臺灣高等法院臺中分院民事判決 98年度建上字第96號上 訴 人 林和男訴訟代理人 陳淑卿律師被 上訴人 昭雄營造股份有限公司法定代理人 吳錫儀訴訟代理人 楊俊彥律師上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於民國98年10月7日臺灣臺中地方法院97年度訴字第1399號第一審判決提起上訴，本院於民國100年12月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣貳佰肆拾叁萬叁仟壹佰陸拾貳元，及自民國九十七年六月七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔四分之三、餘由上訴人負擔。
本判決命被上訴人給付部分，於上訴人以新台幣捌拾萬元為被上訴人預供擔保後得假執行，但被上訴人如於假執行程序實施前以新台幣貳佰肆拾叁萬叁仟壹佰陸拾貳元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
上訴人其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、上訴人主張：訴外人中羽電氣工程企業有限公司（下稱中羽公司）曾向上訴人借貸新台幣（下同）324萬元。中羽公司於民國94年12月31日承攬被上訴人昭雄營造股份有限公司（以下簡稱昭雄公司）之「東海大學第二教學區管理學院新建水電工程」（下稱系爭工程），約定承包金額為5714萬2857元（未含稅）。中羽公司將其對於被上訴人之債權中324萬元（包括97年5月30日起之遲延利息）讓與予上訴人。上訴人並已於97年4月21日發函通知被上訴人債權讓與情事，並經被上訴人於97年4月22日收受該通知。系爭工程已驗收完畢，上訴人自得請求被上訴人給付。為此，本於系爭工程契約及債權讓與之法律關係，請求被上訴人給付工程款等語。並聲明：被上訴人應給付上訴人324萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；並願供擔保，請准宣告假行。
二、被上訴人則辯以：系爭工程原約定總價為5714萬2857元，嗣有追加變更總價為5714萬3770元，扣除依約10%之保留款571萬4376元，及其間中羽公司同意由被上訴人代為覓工施作之代扣款26萬7527元，工程期款餘額為624萬0893元。而被上訴人業已支付工程期款共計5376萬0020元（含稅），故應付工程期款部分之債權業經清償完畢而消滅。又東海大學因系爭工程逾期，罰款332萬7619元部分，由被上訴人提供契約範圍外之工程項目以充抵償；另尚有工程缺失正改善施作中，故東海大學尚未出具正式之工程驗收證明書。再者，中羽公司完成工程並經驗收合格後，應出具保證人連帶保證之保固書及總工程款百分之10之保固本票，始能領取保留款或尾款。然系爭工程現正由業者即東海大學辦理複驗中，尚未正式驗收結算完成，而中羽公司亦未依約出具保固書及保固本票，是系爭工程保留款債權之停止條件尚未成就，是上訴人自無逕予請求之理。另中羽公司分別於97年2月5日及4月8日向被上訴人借款100萬元及80萬元，被上訴人主張以此債權抵銷。且中羽公司承攬之系爭工程，其中消防設備部分於96年5月8日申請台中市消防局查驗，惟因檢附資料不齊全及若干項目未符合約定，於96年5月15日遭台中市消防局退件，至96年7月23日重新送件，96年8月3日消防檢查通過，96年8月9日請領使用執照，因延誤使用執照取得期限，經東海大學處被上訴人逾期罰款332萬7619元，被上訴人自得主張抵銷。又系爭工程經建築師查驗認定無法改善之17項缺失中，如缺失權重比例表編號317、318號項目所示為中羽公司承攬之工程範圍，被上訴人因此蒙受東海大學減價扣款1162萬7557元，被上訴人自得主張抵扣中羽公司之工程保留款。綜上，被上訴人對於中羽公司之應付工程期款債權業已清償而消滅；又工程保留款債權，被上訴人得以中羽公司之借款債權、逾期罰款、工程缺失賠償及瑕疵修繕226萬8373元債權等主張抵銷，抵銷後，中羽公司對被上訴人已無工程款債權，上訴人自不得依債權讓與之法律關係向被上訴人請求等語。
三、兩造不爭執事項：⑴中羽公司於94年12月31日承攬被上訴人之系爭工程，約定承
包金額為5714萬3770元（未含稅），並簽訂工程合約書、附加條款、工程承攬書。而上開工程總價加上稅金285萬7143元，扣除被上訴人已給付中羽公司之工程期款5376萬0020元，被上訴人尚未給付中羽公司之工程款餘額應為624萬0893元。且上開工程合約之保留款為571萬4376元（此筆保留款包含在上開被上訴人尚未給付中羽公司之工程款餘額）。另中羽公司曾同意被上訴人代為覓工施作的代扣款為26萬7527元。又中羽公司曾向被上訴人借款180萬元，迄未償還。⑵中羽公司於97年4月11日將其對於被上訴人之系爭工程承攬
債權324萬元（包括97年5月30日起被上訴人對中羽公司應負擔之遲延利息）讓與上訴人，並訂有債權讓與契約書，上訴人並已於97年4月21日發函通知被上訴人債權讓與情事，被上訴人公司於97年4月22日收受該通知。
⑶中羽公司曾交付以其負責人為發票人、發票日為95年1月23
日、未載到期日、票面金額為571萬4285元之本票1紙予被上訴人，作為履約保證之用，並將上開本票影本附於系爭工程合約書中。
⑷被上訴人承攬之系爭工程已於97年5月21日完成工程正式驗
收；東海大學97年7月7日東海總字第09700058470號函之附件為東海大學96年度第20次採購委員會會議記錄決議：本案逾期（自96年5月15日至96年5月24日）共計10天，依合約每逾壹日，處以工程總價仟分之壹罰款，金額總計332萬7619元。
⑸台中市消防局98年3月2日消預字第0980001961號函覆內容為
：本局（指台中市消防局）派員於96年5月15日前往現場檢查，因檢附資料不齊全、滅火器、火警自動警報設備、避難器具、緊急照明設備、消防專用水池、緊急供電系統等未符合規定，請起造人於96年5月25日期限內改善後通知本局複查，因逾期未通知本局複查，故本局於96年5月30日以中消預驗字第0960000209號書函予以退件。
四、得心證之理由：⑴上訴人主張中羽公司於94年12月31日承攬被上訴人之系爭工
程，約定承包金額為5714萬3770元（未含稅），並簽訂工程合約書、附加條款、工程承攬書（見原審卷第1宗第49-57頁）。而上開工程總價加上稅金285萬7143元，扣除被上訴人已給付中羽公司之工程期款5376萬0020元，是被上訴人尚未給付中羽公司之工程款餘額為624萬0893元。且上開工程合約之保留款為571萬4376元（此筆保留款包含在上開被上訴人尚未給付中羽公司之工程款餘額）。另中羽公司曾同意被上訴人代為覓工施作的代扣款為26萬7527元。又中羽公司曾向被上訴人借款180萬元，迄未償還等語，為兩造所不爭執，堪信為真實。是扣除上開26萬7527元及借款180萬元後，為417萬3366元之工程保留款（計算式：0000000000000000000000＝0000000）。
⑵中羽公司於97年4月11日將其對於被上訴人之系爭工程承攬
債權324萬元（包括97年5月30日起被上訴人對中羽公司應負擔之遲延利息）讓與上訴人，並訂有債權讓與契約書（見原審卷第1宗第8頁），上訴人並已於97年4月21日發函通知被上訴人債權讓與情事，被上訴人公司於97年4月22日收受該通知（見原審卷第1宗第16-19頁），此為兩造所不爭執之事實，是上開債權讓與已對被上訴人發生效力。
⑶上訴人主張：系爭工程已驗收完畢等語，為被上訴人所否認
；經查，東海大學97年7月7日東海總字第09700058470號函文載明系爭工程已於97年5月21日正式驗收等語（見原審卷第1宗第67頁）；被上訴人雖辯稱：依東海大學上開函之附件之會議記錄內容所載，系爭工程有逾期罰款332萬7619元部分由被上訴人提供契約範圍外之工程項目以充抵償；另尚有工程缺失正改善施作中，故東海大學尚未出具正式之工程驗收證明書云云；但查已依照其與東海大學所簽定之合約書（見原審卷第2宗第143-148頁）簽發保固本票及工程保固切結書予東海大學（見原審卷第2宗第161、162頁），顯然東海大學已驗收完畢，否則被上訴人何需簽發保固本票及工程保固切結書予東海大學﹖至於東海大學上開97年7月7日東海總字第09700058470號函之附件之會議記錄內容，雖記載系爭工程有逾期罰款332萬7619元部分由被上訴人提供契約範圍外之工程項目以充抵償；另尚有工程缺失正改善施作中（見原審卷第1宗第68、69頁）等語，惟被上訴人提供契約範圍外之工程項目以抵償逾期罰款，此既非原工程範圍，僅係以其他工程抵償逾期罰款，自不得謂原工程尚未完工。又缺失改善乃瑕疵擔保之範圍，亦係原工程完工後之問題。是被上訴人所辯系爭工程尚未完工云云，不足採信。
⑷上訴人主張：中羽公司已出具保證人連帶保證之保固書及總
工程款百分之十保固本票交付被上訴人等語，但為被上訴人所否認；查中羽公司已出具票面金額為571萬4285元之本票及連帶保證人尊禹工程有限公司之合約書（見原審卷第1宗第98頁正反、面）予被上訴人；惟依系爭工程契約書中所附工程承攬書（見原審卷第1宗第56、57頁）履約保證欄中，已約定中羽公司應於簽約時，簽發百分之10之本票作為履約保證，而系爭工程款為5714萬2857元，百分之10即為571萬4285元，顯然上開本票並非上訴人所稱之保固本票。但查，被上訴人與東海大學之上開合約書第19條約定有關水電、消防、空調設備部分（此部分為中羽公司向被上訴人所承攬之範圍）之保固期限為1年；而依被上訴人所簽立而交付予東海大學之工程保固切結書（見原審卷第2宗第162頁），其中有關水電、消防、空調設備部分之保固（含保養）1年之期間係97年5月21日至98年5月20日，是該保固責任迄今早已屆滿；且水電工程保固維修項目，已維修完畢，亦有東海大學99年7月15日東海總字第09900067970號函足憑（見本院卷第2宗第33頁），是被上訴人迄今已不再就水電、消防、空調設備部分對東海大學負保固責任，則中羽公司雖未出具保固本票及保證書予被上訴人，但被上訴人就此部分既已不負保固責任，中羽公司即無再出具保固本票及保證書予被上訴人之必要，被上訴人辯稱：因中羽公司未出具保固本票及保證書，工程保留款債權之停止條件尚未成就云云，即無足採，亦即上訴人仍得請求工程保留款及尾款。
⑸被上訴人另辯稱：中羽公司承攬之系爭工程，其中消防設備
部分，因延誤使用執照取得期限，經東海大學處被上訴人逾期罰款332萬7619元，被上訴人自得主張抵銷云云，為上訴人所否認。查台中市消防局派員於96年5月15日前往現場檢查，因檢附資料不齊全、滅火器、火警自動警報設備、避難器具、緊急照明設備、消防專用水池、緊急供電系統等未符合規定，請起造人於96年5月25日期限內改善，因逾期未通知該局複查，故該局於96年5月30日以中消預驗字第0960000209號書函予以退件，此有台中市消防局98年3月2日消預字第0980001961號函（見原審卷第1宗第166-169頁）。上訴人主張：東海大學以被上訴人工程逾期10日，以工程總價1000分之1罰款332萬7619元之事實，有東海大學97年7月7日東海總字第09700058470號函（見原審卷第1宗第68、69頁）足憑，且為兩造所不爭執，應堪信為真實。而工程為完成部分主要為土木建築之地坪磨石子等15項，有關台中市消防局上開函退件後，建築師另提建造執照變更設計，並配合變更設計於96年7月16日另掛件申請建築物消防安全設備圖說審查等程序後，96年8月9日由台中市政府核發使用執照，此有東海大學以98年7月10日東海總字第09800044520號函在卷足證（見原審卷第2宗第99-101頁）；而台中市消防局係於96年5月30日退件，但東海大學處被上訴人逾期罰款之逾期日期係96年5月15日至96年5月25日，顯然此並非因消防設備部分，因延誤使用執照取得期限，而遭東海大學罰款。又消防檢查退件與土木建築工程逾期無關，系爭消防設備設置並無逾期之情事，此有東海大學99年2月8日以東海總字第00000000000函在卷足憑（見本院卷第1宗第249頁）；且依照東海大學上開函與台中市消防局99年3月19日消預字第0990004564號函（見本院卷第1宗第256-260頁），可知係因建築師變更設計，而配合變更設計另掛件申請建築物消防安全設備圖說審查等程序而遭退件，被上訴人抗辯係因消防設備逾期云云，顯無足採。則被上訴人主張以此逾期罰款332萬7619元與工程款抵銷云云，自無理由。
⑹被上訴人另辯稱：系爭工程經建築師查驗認定無法改善之17
項缺失中，如缺失權重比例表編號317、318號項目所示為中羽公司承攬之工程範圍，被上訴人因此蒙受東海大學減價扣款1162萬7557元，爰主張抵扣中羽公司之工程保留款云云，為上訴人所否認；查缺失權重比例表（見原審卷第1宗第110頁）係被上訴人單方所製作，且與東海大學98年1月9日東海總字第09700113950號函（見原審卷第1宗第120-126頁）所附無法改善之17項缺失項目內容不符；另張樞建築師98年4月9日（98）SC字第016號函（見原審卷第2宗第4-15頁）所附其於2008年1月3日函覆東海大學之函件中，已敘明「96年12月28日學校建議必須修繕之17項缺失包含兩大部分，一是屋頂防水和伸縮縫漏水問題，....，另一部分是庭園排水、土溝和局部之建築外部裝修」（見原審卷第2宗第14頁），是被上訴人上開所辯，尚難採信。
⑺被上訴人於本院主張因中羽公司所施作之水電工程有瑕疵而
進行之修繕，計支出修繕費用226萬8373元，並以之抵銷等語，為上訴人所否認；被上訴人於此雖主張抵銷，然而瑕疵修補本係承攬人之義務，承攬人不為修補時，定作人依民法第497條第2項規定，本得使第三人改善，費用則由承攬人負擔；且扣除此項費用後，始為承攬人所得請求之工程保留款，並非抵銷。又本件倘不許被上訴人提出此項扣抵抗辯，將來勢必另需訴訟解決，有礙於紛爭一次解決，且顯然對於被上訴人不公平，自應許其提出，先此敘明。被上訴人所辯因中羽公司所施作水電部分有瑕疵而進行修繕之支出，計有自96年9月17日至97年10月15日止共計141萬3474元；自97年10月15日至98年4月15日止共計70萬6799元；另98年4月18日3萬3000元；98年10月29日4萬7500元；99年10月26日共計37600元，合計226萬8373元等語，除如水電維修及費用紀錄表所列96年9月17日至97年10月15日止，共計90萬2504元（見本院卷第1宗第46頁）；及自97年10月15日至98年4月15日止（見本院卷第1宗第137頁），除編號29、30項外；暨98年4月18日廠商宋明富3萬3000元（見本院卷第2宗第213頁），業據被上訴人提出東海大學修繕申請單、完工簽報單、維修改善照片、工程報價單（見本院卷第1宗第48-212頁）、工程單價分析表、統一發票（見本院卷第2宗第223、225頁）為證，應堪信為真實。而98年10月29日4萬7500元；99年10月26日2筆共計37600元，均係發生於中羽公司應負保固期間屆滿後，上訴人既已否認此為中羽公司所應負責範圍，被上訴人復未舉證明此3筆費用支出確係中羽公司應負責修繕之證據，此部分自難信為真實。另水電維修及費用紀錄表所列編號32項「景觀高燈變更追減10萬3500元」係中羽公司未依約施作6組景觀燈、編號33「肢障馬桶變更廠牌6萬5000元」係未依約安裝TOTO品牌而逕以TENCO牌安裝部分，業據被上訴人提出工程標單及支票存根為證（見本院卷第3宗第74、1
33、134頁），而工程標單上確係約定TOTO廠牌，上訴人雖主張此為東海大學減價收受部分，但東海大學無法改善之17項缺失中並無該項目，且無其他證據足以證明此係減價收受範圍，上訴人此部分主張為無足採，亦即被上訴人主張應扣除此部分金額，為有理由。另工程修繕雜工費25萬元、工程管理費9萬2470元、工程修繕雜工費6萬5000元、工程管理費3萬5599元（見本院卷第3宗第69、71頁），被上訴人雖提出付款予美奈登水電工程行及鉅寶電器行、中瑞工程股份有限公司、慶豐建材行之支票存根（見本院卷第3宗第74、138頁），但金額不符，且無法證明二者之關連性；又被上訴人既已支付美奈登水電工程行及鉅寶電器行、中瑞工程股份有限公司、慶豐建材行工程款，何需再支付工程修繕雜工費、工程管理費﹖此外被上訴人尚未舉證證明，此部分亦難採信。被上訴人主張支出修繕費226萬8373元，扣除非應由中羽公司修繕之費用後，合計中羽公司施工範圍有瑕疵所為修補之費用為174萬0204元（00000000000000000000000000000000000000－00000＝0000000）。而中羽公司將工程保留款債權中324萬元讓與上訴人，已如上述，則被上訴人主張工程保留款應扣除瑕疵修補費用174萬0204元，並無不合。因中羽公司尚有417萬3366元之工程保留款，經扣除瑕疵修補費用174萬0204元後，工程保留款為243萬3162元（000000000000000＝0000000），則上訴人所得請求之金額為243萬3162元。
⑻從而，上訴人依系爭工程契約及債權讓與之法律關係，請求
被上訴人給付324萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日（97年6月7日）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，於243萬3162元及自97年6月7日起算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
五、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，與本院上開論斷無涉或無違，均毋庸再予審酌，併予敘明。
六、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 12 月 27 日
民事第七庭 審判長法 官 饒鴻鵬
法 官 陳毓秀法 官 李平勳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 劉恒宏中 華 民 國 100 年 12 月 29 日
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