所有受影響工項整體檢討後，給予適當展延工期較合理。又上揭項目經送公程會鑑定，第1次之鑑定結果亦認：「由於工地巨石遍佈，且硬石體積龐大，需就地切割後方能移置，故對所有工項需開挖者皆有影響。本會認為監造單位應對所有受影響工項整體詳予檢討後，給予適當展延工期較合理」（第1次鑑定意見附本院卷㈡第22- 31頁）。基於打碎硬石可能對所有工項整體工期有影響，被上訴人於93年7月28日召開新增工程單價（機械挖土石方、打碎硬石方、鋼軌樁擋土等）協調會，上訴人無法立即同意（參原審卷第64-65頁之建華公司函及新增項目單價協調會議紀錄），93年9月27日雙方始達成單價部分之協議，惟就展延工期部分則未見協商。上訴人於96年1月18日調解時，係主張新增打碎硬石方項目，造成上訴人工期增加，新增機械挖硬石方被上訴人同意增加工期66天，就打碎硬石部分，上訴人依施工日報表登載要求展延31天，監造單位建華公司認為打碎硬石可配合挖方並行，惟挖方結束後尚餘1130立方公尺硬石需打碎，依工率每日80立方公尺計算，需時14天，被上訴人則主張依監工日報表登載，打碎硬石施工日均有其他施工項目並行，不需展延工期，惟其後則已同意尊重監造單位看法，展延工期10天在案，然查被上訴人既自陳工期部分同意尊重監造單位建華公司之意見，而就監造單位建華公司認尚餘1130立方公尺硬石需打碎，依工率每日80立方公尺計算之事實亦不爭執，依此計算則需時14天（1130/80=14.12），乃被上訴人並未陳明上揭硬石餘方數量及每日工率有何不正確，復陳明同意尊重監造單位意見，乃又僅同意展延10天，自相齟齬甚明，被上訴人復未能證明有何將建華公司意見之14天減為10天之具體理由。而該1130立方尺硬石未打碎，放置施工現場確會影響系爭工程之進行，硬石打碎自屬要徑工作，就無法與機械挖硬石方併行施作之硬石打碎所需14天即應予展延始合理。則上訴人主張應以監造單位審核意見之14天為展延天數，即非無據，扣除被上訴人原已同意展延之10天，上訴人此部分應再予展延4天。上訴人逾此部分之主張，因硬石打碎係與機械挖硬方併行施作，機械挖硬方部分被上訴人既已准予展延工期，上訴人自不能再要求此部分硬石打碎之展延工期。
⒉上訴人雖於100年6月18日、7月20日提出系爭工程各工項挖
方數量統計表、挖硬石方數量紀錄表、趕工預定進度表及實際進度網圖等資料再送請該會鑑定補充鑑定。經公程會依各工項挖方數量統計表，計算各工項打碎硬石方所需工期，鑑定結果認「依據上訴人公司提供之打碎硬石方數量計算所需工期為79.35天，小於系爭工程被上訴人公司已增列機械挖硬石方工期88.5天，由上訴人所提供之資料，無法證明「打碎硬石方」工項仍有可歸責於業主之事由，故針對此工項無需再行辦理工期展延。又查乙男公司提供之工程實際進度網圖（本會按此係進度桿狀圖），打碎硬石方雖未與挖方完全併行施作，但仍與其他工項併行，且本會無法看出其等有相互影響之處，故亦應無需補計工期」（附本院卷㈡第98-103頁）。惟查，本件工程中之挖硬石方與打碎硬石方之工項並不相同，上訴人於挖硬方時雖有併行施作打碎硬石方，但在挖硬方工作結束之後，尚有1130立方公尺硬石需14天打碎，公程會上揭第2次之鑑定將打碎硬石方之工期涵蓋在挖硬石方工期之內，二者有所混淆，因此所為之鑑定即非正確；且其第1次鑑定結果係認此部分工期應給予合理展延，然第2次鑑定乃認並無需給予展延工期，前後亦屬予盾，亦難謂洽，是公程會第2次之鑑定結果當為本院所不採。
(二)有關鄰地使用權部分：挖出之硬石是否須在現場作分次打碎處？分次打碎是否須切割空間？切割空間是否使原來「可堆空間」減少？未取得「鄰地使用權」，是否造成土石堆積而影響工程進度？若有，合理應展延工期若干天？⒈上訴人主張：依據原預定施工網狀圖，清水池應於93年6月3
日開挖施工，6月3日至11月7日延誤時間157天，依契約規定扣除假日、颱風天等，應展延工期130.5天。對於租地延遲責任，監造單位及上訴人均反應時值921地震之後，地主皆獅子開大口，租金高且地上物補償漫天要價，且被上訴人公司並未編列確實預算讓上訴人租地，致租地確有困難等語。查監造單位建華公司於93年7月7日函請被上訴人公司依93年6月3日會議決議在工地附近租地堆放挖出之原土（函附本院卷㈠第124頁）。監造單位建華公司並於93年10月7日函被上訴人公司：「擬在工程用地旁鄰地堆置，經與數位鄰地地主洽詢，有地主同意無償借地，惟該地上物須依政府公告價格補償及地用完後整理，請貴處協助處理」（函附本院卷㈠第126頁）。被上訴人公司主辦單位於93年10月27日與租地土地所有人達成協議：「土地所有權人要求上述清除整地及恢復原狀費用計新台幣26萬元整，於簽奉核准後辦理」（會議紀錄附本院卷㈠第127頁）。依監工日報表記載於93年10 月30日場內堆置之土石開始移置於鄰地堆放，清水池則於93年11月7日開始開挖。依據被上訴人總公司於93年6月3日覆被上訴人主辦單位之函示：「本工程原設計開挖土方為挖填方平衡，因工期緊迫全場各施工單元需同時進行且因本工程用地已無餘地可供堆放開挖土方，於本工程細部設計審查時已要求建華顧問公司編列臨時土方堆置場租用費，經查本工程契約，上開費用確屬漏列，致同意變更追加臨時土方堆置場租金費」，顯見租地漏列於系爭工程原契約，應予追加預算辦理。因本工程開挖之土石必須挖填平衡，不得運離工地，但工地現場又無多餘場地可供堆置，經被上訴人及監造單位指示另行在工區旁租地堆放。兩造於93年6月3日檢討「鹿谷淨水場遷建工程」委託技術服務及施工進度等相關事宜會議達成契約未編列硬石方臨時堆置場地費用，同意追加予廠商，及租地費用請廠商速初估，並於93年6月10日前提送監造單位審核後報被上訴人公司核定之結論（會議紀錄附本院卷㈠第121-123頁），但系爭工程依被上訴人原始之設計，並無租用鄰地堆置硬石方之可言，係因被上訴人疏未注意現場有數量過多之硬石方，該硬石方開挖後為挖填平衡，不得運離工地，致工地現場無多餘場地可供堆置，影響系爭工程之進行，故臨時需向鄰地租用場地堆置硬石方，此租地之責任自應歸被上訴人。嗣被上訴人雖有承諾追加硬石方臨時堆置場地費用予上訴人，但被上訴人一直未編列此部分之預算，亦未與上訴人協商硬石方臨時堆置場地之費用，在兩造達成此部分硬石方臨時堆置場地費用之協議前，上訴人不知被上訴人願意支付之費用，實難令上訴人負擔租用鄰地堆置硬石方之責任。而被上訴人既已承諾追加編列硬石方臨時堆置場地費用予上訴人，即應編列此方面之預算並與上訴人協議，被上訴人雖要求上訴人提供租地初估費用，惟被上訴人預算之編列係其責任，上訴人提供租地之初估費用僅係供被上訴人編列預算之參考，並非需上訴人提供租地之初估費用，被上訴人始負有編列預算之義務，亦非被上訴人方能編列此部分之預算，被上訴人在上訴人未提供租地之初估費用，自應責由其監造單位即建華公司研擬此部分租用鄰地之費用，而非拒不處理，上訴人提供租地之初估費用尚非其對被上訴人所負之契約義務，自不能因上訴人未提供租地之初估費用而令其負遲延租地之責任，被上訴人就系爭工程因租用鄰地之遲延所致工程延宕，自不能免責。況被上訴人既稱於93年9月起每週督導追蹤工程進度云云，則自應發現租地延遲狀況，乃迄至同年10月27日始介入完成租地事宜。因此系爭工程租地之遲延，尚非可完全歸責於上訴人。是被上訴人認系爭工程鄰地租用係上訴人之責任，因上訴人遲延租用鄰地致影響系爭工程之進行，不得請求延展工期等情，即無足採。⒊租地延遲究竟對實際工期影響為何？此部分上訴人聲請經公程會鑑定結果：
【被上訴人公司93年6月3日函文述及：「因工期緊迫全場各施
工單元需同時進行……。」，因此在施工空間受影響及工期壓力下，被上訴人公司以租地期間有其他工項並行施工且進度落後為理由，不准上訴人公司主張因租地延遲導致清水池至93年11月7日始開挖之展延工期130.5天，即有欠公允。由於租地延遲，施工空間受限，清水池無法施工。若監造單位依原網圖怪責進度落後，亦欠公允。又因清水池無法施工，上訴人男公司必然需選擇可施工者先進行，被上訴人公司以租地期間有其他工項並行不准展延，此亦欠公允。清水池推遲動工必然形成影響完工期限之關鍵施工項目。是租地延遲
130.5天究竟對工期影響為何？即應展延工期若干天？應視後續趕工計畫而定。查本工程原施工進度網圖（參原審卷第143-146頁），清水池開挖後至頂版完成，工期為80日曆天，加計挖硬石方同意展延工期66天，93年12月因租地不足再辦租地之影響同意展延工期45天，合計清水池工期應為191日曆天。當租地完成，上訴人公司應提出趕工計畫，調整施工網圖，送交監造單位及業主核准後依計畫而行。若清水池施工時間可壓縮於60.5天完成，其工期130.5+60.5=191天，符合原工期191天，即無須展延工期。惟因施工有一定工序，若無法壓縮於60.5天，其超出部分即應給予工期。經查閱監工日報表記載，清水池93年11月7日始開挖，至94年5月8日頂版模板拆除，實際施工時間為161日曆天。是實際施工161日曆天小於191日曆天，顯示上訴人公司確有趕工作為。
此161日曆天應為合理之趕工工期，被上訴人公司應同意租地延遲展延工期130.5+161-191=100.5天。因認：「依水公司同意變更租地函可知，未取得『鄰地使用權』將影響現場施工。由於租地係原契約漏列項目，其責任尚在水公司，租地作業乙男公司僅係代辦而已，故租地延遲責任水公司不應完全歸責於乙男公司。按原施工網圖，清水池工期為191日曆天（至頂版完成）；租地完成後，應依據趕工計畫修正網圖，方能明瞭租地延遲對工期之實際影響。由於本會未獲得修正網圖等資料，僅查閱監工日報表得知清水池施工計161天，若以此為合理趕工工期，則租地延遲應予展延130.5+161-191=100.5天方為公允」】。上訴人就該鑑定結果並不爭執，則其此部分展延100.5天工期之主張，應屬有據，可為准許。被上訴人抗辯公程會鑑定報告所謂93年12月因租地不足再辦租地之影響同意展延工期之45天，上訴人既否認有與被上訴人達成協議，該45天即不能算入清水池工期，足見上訴人並無趕工行為，不能再給予展延工期等情。惟上訴人就因無鄰地使用權致影響系爭工程之工期係向被上訴人申請展延工期175.5天，即包括自93年6月3日至同年11月7日無法施作清水池之130.5天，及自93年12月因租地不足再辦租地致延宕1個多月無法施工之45天，被上訴人僅就系爭工程之工期因受93年12月租地不足再辦理租地之影響，同意展延工期45天，拒絕上訴人其餘130.5天之申請，故對被上訴人所同意之展延工期45天，兩造應有達成協議，所未達成協議之部分係上訴人所主張應展延93年6月3日至同年11月7日無法施作清水池之130.5天，被上訴人自不能再否定該45天之展延工期。且上訴人於93年12月因租地不足，未能繼續施作清水池之工程，該不能繼續施作清水池工程之期間，原即不能算入施作清水池之期間，無從將該不能施作之期間算入而謂上訴人於其他期間無趕工行為，被上訴人此部分質疑公程會鑑定結果之正確性，要屬無據。
(三)有關鋼軌樁部分：系爭工程新增項目「鋼軌樁」是否開挖清水池必須完成之項目而屬於主要徑作業？是否影響工程進度？若有，合理應展延工期若干天？⒈93年6月24日監造單位函上訴人公司依勞檢所規定，清水池
開挖應新增鋼軌樁工項；93年9月27日達成鋼軌樁新增單價協議。上訴人主張依系爭工程契約第7條履約期限第項款第㈠款規定，因辦理變更設計或增加工程數量或項目者應予展延工期，因此新增鋼軌樁工項自應核給適當展延工期，依數量及工率計算，應展延工期19天等語。被上訴人公司主張鋼軌樁非主要徑作業，係併主體工程施作，且監造日報表僅有鋼軌樁施工紀錄3天，故不同意展延工期等語。
⒉依監工日報表記載，鋼軌樁打設確實與開挖、打碎硬石交錯
並行作業，由於硬石方開挖展延工期66天，大於鋼軌樁施工所需工期，故鋼軌樁打設為並行作業非屬要徑工作，應無須展延工期。此亦經公程會鑑定同認：「清水池打設鋼軌樁為新增工項，依數量及工率計算須工期19天，惟其與開挖及打碎硬石方交錯並行，工期少於開挖硬石方所需工期66天，故鋼軌樁為並行作業非屬施工要徑，無須給予展延工期」，上訴人就該鑑定結果於本院審理中亦陳明並無異議。
(四)有關棄土場部分：尋覓棄土場是何人之義務？另無法覓得棄土場，是否導致上訴人無法處理剩餘之土石方？是否導致系爭工程之PC路面、蓮花池及圍牆無法施工？若有，合理應展延工期若干天？⒈94年8月23日上訴人公司發函被上訴人公司申報剩餘土石方
必須外運處置。95年3月1日被上訴人公司始同意變更設計新增土石方費用，並同意剩餘土石方運離工期10天。上訴人主張剩餘土石方未運離導致後續水蓮池、圍牆及PC道路無法施工，自3月1日起至3月10日獲雲林縣政府同意清運申請之10天等待期亦須給予展延工期。被上訴人公司則主張尋覓棄土場為廠商責任，水蓮池、圍牆及PC道路非要徑工程，上訴人並未提出影響工期佐證等語。
⒉查系爭工程租地土方暫置場位於工地南側，剩餘土石方出土
必須經水蓮池位置及場內道路，顯示剩餘土石方出土確實影響水蓮池及部分之圍牆與PC道路之施工。又監工日報表記載，95年3月10日雲林縣政府同意清運申請後開始清運剩餘土石方，水蓮池、圍牆及PC道路至95年4月3日開始施工，4月21日報竣工完成，同時間工作項目僅為持續辦理整場運轉測試。系爭工程契約總價包含整廠試車費一式，惟核閱囑託鑑定附件資料未見整廠試車有關工作內容規定及實際試車情況紀錄，堪認95年4月3日至4月21日之整場運轉測試工作係上訴人辦理未完成之契約工作，水蓮池、圍牆及PC道路即屬並行施工，並無須給予展延工期。此部分經公程會鑑定結果認定：「95年3月1日水公司同意變更設計新增土石方費用後，尋覓棄土場方屬乙男公司責任。而剩餘土石方未運出確實影響水蓮池、圍牆及PC道路施工。水公司延遲7個月始同意棄土變更設計，導致乙男公司不能提早辦理棄土場申請及後續施工，惟若乙男公司仍有契約未完成工作與棄土場申請及後續施工要徑並行辦理，則無須給予展延工期；否則應詳予檢討影響程度，再核給適當工期為宜；否則應從94年8月23日乙男公司發函水公司申報剩餘土石方必須外運處置起，檢討剩餘土石方清運對後續工項之影響程度，給予適當工期」。就上訴人如有契約未完成工作，則無須給予展延工期部分與本院上揭認定亦同；其雖另以否則應檢討影響程度展延工期云云，然上訴人就上揭鑑定無須展延工期部分已陳明無異議，並未再爭執或提出其他證據供調查，則此棄土場部分應認並無展延工期必要。
(五)基上，就上訴人主張之「鋼軌樁」、「棄土場」部分並無展延工期之必要，就「打碎硬石方」部分除再為展延4天外，其餘部分之主張均非有理由，不能准許，其主張之「鄰地使用權」部分則應展延100.5天，「打碎硬石方」應再展延4天，合計104.5天，以結算總價1億2174萬8515元計算則為1272萬2720元（000000000×0.001×104.5=00000000，元以下四捨五入），此部分主張則屬有據，應予准許。
七、上訴人如有歸責逾期完工之情事，按逾期日數每日依結算總金額千分之1計算逾期違約金是否過高？應否酌減？
(一)按當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第252條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準。惟此項規定僅係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。倘債務人於違約時，仍得任意指摘原約定之違約金額過高而要求核減，無異將債務人不履行契約之不利益歸由債權人分攤，不僅對債權人難謂為公平，抑且有礙交易安全及私法秩序之維護（最高法院92年度台上字第2747號、93 年度台上字第909號判決參照）。
(二)次按，違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第250條第2項定有明文。是違約金有賠償性違約金及懲罰性違約金，其效力各自不同。前者以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額。後者以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償。當事人約定之違約金究屬何者，應依當事人之意思定之。如無從依當事人之意思認定違約金之種類，則依民法第250條第2項規定，視為賠償性違約金（最高法院81年度台上字第2484號、86年度台上字第1620號判決要旨參照）。查依系爭工程契約第17條約定：「逾期違約金，以日為單位，乙方如未依照契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依結算總金額千分之1計算逾期違約金....。
逾期違約金之總額....以結算總金額之百分之20為上限....。....乙方履約有遲延者，在遲延中，對於因不可抗力而生之損害，亦應負責....」之文意觀之，可知被上訴人於上訴人遲延完工時，除得請求支付違約金（逾期罰金）外，尚得請求損害賠償，揆諸上開規定及判決意旨說明，足認系爭工程契約之違約金，核屬懲罰性違約金至明。既係懲罰性違約金，自無以被上訴人所受損害為違約金數額之核定之依據。且上訴人就其所主張違約金過高應予酌減之事由，僅謂其克服萬難，努力推動工程，竭盡全力終將本工程完成並驗收，所增加之費用除部份辦理追加填補外，亦由其自行吸收，損失不貲及被上訴人並未遭受任何損害云云，然上訴人所言，尚非依一般客觀之事實、社會經濟狀況、當事人實際上所受損害及債務人如能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益等衡量標準之違約金過高之利己事實，而為舉證，而系爭工程係屬公共工程，逾期完工對社會經濟及民生用水，影響至為廣大。況上訴人就上開違約金之約定，原依當事人契約自由及私法自治原則而於訂約時，既已本諸自由意識及平等地位自主而為決定，揆諸上揭說明，兩造均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重。是上訴人此部分違約金過高應予酌減之主張，並非有理。
八、綜上所述，上訴人本於承攬契約及民法第490條、第505條規定請求給付工程款2088萬8505元及自97年1月11日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，其中於應展延工期
100.5天之1272萬2720元及自97年1月11日起算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與舉證，核與判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 12 月 20 日
民事第四庭 審判長法 官 陳蘇宗
法 官 吳美蒼法 官 林欽章以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 蔡嘉萍中 華 民 國 100 年 12 月 23 日
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