臺灣高等法院臺中分院民事判決 98年度建上字第70號上 訴 人 德昌營造股份有限公司法定代理人 黃政勇訴訟代理人 潘正雄 律師
李郁芬 律師被 上訴人 內政部土地重劃工程處法定代理人 廖述培訴訟代理人 陳日炘 律師上列當事人間請求給付承攬報酬事件，上訴人對於民國98年6月23日臺灣臺中地方法院97年度建字第28號第一審判決提起上訴，本院於99年11月30日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面本件被上訴人法定代理人原為蕭輔導，已於民國（下同）九十九年八月五日變更為廖述培，並經其具狀聲明承受訴訟，應予准許；又於第二審為訴之追加或變更，非經他造同意，固不得為之，但有第255條第1項第2款「請求之基礎事實同一」之情形者，不在此限。民事訴訟法第446條第1項定有明文。本件上訴人於上訴程序中追加提出類推適用民法第509條規定，請求被上訴人給付承攬報酬即上訴人額外支出之管理費用，因其請求之基礎事實同一，不須被上訴人同意，故應准許其追加，均合先敘明。
貳、實體方面
一、上訴人主張：兩造於民國（下同）90年11月8日簽訂工程契約書，由上訴人承攬臺中縣烏日鄉高鐵臺中車站特定區區段徵收公共工程第3標工程（下稱系爭工程，工程內容為整地、道路、停車場、雨水、污水、自來水、預埋照明管路及傳統管線等），約定工程總價新台幣（下同）643,000,000元，並應自開工之日起750日曆天內完工，原訂完工日期間為93年1月15日。系爭工程於94年10月17日申報完工，並於95年6月1日經被上訴人驗收合格並認定未逾期，其驗收結算總價為638,202,341元。惟系爭工程自上訴人90年12月27日開工後，陸續因被上訴人機關未及時完成鑑界、收方作業之前置程序、未及時交付工地供上訴人施工，及被上訴人機關徵收拆除作業延誤等非可歸責於上訴人之事由，而展延工期642天（自93年1月16日起至94年10月17日，分3次由被上訴人機關核准展延。第1次：93年1月16日至93年7月31日，第2次：93年8月1日至94年9月8日，第3次：94年9月9日至94年10月17日），致上訴人因而延展工期期間，仍須為持續施工、指派工地負責人率同所屬員工完成該工程，因而增加如原判決附表所示、原合約所無法預期之額外展延工期管理成本費用。依兩造契約之解釋、情事變更之原則，上開增加之管理成本，上訴人得請求被上訴人依約給付，及聲請法院依情事變更原則增加給付之金額；再者，第1次、第2次展延工期係因被上訴人機關未依系爭工程採購契約書第9條第21款之約定交付土地由上訴人施工，致上訴人無法依契約本旨按施工計畫施工，係屬因可歸責於被上訴人機關之事由致給付不完全，致上訴人受有因此增加第1、2次展延工期期間（93年1月16至94年9月8日）費用之損害，爰依承攬報酬請求權、不完全給付損害賠償請求權，請求被上訴人給付23,393,576元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並准供擔保宣告假執行。
二、被上訴人則以：依上訴人公司92年8月7日（92）德營字第928284號函，及上訴人於工程決算書之「工程竣工計價單」上記載「本單所列計價款已核對無誤」等語，已足認上訴人公司已表明放棄因展延工期所生之管理費用，而生失權之效果，另第3次展延（94年9月9日至94年10月17日），係增加道路工程項下之中央分隔島「高壓植草磚及植草」工項，當時即已約定增加之工項施作期限為94年9月9日至94年10月17日，該增加之工項，並已在工程結算時加計10%之工程管理費，當然不得再重覆請領管理費。又上訴人主張之展延因素（除天候因素外）多為工程介面之衝突問題，被上訴人依約得指示上訴人對施工計畫作必要之修正，上訴人展延工期本屬原契約所訂之義務，而非訂約時所無法預料；上訴人所主張之工程管理費占系爭工程契約結算金額之比例不高，且因系爭工程工期展延，上訴人額外受有36,190,876元物價指數調整工程款之利益（即結算金額加給物價指數調整工程款）、工程結算金額加計「工地辦公室及設備費」之利益（由原契約25個月調整為45.5個月計給）、免受逾期違約罰款之利益，被上訴人並因工期展延蒙受「整體工程無法如期使用」之損害，整體比較，並無「顯」失公平之情事，與情事變更原則之要件不符，不得依民法第227條之2聲請增加給付。且本件承攬報酬係依所約定的工作物雙方預立之詳細價目表之工作價目給付，與上訴人為完成工作物實際支出之成本多少無關，管理費概依工程決算之總價10%計算，與工期長短無涉；又因施工障礙之工項既暫緩施作，上訴人亦因而暫時節省該部分工項之費用，僅生在取得施工介面後實際施工時遞延支出之效果，原判決附表所示之金額及各該憑證，被上訴人均否認為真正，所支出之費用，並需與工期展延有因果關係始得請求，上訴人所列除部分屬展延工期遞延支出之費用外，並未證明與工期展延有何因果關係，爰均予否認。再上訴人主張展延工期衍生時間成本請求補償，性質與民法第507條第2項之損害賠償請求權類似，依民法第514條第2項之規定，應適用1年之短期時效，即使自系爭工程驗收完成之95年6月1日起算，上訴人之請求權亦已罹消滅時效等語，資為抗辯。
三、原審以上訴人之訴為無理由而判決上訴人敗訴，上訴人不服提起上訴，聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人23,393,576元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢訴訟費用由被上訴人負擔。㈣上訴人願供擔保，請准宣告假執行。其陳述除與原判決記載相同者予以引用外，另補稱：
㈠兩造承攬契約原約定總工程天數為750天，然施工期間卻因
不可歸責上訴人事由（其中多數係屬被上訴人未完成其應負之協力義務），經上訴人報請被上訴人核准展延工期達642天，達原約定總天數之85%，而依社會通念及工程慣例，承攬人於工期展延期間，仍須投入相當之人力、物力及時間，勢必增加額外之成本及費用，就上開費用，依類推適用民法第509條及民法第491條第1項規定，及適用情事變更原則、不完全給付債務不履行之損害賠償請求權等規定，上訴人當然得向被上訴人請求給付。
㈡按給付義務，係為實現財貨安排目的（給付目的）之義務，
當事人基於私法自治原則，訂立契約互為財貨之交換，追求彼此之利益，即須藉給付義務之履行而達其目的，給付義務以當事人意思為其正當性基礎。給付義務可分為主給付義務與從給付義務（又稱獨立之附隨義務），前者乃為債之關係（尤其是契約）固有、必備，並用以決定債之關係（契約）類型之基本義務（要素債務）。後者乃在於確保債權人利益能夠獲得最大之滿足，目的為補助主給付義務，不在決定債之類型，其可依法律明文規定、當事人約定、誠信原則解釋而來。查上訴人（承攬人）依約有完成工作之義務，被上訴人（定作人）有給付報酬之義務，固為本工程契約之主給付義務，惟依卷附工程採購契約第9條第21項約定「契約使用的土地，由機關於開工前提供，其地界由機關指定。該土地之使用如有任何糾紛由機關負責，其地上（下）物的清除，除另有規定外，由機關負責處理」，此乃被上訴人應負鑑界、點交、徵收拆除義務，為補助主給付義務而特別約定之從給付義務，以確保契約利益及目的完成。然被上訴人違反約定之從給付義務，未完成鑑界、導線控制點測量、樁位點交、座標、徵收拆除作業等，致影響上訴人於契約利益及承攬工作之即時完成，且於工期展延期間，仍須投入相當之人力、物力及時間，增加額外之施工成本及費用，則被上訴人違反契約所定從給付義務之所為，自應構成不完全給付，上訴人應得請求被上訴人賠償所受損害。
㈢本件工程採購契約第7條第6項約定：「契約履約期間，有下
列情形之一，確非可歸責於廠商，而需展延工期者，廠商應於事故發生或消失後，儘速以書面向機關申請展延工期，不計算逾期違約金：（1）發生不可抗力之事故。（2）機關要求全部或部分停工。（3）因辦理設計變更或增加工程數量。（4）機關應辦事項未及時辦妥。（5）由機關自辦或機關之其他廠商承包契約相關工程之延誤而影響履約之進度者。
（6）其他非可歸責於廠商之情形，經機關認定者」。是以工期之延長屬被上訴人之權限，且限於非可歸責於上訴人之事由致工程無法於約定期限內完成時，上訴人始得請求被上訴人延長工期，且不計算逾期違約金。惟承攬人在工期展延期間，所增加額外之費用應如處理？系爭工程合約完全未約定，此應屬「契約漏洞」，而有依誠信原則及交易慣例，以「補充之契約解釋原則」方法填補之必要。本件展延工期之事由，均屬被上訴人應辦事項，被上訴人對於上訴人因而額外支出之管理費用，自應加以補償始符公平。上訴人應得類推適用民法第509條規定，請求被上訴人給付。
㈣兩造契約施工規範所載：「承包商應認定已將所有天候狀況
考慮在內，不論其為任何原因所引起，包括地震、霪雨、溫度、強風、颱風或其他任何天候之現象，由此類原因所造成之延誤、損壞或中斷，除非契約中特別規定，機關將不給予任何方式之補償」、「本工程如須與其他工程同時施工時，承包商應與其他工程承造人互相協調合作，避免施工衝突、互相干擾、或作不必要之挖掘修補等，以期全盤計劃之順利完成。各承包商之間，如有爭議，應遵從工程司之安排、調度與裁決，不得異議，亦不得向機關要求補償」。係指發生天災或平行介面承包商彼此間衝突等情，然本件工期展延原因，第一次乃因未完成鑑界、導線控制點測量、樁位點交、座標、徵收拆除作業等，第二次因台一乙線施工延誤、徵收拆除作業遲誤，第三次因中央分隔島植草磚變更設計，均與前揭天災或平行介面承包商彼此間衝突等無涉。其中徵收拆除作業遲誤，係可歸責於被上訴人事由。原判決援引與本件爭議無關之上開約定，謂兩造已「特別約定」被上訴人無庸補償之理由云云，實屬嚴重謬誤。況上開約定之不得提出要求補償，係屬「損害賠償」性質，要與本件上訴人請求管理費用之「報酬」不同，原審誤引上開約定，為被上訴人無庸給付本件承攬費用報酬之依據，實無足採。又前揭施工規範，係被上訴人片面訂定，其性質為定型化契約條款，竟完全免除被上訴人之責任，對上訴人顯非公平，依民法第247-1條規定，亦屬無效。
㈤再依民法第227-2條規定之「情事變更，非當時所得預料」
，在工程契約，應指該情事變更情況，非承包商於締約時所能預見，或雖可預見，然其無法採取合理防止損失、損害之發生，致損害超越所預期可期待之範圍者而言。本件工程展延時間達原合約工期之85%，上訴人投標時，無從預見各展延工期之事由，亦無從預見展延如此之久，顯已超過一般有經驗承包商所得合理預見，上訴人自得援引該條「情事變更原則」之規定，請求增加給付。
㈥本件上訴人請求管理費用之性質，應屬承攬人之報酬請求權
，其時效為2年。縱認此項請求權，非屬承攬人之報酬請求權性質者，因參諸現行法規定，並無其他可資作為上訴人請求被上訴人補償之任意規定，此時自應依契約之法律關係，補充之契約解釋方法，填補兩造間契約漏洞，其消滅時效應依民法第125條規定為15年，被上訴人抗辯稱上訴人之損害賠償請求權，已罹於1年之短期消滅時效云云，洵不足採。㈦基上說明，上訴人依不完全給付損害賠償請求權，或依兩造
間承攬契約約定，類推適用民法第509條或適用民法第491條，或依民法第227-2條「情事變更原則」規定，請求被上訴人給付本件因展延工期致額外支出之管理費用，應屬有據。而上訴人所得請求之金額，應以原合約利潤管理費金額，其中管理費佔2分之1，以展延工期多增加85.6%之施工期間為計算，總計本工程因展延工期所增加管理費為20,366,716元，另再加計於展延工期期間，為完成工程所支應各項必要費用等，總計為23,393,576元。為此上訴人聲明請求被上訴人應給付23,393,576元，以維權益。原審援引被上訴人自行擬定，顯有契約漏洞且顯失公平之契約條款約定，以兩造間契約條款已明定上訴人不負逾期違約金責任、上訴人不得請求被上訴人補償為由，駁回上訴人之請求，顯屬率斷違誤。
四、被上訴人答辯聲明求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利之判決，被上訴人願供擔保請准免為假執行。其陳述除與原判決記載相同者予以引用外，另補稱：
㈠上訴人於原審並未以「類推適用民法第509條」為訴訟標的
即請求權基礎，渠於第二審程序中追加提出「依類推適用民法第509條」、「核其性質，上訴人應得類推適用民法第509條規定，請求被上訴人給付承攬報酬即上訴人額外支出之管理費用」，如其真意為訴之追加，被上訴人礙難同意。
㈡本件工程決算明細表為上訴人製作、用印，經被上訴人審核
後而為日後系爭工程決算書之一部，且兩造工程竣工計價書中載有：「民國90年12月27日開工、民國94年10月17日竣工、民國95年6月6日：：：函准驗收合格辦理」等履約期程，包含系爭展延工期。備註欄內更載有：『本單所列計價款已核對無誤』，並經上訴人及其法定代理人用印，亦有工程竣工計價單可稽。按該工程竣工計價書所列計價款，係層層計自上訴人製作之驗收後之工程決算明細表之數理上之總和，既為兩造於工程竣工計價單所確認而「核對無誤」並經上訴人及其法定代理人用印，附載於系爭工程決算書內，成為系爭工程決算書之一部，而該工程決算書並經被上訴人重劃處函送予上訴人公司。故縱使上訴人事後另就系爭展延工期管理費提起本件請求，佐以上開上訴人函文表示拋棄展延工期所衍生之管理費用乙節，上訴人亦因上項「本單所列計價款已核對無誤」，而生拋棄或失權之效果。
㈢上訴人雖謂「竣工計價單：：：並無任何上訴人拋棄展延工
期增加費用之文字」云云。惟按兩造「竣工計價單」中既載有上述履約期程，包含系爭展延工期，則系爭工程之所有管理費，已加總於「竣工計價單」所列計之數額中而「核對無誤」甚明。上訴人就超過此數額之管理費部分，當然默示已有拋棄或生失權效力。上訴人既不否認「竣工計價單」所載之期程，包含系爭展延工期，卻另行割裂謂「並無任何上訴人拋棄展延工期增加費用之文字」云云，尚非可採。
㈣系爭契約施工規範第壹篇總則第一章1.2工程範圍：「承包
商應認定已將所有天候狀況考慮在內，不論其為任何原因所引起，包括地震、霪雨、溫度、濕度、強風、颱風或其他天候現象。由此類原因所造成之延誤、損壞或中斷，除非契約中特別規定，機關將不給予任何方式之補償」規定。另第壹篇總則第四章工程管理4.6規定「本工程如須與其他工程同時施工時，承包商應與其他工程承造人互相協調合作，避免施工衝突、互相干擾、或作不必要之挖掘修補等，以期全盤計畫之能順利完成。各承包商之間如有爭議，應遵從工程司之安排、調度與裁決，不得異議，亦不得向機關要求補償」。則上訴人因配合各項天候、工程介面時程而施作系爭工程所致延展工期，本即屬其原訂之契約義務。
㈤上開施工規範不屬定型化契約。按高鐵5個車站區段徵收工
程，為國家重大建設工程，就16個土木標而言，其發包執行前，為設計標階段。各土木標之設計圖說、預算、施工規範、擬約等設計階段，均另外由內政部另以設計標之程序招標辦理，各土木標之前階段即設計標之得標廠商（工程顧問公司）皆有不同，該等設計廠商對於各土木標所要求之契約及施工規範亦有所出入，故非屬定型化契約。而針對類似「棄權事項」是否屬「附合約定」爭議，參最高法院94年台上字第1號判決「本件被上訴人係醫療機構，以從事醫療為其業務；上訴人係以承包工程、營繕工程為其經營業務，係全國具知名度之營造業者。以被上訴人就所定作之系爭工程，發包予上訴人承攬而言，係偶而為之，應（非）屬消費者之一方；上訴人係屬工商企業之一方，以其所經營業務與被上訴人簽訂工程契約書，對於契約內容是否顯失公平，知之甚稔。上訴人於簽訂工程契約書，對於第27條：『契約簽訂後經六個月，因甲方原因未能開工者，乙方得要求無條件解除契約。工程因故停工或延期開工，乙方願放棄任何加價或補償損失之要求』之約定，非無磋商、變更之餘地，尚難認係被上訴人一方預定契約之條款，即屬民法第247-1條所規定之附合契約，已臻明確，自無消費者保護法、公平交易法規定之適用。上訴人主張是項約定係屬附合契約，應為無效，自非可採」意旨即明。再公共工程招標文件公開閱覽制度實施要點：「一、為推動公共工程招標作業公開化、透明化，藉由招標文件公開閱覽，徵求廠商或民眾意見，提升公共工程規劃設計品質，並減少招標及履約爭議，特訂定本要點。三、公開閱覽之文件，包括下列項目：㈠工程圖說樣稿（包括位置圖、工程圖樣、工程規範、材料或設備規範、施工說明書等）。㈡契約樣稿」一節，而本件被上訴人於本件工程之招標文件公開閱覽期間，就關於系爭工程之施工規範等之相關規定，均顯示於公開閱覽之招標文件中，於投標前，上訴人等投標廠商有充分時間審閱招標文件，能對於各招標文件內容事先了解熟稔，廠商除可自由選擇是否參加投標，亦可自由依據契約條件決定標價金額，均在自由意志下，並非無從選擇締約對象。故本件施工規範，非屬民法第247-1條所規定之附合條約之情形。廠商既得以書面向招標機關請求釋疑（政府採購法第41條第一項參照），承包商在契約之簽訂過程中，並非全然處於僅能就招標機關擬妥之契約內容表示締約與否之不利地位，仍得就系爭契約內各項約款是否合乎其利益加以磋商，此與定型化契約乃由經濟上強者預定契約條款，他方幾無磋商變更之餘地者，大相逕庭。本件如反乎上開施工規範規定，對於已為審慎周詳履約風險評估後選擇提高標價或不為投標之其他未得標廠商，亦顯失公平。
五、兩造前揭主張及抗辯，雙方對於下列事項不爭執，應得採為判決之基礎：①兩造於90年11月8日簽訂系爭工程採購契約，由上訴人承攬台中縣烏日鄉高鐵台中站特定區區段徵收公共工程，約定工程總價643,000,000元，上訴人應自開工之日起750日曆天內完工。該工程採購契約之工程地點：「臺中縣烏日鄉高鐵台中車站特定區」、工程範圍：「二號道路（台一乙）以南及站二道路以西部份，面積約58.7公頃」、工程內容：「整地、道路、停車場、雨水、污水、自來水、預埋照明及傳統管線」。契約之內容，如上訴人提出之契約影本。②系爭工程於90年12月27日開工，原訂完工期日為93年1月15日，嗣上訴人申請展延工期，被上訴人核准給予展延工期共3次（合計展延642天）。第1次展延：自93年1月16日起至93年7月31日止，共199天。第2次展延：自93年8月1日起至94年9月8日，共404天。第3次展延：自94年9月9日起至94年10月17日，共39天。系爭工程嗣於94年10月17日申報完工，並於95年6月1日經被上訴人完成驗收，且認定無逾期，其驗收結算總價為638,202,341元，內含36,190,876元物價指數調整工程款。③前開展延之原因第1次為未完成鑑界、導線控制點測量、樁位點交、座標、徵收拆除作業。第2次為台一乙線施工延誤、徵收拆除作業遲誤等原因。第3次為中央分隔島植草磚變更設計、颱風。④系爭工程範圍內界址及毗鄰之厝仔堤防新建工程配合事項，於91年1月21日由內政部地政司區段徵收科、重劃工程局、臺中縣政府、大里地政事務所及上訴人公司等單位進行會議，決議「本區域內保留區部分之樁位系統請以大里地政事務所重測後之樁位成果圖表為準，至於將來施工時請德昌公司注意銜接問題」，並由被上訴人於91年1月23日函請臺中縣政府派員辦理鑑界。⑤系爭工程進行中，上訴人於92年8月7日以（92）德營字第928284號發函被上訴人稱：「：：：六、有關延展工期所衍生之管理費用將由本公司自行吸收」，其內容如原審卷㈠第53、54頁。⑥上訴人97年1月24日系爭工程決算書之「工程竣工計價單」（依上訴人所製作，經被上訴人審核之「工程結算明細表」編造而成）上記載「本單所列計價款已核對無誤」。其內容如原審卷㈠56頁所示。⑦上訴人於92年9月17日以（92）德營字第0911號發函被上訴人稱：「本公司自90年12月18日承攬旨揭工程（指系爭工程）以來，即積極依約施作，目前進度已完成52.05%，但工程款貴局僅撥放至24.05%，相差之工程款項約為154,623,543元」。⑧被上訴人辦理臺灣地區區段徵收土地開發工程，於88年至95年間各採購標案中履約期限及是否逾期完工之情形，如原審卷㈡第41頁被上訴人所發函文所示。茲兩造所爭執之重點為：⑴本件上訴人所請求之展延工期管理費，有無情事變更原則之適用？此展延工期管理費是否得依民法第491條第1項規定，視為被上訴人允給之報酬？⑵被上訴人對於前揭第1、2次展延工期之原因，是否係可歸責於被上訴人之事由致給付不完全？第3次展延工期39天，係因增加施作道路工程項下之中央分隔島「高壓植草磚及植草」工項因素所致，上訴人是否可請求此增加工項「高壓植草磚及植草」之管理費用？⑶上訴人主張類推適用民法第509條規定，請求被上訴人給付承攬報酬即其額外支出之管理費用，有無理由？⑷上訴人主張兩造契約施工規範，係被上訴人片面訂定，其性質為定型化契約條款，竟完全免除被上訴人之責任，對上訴人顯非公平，依民法第247-1條規定，亦屬無效，有無理由？爰審酌判斷如下：
㈠按民法第227條之2第1項規定，契約成立後，情事變更，非
當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人始得聲請法院增減其給付或變更其他原有之效果。此情事變更原則之適用，旨在對於當事人就締約當時所不可預見之情事劇變，依一般社會通念足認一方所受之損失，與他方所得不預期之利益間顯失公平，本於誠信原則、衡平法理予以救濟。本件兩造所立系爭工程合約書第七條㈥1記載：「工程延期：契約履約期間，有下列情形之一，確非可歸責於廠商，而需展延工期者，廠商應於事故發生或消失後，儘速以書面向機關申請展延工期，不計算逾期違約金。⑷機關應辦事項未及時辦妥、⑸由機關自辦或機關之其他廠商承包契約相關工程之延誤而影響履約進度者」。又系爭契約施工規範第壹篇總則第一章1.2工程範圍2.記載：「承包商應認定已將所有天候狀況考慮在內，不論其為任何原因所引起，包括地震、霪雨、溫度、強風、颱風或其他任何天候之現象。由此類原因所造成之延誤、損壞或中斷，除非契約中特別規定，機關將不給予任何方式之補償」；第四章工程管理4.6記載：「本工程如須與其他工程同時施工時，承包商應與其他工程承造人互相協調合作，避免施工衝突、互相干擾、或作不必要之挖掘修補等，以期全盤計畫之順利完成。各承包商之間如有爭議，應遵從工程司之安排、調度與裁決，不得異議，亦不得向機關要求補償」。系爭契約施工規範係用以補充原工程合約規定之不足，為兩造所簽定系爭契約內容之一部，兩造於簽定系爭工程合約時，既已針對系爭工程可能導致之工程延期、不可歸責於上訴人事由之停工，約定有處理方式，顯見兩造對於系爭工程可能於工程施作期間發生鑑界、收方作業前置程序、未及時交付工地、平行介面包商未及時完成施作、部分工地受被上訴人其他工程影響無法及時施作、地下管線繁多影響開挖、變更設計、徵收拆除作業等變故已有相當預見之可能性，否則無由於磋商該重大公共建設合約時，特別將上述事由逐一列入系爭契約施工規範中納為系爭契約之一部。且上訴人係承攬工程為常業之營造公司，對於公共工程之承包素孚經驗，就公共工程施作中，猶須相關公共行政部門、承包建商間相互配合、協調之實務運作常態，必當有所知悉。並鑑於公共工程建設因事涉國家、社稷公益層面之機能，兩造始於系爭工程契約中特別約定，就前揭不可歸責於上訴人之因素所致之工程延期，為兼顧兩造之利益，一方面約定上訴人不負逾期違約金責任，另一方面約定被上訴人不予補償，均足以說明兩造對於可能發生之工期展延變故業已於事先達成相互讓步之共識，是以難謂上訴人就工期之展延無法預料，而有情事變更原則之適用。況上訴人投標前，均得審慎評估系爭工程施作之風險與利潤，並將此風險反應在其願意投標之底價或締約之報酬中，是上訴人為求得標，自應透過成本之控制或利潤之壓縮等方式競價投標，其中關於工期延宕所生之風險管控，亦係成本控制之精髓所在，甚至為營造業提升競爭力之核心能力，上訴人對於工程展延等因素既已有預見之可能性，自應透過保險轉嫁或器械、人力調度妥適分配風險，殊不應於事後任意主張情事變更原則，片面請求變更原工程契約之拘束力。另系爭工程雖因工期展延，但上訴人亦已額外受有36,190,876元物價指數調整工程款之利益（即結算金額加給物價指數調整工程款）、工程結算金額加計「工地辦公室及設備費」之利益（由原契約25個月調整為45.5個月計給）、免受逾期違約罰款之利益，而被上訴人則因工期展延蒙受「整體工程無法如期使用」之損害，是以並無「顯」失公平之情事，亦與情事變更原則之要件不符。從而，上訴人主張系爭工程契約有情事變更原則之適用，應依民法第227條之2請求增加給付，尚無足採。㈡系爭展延工期管理費是否得依民法第491條第1項規定，視為
被上訴人允給之報酬？按契約解釋，固須探求當事人立約時之真意，但契約文字業已表示當事人之真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解。系爭工程承攬契約本於公共工程之公益性，除明白約定報酬（包括管理費）給付之時間及計算方式、數額外，尚就不可歸責於上訴人之因素所致之工程延期，明確約定上訴人不負逾期違約金責任，被上訴人亦不予補償，並經被上訴人依約給付原定報酬完畢，且本件核無「如被上訴人不額外給付展延工期費用23,393,576元，則上訴人即不為被上訴人完成系爭工程」之情形。是以系爭展延工期管理費不得依民法第491條第1項規定，視為被上訴人允給報酬。尤其兩造間既於系爭工程契約內明文約定「機關應辦事項未及時辦妥、由機關自辦或機關之其他廠商承包契約相關工程之延誤而影響履約進度者」，所致之工程延期，約定有處理方式，即上訴人不負逾期違約金責任，被上訴人不予補償。且上訴人就被上訴人對於工程之調度不得異議，亦不得要求補償。此約定內容復未因情事變更原則而排除其適用，上訴人自不得依民法第491條第1項規定，以展延工期管理費視為被上訴人機關允給報酬而為請求。
㈢對於系爭工程第1、2次展延工期之原因，是否係可歸責於被
上訴人之事由致給付不完全？按民法第507條第2項規定，工作需定作人之行為始能完成者，定作人不為協力時，除契約特別約定定作人對於承攬人負有必要協力之義務外，僅生承攬人得否依該條規定解除契約之問題，不構成定作人給付遲延或不完全之責任。本件系爭工程之進行縱需被上訴人交付土地、指定地界，然被上訴人於系爭工程契約中所負之主給付義務應係給付報酬，其交付土地、指定地界之協力行為，僅係對己義務或不真正義務，不具定作人給付義務之性質。系爭工程契約雖約定契約使用的土地，由機關於開工前提供、其地界由機關指定，然此交付工地、指定地界之行為，尚不得定性為被上訴人之協力義務，工作需定作人之協力行為始能完成者，定作人之協力行為並非其義務，縱不為協力行為，亦不構成債務不履行。是以上訴人主張被上訴人對於第
1、2次展延工期之原因，係可歸責於被上訴人之事由致給付不完全，而請求系爭展延工期管理費，亦非有據。
㈣又系爭工程因增加施作道路工程項下之中央分隔島「高壓植
草磚及植草」，而為第3次展延工期，自94.09.09起至94.10.17止共39天，此為原契約估價單所無，而為決算明細表所增列之工項。依被上訴人所提此部分資料（原審被證13），兩造係在完成議價作業後，由上訴人提報該施工時程110天，扣除重疊工期56天，請求展延54天，經被上訴人以94年8月25日地工市字第0940009729號函表示同意展延39天即展延至94年10月17日。即兩造已約明此等增加施作「高壓植草磚及植草」項目之施作期限自94年7月15日起至94年10月17日為止，上訴人遂據以申請第3次展延工期，事後並於請領此增加工項「高壓植草磚及植草」之工程款中，加計10%利潤及管理費。亦即第3次展延工期39天，雖因增加施作道路工程項下之中央分隔島「高壓植草磚及植草」工項因素所致，但上訴人業已就此部分工程，於工程款中加計管理費用在內，則上訴人自不得再執第3次展延工期之理由，重覆請求此工項「高壓植草磚及植草」之管理費用。
㈤另民法第509條規定「於定作人受領工作前，因其所供給材
料之瑕疵或其指示不適當，致工作毀損、滅失或不能完成者，承攬人如及時將材料之瑕疵或指示不適當之情事通知定作人時，得請求其已服務勞之報酬及墊款之償還，定作人有過失者，並得請求損害賠償」。係就可歸責於定作人之履行不能，明定承攬人得請求定作人給付其已服勞務之報酬。惟須具備定作人所供給之材料有瑕疵或指示不適當，致工作毀損、滅失、或不能完成，且兩者間有因果關係，及承攬人於事先已及時將材料之瑕疵或指示不當情形通知定作人為要件。本件系爭工程業已完成驗收程序，並不符合「定作人受領工作前」及「工作毀損、滅失或不能完成」之要件。且施工材料為上訴人所自給，亦不符合「定作人供給之材料有瑕疵」之要件。至所謂類推適用，係就法律未規定之事項，比附援引與其性質相類似之規定，加以適用，為基於平等原則及社會通念以填補法律漏洞的方法，倘無法律漏洞，自不生類推適用而補充之問題。基於同一法理，於契約條款之類推適用，亦須於契約未約定之事項，始有比附援引其他條款適用之餘地。本件系爭契約既已就報酬之給付時間、計算方式、數額及雙方權利義務，詳為規定。殊無再反於契約條文之明定，而比附援引類推適用民法第509條，對於系爭展延工期管理費另加以審究之道理。
㈥系爭工程施工規範不具定型化契約之性質。按本件系爭工程
乃國家重大建設工程，在發包執行前之設計標階段，各土木標之設計圖說、預算、施工規範、擬約等，均由內政部先以設計標之程序招標辦理，各土木標之前階段即設計標之得標廠商（工程顧問公司）皆有不同，各該設計廠商對於每一土木標所要求之契約及施工規範亦有出入，故非屬定型化契約。而針對類似「棄權事項」是否屬「附合約定」爭議，參最高法院94年台上字第1號判決「本件被上訴人係醫療機構，以從事醫療為其業務；上訴人係以承包工程、營繕工程為其經營業務，係全國具知名度之營造業者。以被上訴人就所定作之系爭工程，發包予上訴人承攬而言，係偶而為之，應（非）屬消費者之一方；上訴人係屬工商企業之一方，以其所經營業務與被上訴人簽訂工程契約書，對於契約內容是否顯失公平，知之甚稔。上訴人於簽訂工程契約書，對於第27條：『契約簽訂後經六個月，因甲方原因未能開工者，乙方得要求無條件解除契約。工程因故停工或延期開工，乙方願放棄任何加價或補償損失之要求』之約定，非無磋商、變更之餘地，尚難認係被上訴人一方預定契約之條款，即屬民法第247-1條所規定之附合契約，已臻明確，自無消費者保護法、公平交易法規定之適用。上訴人主張是項約定係屬附合契約，應為無效，自非可採」之意旨，要難僅因係被上訴人一方預擬契約條款，即謂係屬民法第247-1條所規定之附合契約，而有消費者保護法、公平交易法規定之適用。況本件被上訴人於本件工程之招標文件公開閱覽期間，就關於系爭工程之施工規範等之相關規定，均顯示於公開閱覽之招標文件中，於投標前，上訴人等投標廠商有充分時間審閱招標文件，能對於各招標文件內容事先了解熟稔，廠商除可自由選擇是否參加投標，亦可自由依據契約條件決定標價金額，均在自由意志下，並非無從選擇締約對象。且承包商在契約之簽訂過程中，仍得就契約內各項約款是否合乎其利益加以磋商，此與定型化契約乃由經濟上強者預定契約條款，他方幾無磋商變更之餘地者，截然不同，故上訴人主張兩造契約施工規範，係被上訴人片面訂定，其性質為定型化契約條款，竟完全免除被上訴人之責任，對上訴人顯非公平，依民法第247-1條規定，亦屬無效云云，即無足採。
㈦至本件行政院公共工程委員會工程技術鑑定委員會之鑑定意
見，雖認系爭工程之展期，除第3次因颱風侵襲4次合計展延11日曆天，不可歸責於雙方外，其餘係重劃處原因所造成。
再扣除上訴人第1次申請展延時已經承諾自行吸收199日曆天管理費後之432日曆天，其所增加之管理費，方能請求補償等情。惟上開鑑定意見，未斟酌本件兩造間之系爭工程契約及施工規範，已就雙方權利義務，詳為規定，基於契約自由原則，自有拘束立約雙方之效力。故上訴人仍不能依上開鑑定意見，據以請求被上訴人給付所謂展延工期管理費。
六、綜上所述，本件上訴人主張依承攬報酬請求權、不完全給付損害賠償請求權，或類推適用民法第509條及民法第491條第1項規定，及適用情事變更原則等，請求被上訴人給付展延工期之管理費23,393,576元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨猶執陳詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造所提其餘攻擊防禦方法及舉證，與判決結果不生影響，爰不一一論述。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 12 月 14 日
民事第五庭 審判長法 官 李寶堂
法 官 王重吉法 官 古金男以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 凃瑞芳中 華 民 國 99 年 12 月 15 日
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