臺灣高等法院臺中分院民事判決 98年度建上字第61號上 訴 人 聯億建設有限公司法定代理人 戊○○法定代理人 丁○○法定代理人 乙○○法定代理人 丙○○法定代理人 曾嘉璋訴訟代理人 劉佳田律師被上訴人 偉創營造有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 何立斌律師訴訟代理人 蔡得謙律師上列當事人間確認法定抵押權存在事件，上訴人對於中華民國98年5月22日臺灣臺中地方法院97年度訴字第2654號第一審判決提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回台灣台中地方法院。
事實及理由
一、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必要時為限，民事訴訟法第四百五十一條第一項定有明文。又按當事人於訴訟未經合法代理者，其判決當然為違背法令，民事訴訟法第469條第4款亦定有明文。又按解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算。又解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散。又前條解散之公司，在清算時期中，得為了結現務及便利清算之目的，暫時經營業務。又公司經中央主管機關撤銷或廢止登記者，準用前三條之規定（即公司法第24、25、26條）。又有限公司變更章程、合併、解散及清算，準用無限公司有關之規定，公司法第24條、第25條、第26條、第26條之1及第113條分別定有明文。再按公司法第79條明定：「公司之清算，以全體股東為清算人。
但本法或章程另有規定或經股東決議，另選清算人者，不在此限」。又公司法第80條規定：「由股東全體清算時，股東中有死亡者，清算事務由其繼承人行之；繼承人有數人時，應由繼承人互推一人行之」；又上開規定，依公司法第113條規定，於有限公司準用之。申言之，於有限公司之清算程序，除公司法或章程另有規定或經股東決議，另選清算人外，應以全體股東為法定清算人；又法定清算人之股東中有死亡者，清算事務由其繼承人行之；又繼承人有數人時，應由繼承人互推一人為法定清算人。
二、經查，本件上訴人聯億建設有限公司業經主管機關廢止登記在案，有經濟部民國（下同）93年4月29日經授中字第0933467587號函文附卷可稽（見本審卷第65頁），揆諸首開說明，應準用無限公司規定進行清算，於清算範圍內視為尚未廢止登記。又上訴人公司為有限公司，經主管機關廢止登記後，並未選任清算人，有原法院民事紀錄科查詢表附卷可證（見原審卷第72-74頁），而該公司章程亦未規定清算人之產生方式，依上開規定，應準用無限公司之規定即以全體股東即董事戊○○及股東乙○○、丁○○、曾子怡、丙○○等四人為清算人，亦有上訴人公司變更登記事項卡在卷可稽（見原審卷第53-54頁）。然查股東曾子怡業早於本件訴訟起訴前即96年2月7日死亡，並由其父母曾嘉璋、戊○○為法定繼承人，有相關戶籍謄本及繼承系統表在卷可按（見本審卷第51-53頁；第64頁）。又查股東曾子怡之法定繼承人為曾嘉璋、戊○○，並推舉曾嘉璋為上訴人公司之法定繼承人，有推舉書乙件在卷可佐（見本審卷第63頁），揆諸上開說明，應由股東曾子怡之繼承人曾嘉璋任上訴人公司法定清算人。然查原審既認定上訴人公司經主管機關廢止登記，應行清算程序，並應以全體股東即董事戊○○及股東乙○○、丁○○、曾子怡、丙○○為法定清算人，並認定股東曾子怡業已死亡云云，卻漏未補正由股東曾子怡之繼承人曾嘉璋為上訴人公司之法定清算人，即逕為辯論判決，揆諸首開說明，原判決其訴訟程序自屬有重大之瑕疵，基此所為之判決，亦屬違背法令。再者，上訴人公司拒絕依民事訴訟法第451條第2項規定，補正該瑕疵，有筆錄可參（見本審卷第36頁），則為維持審級制度，自有將本事件發回原審法院更為裁判之必要。是應將原判決廢棄，發回原審法院重行審理，並不經言詞辯論為之。
三、據上論結，本件上訴為有理由，並依民事訴訟法第四百五十一條第一項、第四百五十三條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 8 月 3 日
民事第七庭 審判長法 官 童 有 德
法 官 曾 謀 貴法 官 陳 繼 先以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 陳 三 軫中 華 民 國 98 年 8 月 3 日
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