臺灣高等法院臺中分院民事判決 98年度建上更㈠字第47號上訴人即附 彰化縣政府帶被上訴人法定代理人 甲○○訴訟代理人 張繼準律師
楊玉珍律師複 代理人 李玲瑩律師被上訴人即 達和彰北環保股份有限公司附帶上訴人法定代理人 乙○○訴訟代理人 蕭富山律師
陳薏如律師上列當事人間請求債務不履行損害賠償等事件，上訴人對於中華民國96年3月29日臺灣彰化地方法院92年度重訴字第114號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴及為訴之擴張，經最高法院發回更審，本院於99年3月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付部分，及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上列廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
被上訴人之附帶上訴及擴張之訴暨假執行之聲請均駁回。
第一、二審（含上訴、附帶上訴及擴張之訴部分）及發回前第三審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事 實
一、本件被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）主張：㈠上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）依據行政院環保署制
定之「鼓勵公民營機構興建營運垃圾焚化廠作業辦法」（下稱作業辦法），擬定「彰北地區垃圾資源回收（焚化）廠興建營運計劃」，於民國（下同）88年5月12日公告招商興建垃圾焚化廠（下稱系爭標案）。訴外人台灣水泥股份有限公司（下稱台泥公司）、達和環保服務股份有限公司（下稱達和環保公司）組成投標組合（下稱投標組合）參加投標，於90年1月18日接獲上訴人函知得標，同時授予興建營運權，要求投標組合：⑴於函到後6個月內完成以執行本計劃為目的之興建營運公司之設立登記。⑵於興建營運公司成立後當然概括移轉前揭興建營運權予該公司。⑶興建營運公司應於完成設立登記後10日內與上訴人完成垃圾委託焚化處理契約（下稱處理契約）之簽署。投標組合隨即依該函及招標文件之規定進行各項籌辦工作，於同年4月18日完成實收資本額5億元之興建營運公司即伊公司之設立登記，伊並依得標通知函之規定當然概括繼受系爭標案之興建營運權。上訴人及投標組合曾於90年4月3日召開會議，會中除確認契約中應載入各方協調委員之確實人數外，更無其他應備事項，伊即依此將協調委員人數填入處理契約之契約內文，並於同年月25日遞交上訴人用印以完成簽署事宜。復於同年6月8日行文上訴人將開發單位名稱由投標組合變更為伊，並申明有關系爭標案之一切權利義務（包含環境影響說明書審查承諾事項）依規定均由伊概括移轉等語，經上訴人於同年月22日覆函准予備查在案。上訴人嗣即以伊為系爭標案之得標權利人，並為相關文件證照審核之相對人，一再行文要求伊配合辦理系爭標案各項籌辦工作事宜，足認上訴人已明示同意系爭標案之興建營運權已概括移轉予伊。按系爭標案一經決標，上訴人與投標組合間之意思表示合致，契約關係即已成立，伊概括繼受投標組合關於系爭標案之一切權利義務，兩造間承攬契約關係存在。
㈡惟至90年6月底止，上訴人猶未完成契約簽署事宜，僅於同
年6月7日函送同年4月3日所召開簽約前應備事宜之會議紀錄乙份，即無下文。然依招標文件所載，伊應於得標通知函送達之日起45個月內完成興建焚化廠，惟因上訴人遲不完成契約簽署事宜，伊遂於同年7月3日再度發函，限期上訴人於2週內完成簽署事宜，仍不獲置理，伊又發函限上訴人於同年7月31日前完成契約之簽署，至此始收到上訴人覆函，要求伊：⑴補附開發單位名稱及地址核備函。⑵變更環境影響說明書定稿本所載建廠容量，以免產生與開發案不符之誤解。⑶變更環境影響說明書定稿本所載負責人。惟查第1、3項部分，因環境影響說明書定稿本乃決標前已核定之投標文件，其所載開發單位固為投標組合，惟據得標通知函之規定，興建營運公司成立後即當然繼受投標組合之興建營運權，自無需辦理開發單位、地址及負責人之變更；至於第二項因環境影響說明書定稿本所載之建廠容量，乃建廠環境所容許之最大建廠規模及每日垃圾處理量，與興建營運計劃書之實際建廠容量不同，前者較後者容量為高，乃表示該建廠環境所容許之建廠規模較興建營運計劃書所列之建廠規模為高，對環境並無不利之處，且環境影響說明書所列之建廠容量，乃上訴人於審標當時所明知且審核通過，如今無故翻異，自非合理。況環境影響說明書定稿本乃決標前已核定之投標文件，並非簽署契約應備之文件，上訴人要求變更始允簽約，殊乏依據。即依環境影響評估法第18條規定，環境影響說明書應於開發行為進行中，依主管機關之要求視執行情形隨時檢討修正而非一成不變，是其修正自不可能為簽約之前提要件，得標通知函亦未要求應為前述變更始得簽約。上訴人執此等與契約簽署無關之事項要求伊配合辦理，並以此為由退回伊已完成用印之契約，乃不當增加招標文件及得標通知函所無之簽約要件，洵屬無據。伊復於91年3月28日，再次函催上訴人於函到7日內完成契約用印簽署事宜，惟並無回應，伊乃於同年4月12日通知上訴人解除契約，並請上訴人於函到7日內出面處理後續賠償事宜。上訴人為免解約賠償，於同年4月11日發函給伊，撤銷系爭標案之決標，伊聲明異議未果，遂向行政院公共工程委員會採購申訴委員會（下稱採購申訴委員會）提出申訴。於同年9月4日申訴審預審會議中，上訴人自行以撤銷決標對象錯誤為由，撤銷其上揭所為撤銷決標之決定，另於同年8月8日函知投標組合，撤銷系爭標案之決標，投標組合曾聲明異議，上訴人仍維持原決定，投標組合乃向採購申訴委員會提出申訴，於92年6月20日經以訴91415號判斷原異議處理結果撤銷。
㈢按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限
催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。民法第254條定有明文。查得標通知函載明興建營運公司應於完成設立登記後10日內與上訴人完成處理契約之簽署，而招標文件規定得標商（單獨得標之國內公營事業機構除外）應先依得標通知函規定成立興建營運公司，並於該公司依法設立核准並繼受得標商之興建營運權利義務後，與上訴人完成簽訂委託契約。可知契約之簽署，是雙方於決標後對彼此均負有完成契約簽署之義務，若契約之一方不為履行，即構成給付遲延，他方自得定期催告履行，如於期限內不為履行，更得解除契約。再契約之簽訂，實為系爭標案融資獲准與否之前提條件，融資之取得係興建營運計劃一切工作之磐石，資金若無法依原定時程取得，所有依計劃應進行之工作，均無法順利如期展開，是若未完成契約簽署，伊即無法進行承攬工作。況依招標文件規定，上訴人明知系爭標案所需之資金有百分之75需融資取得，竟故意不為契約簽署之行為，已違反其應盡之協力義務致承攬工作無法完成，依民法第507條規定伊得解除契約並請求損害賠償。縱認契約簽署非為主給付義務，惟因契約之簽署係履行契約本旨所必須之行為，復為雙方同意之契約義務之一，並對契約目的之得否完成影響甚鉅，至少應認屬契約之從給付義務或重要之附隨義務。而附隨義務之給付遲延，足以妨礙契約目的之完成者，亦得依同上法條規定解除契約。查上訴人未能依招標文件及得標通知函之規定，於伊公司設立登記完成10日內協同完成契約之簽署，已屬給付遲延，經伊7度定期催告履行，上訴人仍不履行，伊自得依民法第254條規定解除契約。次按解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，同法第260條規定甚明，伊自得請求因契約解除所生債務不履行之損害賠償。
㈣依民法第216條規定，損害賠償，除法律另有規定或契約另
有訂定外，應填補債權人所受損害及所失利益；依通常情形或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。伊所受之損害，依目前查得之資料，伊及投標組合為履約所為之支出，包括購置資產設備費用、維持公司運作所需費用、必要人員費用、顧問、技術及服務費用等詳如原判決附件（下稱附件）所示，累計為1億2101萬2千475元。另對於上訴人因居民抗爭及政策變動，故意延宕契約簽署，而以非關宏旨之事由要求伊補正各種事項所生之相關費用，性質上亦屬伊為履行契約所為支出，上訴人就此亦應負賠償之責。縱認其非屬因履行契約所生之損害，然因該部分項目兼有侵權行為之性質，伊亦得依侵權行為之法律關係請求上訴人就此部分為損害賠償。次就所失利益而言，不論依財政部公布之同業利潤標準，或依系爭標案之得標金額透過利潤評估模式推算結果，伊所失利益均為10億元以上，依民事訴訟法第244條第4項規定，就本件損害賠償，先以所受損害1億2101萬2千475元，所失利益3億7898萬7千525元，合計5億元為部分請求，於本院並擴張請求被上訴人再給付所失利益5百萬元。伊自得請求因契約解除所生損害，及依侵權行為之法律關係，求為命被上訴人給付上訴人共5億零5百萬元及加計法定遲延利息之判決。
二、上訴人則以：㈠依招標文件規定投標組合之成員，非經伊同意不得變更，且
各組合成員均應為未來興建營運公司之發起人。投標組合於投標時依招標文件規定所出具之股東協議書第1條、第3條並約定：「各方同意…承諾於得標後投資本計劃」、「本投標組合得標後，各方承諾依中華民國法律之規定，設立以執行本計畫為目的之興建營運公司…其主要股東為台泥公司及達和環保公司，各方於興建營運公司之預定持股比例如下：台泥公司：６０％；達和環保公司：４０％」。可知興建營運公司乃指合於上開文件所設立之公司，被上訴人之發起人或股東並無達和環保公司，顯非投標組合所設立之興建營運公司，投標組合因決標而取得之興建營運權自非當然概括移轉於被上訴人。又實收資本額5億元公司之設立，為契約簽署之前提，不論為自始實收資本額不足5億元，或嗣後減資致實收資本額不足5億元，均係未履行設立實收資本額5億元公司之義務。查被上訴人於設立時，實收資本額雖為5億元，然於91年1月27日減資為1億2千萬元，應認投標組合未於通知得標後6個月內，完成設立實收資本額5億元興建營運公司之義務，伊得向投標組合解除因決標而成立之契約，被上訴人顯無從繼受投標組合關於系爭標案之權利義務。
㈡投標組合與興建營運公司係各自獨立之法人，興建營運公司
並非系爭標案之當事人，伊與投標組合間關於系爭標案之權利義務關係，並不當然拘束興建營運公司，必俟興建營運公司設立後，由投標組合與興建營運公司就系爭標案之權利義務關係為移轉之約定，通知並經伊承認後，方足認投標組合關於系爭標案之權利義務，已合法有效移轉於興建營運公司。查90年4月25日遞送用印之處理契約，投標組合或被上訴人並未同時提出被上訴人已受讓，並承擔投標組合關於系爭標案權利義務之證明，且依法通知及請求伊承認，嗣被上訴人於90年6月8日來函通知伊變更環境影響說明書之開發單位時，始特別敘明「有關本案之一切權利義務（包含環境影響說明書審查承諾事項）依規定均由本公司概括移轉」。再者，投標組合成員均為股份有限公司，對於移轉系爭標案權利義務之重大行為，投標組合或被上訴人均未提出股東會及董事會決議之證明，則其移轉行為究竟得否拘束投標組合及被上訴人，顯非無疑。縱伊有對被上訴人之履約行為予以指示或准予備查，亦無法認定被上訴人確為招標文件及得標通知函所稱已合法繼受投標組合關於系爭標案權利義務關係之興建營運公司，且被上訴人並非投標組合全體成員任發起人所成立之公司，不得繼受投標組合因決標所取得之權利義務。伊對投標組合未同任被上訴人發起人乙事，並未明知且表示同意，亦從未承認被上訴人已合法繼受投標組合之權利義務，則被上訴人不論向伊催告、解約或提起本件訴訟，均無理由。
㈢被上訴人檢送其用印完成而要求伊簽署之契約，因被上訴人
並未提出受環境影響說明書拘束之證明，伊遂要求被上訴人至少應為開發單位負責人之變更，以示受環境影響說明書拘束之意，並要求應將環境影響說明書中之設廠容量更正，並送審查通過，此均為完備雙方權利義務關係所為之合理要求，且屬伊對招標文件之解釋權限，被上訴人並不得爭執。然被上訴人卻數度與伊公文往返，爭執無庸照辦，嗣在伊堅持下，方於90年9月3日檢送「計畫規模降低說明及變更內容對照表」送審，惟因環評委員異動，至被上訴人向伊表示解除契約止，被上訴人之環境影響說明書尚未審查確認定稿，如何認伊應即與被上訴人簽約。再者，招標文件第二部之處理契約，業經伊於決標前二度修正，然被上訴人所檢送之處理契約，均為修正前之版本，對於修正條文甚至未以附件方式為之，其所檢送之契約內容，顯有嚴重疏漏，究不得謂已依約完成處理契約之簽署用印，並責伊遲未簽署有所違誤。再觀招標文件第二部附件一說明㈠：興建營運公司應於完成設立登記後10日內與伊完成處理契約之簽署之規定，亦足見此10日之簽約時限，乃對興建營運公司所設之限制，並非指伊同需於10日內完成簽署契約。況所謂完成契約之簽署，乃伊之權利而非義務，且伊決標之意思表示，早令契約生效，書面簽訂與否，於被上訴人之契約權利根本毫無影響，伊縱延未簽署，亦無遲延給付可言。再系爭標案，伊係藉由投資公共建設所具有之利潤，以ＢＯＯ專案計畫之方式吸引民間投資，不僅就焚化廠之籌資、興建、營運，以至於各該建設所有權，均由民間投資者取得，且就焚化廠營運所產生之利益，亦由業者所保有，甚至業者尚得自行對外營運、售電，以獲得相關報酬。是系爭標案後續工作之推展，顯係得標廠商基於本身利益所進行，僅得認伊以後續之垃圾付費委託處理為誘因，促使被上訴人投入焚化廠之興建，關於興建焚化廠部分之法律關係，其內涵根本與承攬之法律關係迥異。再者，承攬契約重在工作之完成，工作如何完成，則非所問，但本件伊日後所交付被上訴人焚化處理之垃圾，被上訴人既不得以焚化外之其他方式處理，亦不得轉交他人代為處理，需由被上訴人以其焚化設備處理，顯見被上訴人履行契約之方式及執行工作之過程，除有環保法令之規範外，並依約須受嚴格之監督，對於工作之執行並無裁量之彈性可言。故將處理契約定性為承攬契約，實未若將之定性為委任契約較為切實可行，在法律之適用上更有彈性，此亦招標文件將處理契約逕稱為委託契約，而不稱承攬契約之因。不論將處理契約定性為承攬或委任甚或無名契約，書面契約之限期簽署，至少在籌建階段絕非伊所應為之協力或給付義務。是被上訴人主張契約之簽署為伊依約應為之協力或給付義務，進而依民法第254條之規定解除契約，並無理由。其次，伊否認有向被上訴人為拒絕給付之預示，況依招標文件第二部處理契約明文排除契約解除權，應由被上訴人先行定期催告、協商後，方得終止雙方之契約，故被上訴人主張契約解除，顯無理由。
㈣依被上訴人所提之損害明細表所示，各項資產均由被上訴人
取得所有權並自行保管及運用，而依招標文件所揭櫫之精神，各該權利本即由投資者所自行保有，顯見被上訴人並未因而受有損害，既無損害，則被上訴人訴請予以填補，即無理由。又被上訴人所列之損害明細表，不足以說明其支出與系爭標案之關聯性，伊否認之。按損害賠償係以填補損害為原則，而非使當事人因而獲致損害額以外之利益，故其賠償額應依實際之損害金額計算之。且就損害之發生，必與兩造間所存在之法律關係具有因果關係，否則，其請求即與法律規定之要件不符而不得准許之。本件被上訴人固臚列各項支出請求伊賠償，惟被上訴人既未說明各該細目之金額基於何等理由而屬其損害，亦未就其所認為之損害與系爭標案之因果關係詳加說明，對被上訴人空言主張其受有如附件所載之損害，伊全數否認之。又被上訴人並非由投標組合組成，就投標組合支出之相關費用，復未見被上訴人提出投標組合所出具，足資證明被上訴人已清償而取得權利之證據資料，被上訴人逕列投標組合所支出之費用為其損害，亦無理由等語，資為抗辯。
三、原審審酌兩造提出之攻擊防禦方法後，判決上訴人應給付被上訴人4億5千833萬零738元，及自92年5月30日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並依兩造之聲請而為假執行及免為假執行之宣告，另將被上訴人其餘之訴及假執行之聲請均駁回。上訴人對於原判決其不利部分，提起上訴，被上訴人亦提起附帶上訴及為擴張聲明各如下：
㈠上訴人方面：
⒈上訴聲明：
⑴原判決不利於上訴人部分廢棄。
⑵上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
⑶第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
⒉答辯聲明：
⑴被上訴人之附帶上訴及擴張之訴暨假執行之聲請均駁回。
⑵附帶上訴及擴張之訴之訴訟費用均由被上訴人負擔。
⑶如受不利之判決，上訴人願供擔保，請准為免假執行之宣告。
㈡被上訴人方面：
⒈答辯聲明：
⑴上訴駁回。
⑵第一、二、三審訴訟費用由上訴人負擔。
⒉附帶上訴之聲明：
⑴原判決關於駁回被上訴人4千166萬9千262元，及自92
年5月30日起至清償日止，按年息百分之5計算之法定利息，暨該部分假執行之聲請與命被上訴人負擔該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
⑵上開廢棄部分，上訴人應再給付被上訴人4千166萬9
千262元，及自92年5月30日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
⑶第一項廢棄部分及附帶上訴之訴訟費用均由上訴人負擔。
⑷被上訴人願供現金或等值之有價證券為擔保，請准就有利被上訴人部分宣告假執行。
⒊擴張之聲明：
⑴上訴人應再給付被上訴人5百萬元，及自97年2月21日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
⑵訴訟費用由上訴人負擔。
⑶就第一項擴張訴之聲明，被上訴人願提供現金或等值之有價證券為擔保，請准宣告假執行。
四、兩造不爭執之事實：㈠上訴人依據系爭辦法擬定「彰北地區垃圾資源回收（焚化）
廠興建營運計劃」，於88年5月12日公告招商興建垃圾焚化廠，台泥公司與達和環保公司組成投標組合參加投標，於90年1月18日接獲上訴人以彰府環行字第1795號函知得標，並要求：⑴於接獲通知函6個月內依中華民國法令完成以執行本計劃為目的之股份有限公司之設立登記，興建營運公司之所在地應在彰化縣，且其實收資本額至少應為5億元。⑵投標組合因本計畫所取得之興建營運權，應於興建營運公司成立後當然概括移轉予該公司。⑶興建營運公司應於完成設立登記後10日內與上訴人完成處理契約之簽署。投標組合若未能依限完成⑴及⑵規定之工作，上訴人得依招標文件規定沒收全部押標金並取消得標資格。系爭標案之押標金為5千萬元，投標組合以不可撤銷擔保信用狀繳納。
㈡依招標文件，上訴人保證每年交付垃圾24萬8千200公噸予興
建營運公司，營運期間為20年。每公噸垃圾焚化處理費，投標組合得標金額為2,053元，依此計算，20年營運期間興建營運公司得收取之垃圾焚化處理費為101億9千109萬2千元。
㈢90年4月18日被上訴人完成實收資本額5億元之公司設立登記
，並於同年6月8日發函彰化縣環境保護局，申請原開發單位名稱變更為被上訴人，上訴人於同年月22日函復「本府備查」，被上訴人於91年2月27日減資為1億2千萬元。
㈣被上訴人於90年4月25日向上訴人遞送處理契約，並於同年
7月3日、18日二度發函請求上訴人完成契約簽署事宜，上訴人則覆函要求：⑴補附開發單位名稱及地址核備函。⑵變更環境影響說明書定稿本所載建廠容量，以免產生與開發案不符之誤解。⑶變更環境影響說明書定稿本所載負責人。被上訴人於同年7月20日辦理變更開發單位負責人，並於同年月25日去函說明及再次檢送契約，請求上訴人完成簽署，又於同年8月14日再次函催。因上訴人仍要求降低容許建廠規模，被上訴人乃於同年9月3日，申請變更環境影響說明書定稿本所載之容許建廠規模由每日1100噸降低為800噸，至同年12月5日，被上訴人申請降低建廠許可規模之環境影響說明書內容變更始經審查通過。焚化廠預定於93年11月1日開始營運。
㈤被上訴人於91年3月28日再次函催，請上訴人於函到7日內完
成契約用印簽署事宜，上訴人並無回應，被上訴人乃於同年4月12日通知上訴人解除契約，並請於函到7日內出面處理後續賠償事宜。上訴人於同年4月11日發函被上訴人撤銷系爭標案之決標，被上訴人向上訴人聲明異議無效，遂向採購申訴委員會提出申訴，嗣於同年9月4日申訴預審會議中，上訴人自行以撤銷決標對象錯誤為由，撤銷其前開所為撤銷決標之決定，另於同年8月8日函知投標組合，撤銷系爭標案之決標，經投標組合向上訴人聲明異議無效，乃向採購申訴委員會提出申訴，經該會於92年6月20日以訴91415號判斷「原異議處理結果撤銷」。但判斷理由中認關於投標組合有無均任興建營運公司發起人及被上訴人減資是否違約二項爭點，因認屬履約爭議調解事項，故不在申訴審議範圍內，不予審酌。
㈥系爭標案一經決標，上訴人與投標組合間之意思表示合致，
契約關係已成立。招標文件規定：投標組合之成員，非經上訴人同意不得變更。且各組合成員均應為未來興建營運公司之發起人。投標組合於投標切結書上亦載明：保證於投標期間或得標後非經上訴人同意，不得擅自更換投標組合成員、建廠統包商或操作營運商，否則，上訴人得拒絕投標或取消已經審查合格之資格或得標權利，絕無異議。
㈦投標組合及被上訴人主張因系爭標案支出1億2千144萬411元
元，經提出相關帳冊、憑證由台灣省會計師公會鑑定結果，被上訴人原始帳載各項支出金額為6千654萬4千445元，憑證不符規定為4512元，經調整後金額為6千653萬9千933元。達和環保公司原始帳載各項支出金額為5千476萬3千584元，憑證不符規定為29萬1千零42元，經調整後金額為5千447萬2千542元。
㈧依財政部公佈之91年度營利事業各業所得額暨同業利潤標準
，一般廢棄物清理業之所得額標準為百分之12，淨利率標準為百分之17。
五、本件兩造主要之爭點在於：⑴投標組合於系爭標案之權利義務是否由被上訴人合法繼受？⑵上訴人於收知中華顧問工程司來函時是否知悉被上訴人發起人結構不符規定？⑶上訴人先後行文表示予以備查，或同意備查，是否已同意被上訴人即為繼受之營運公司？⑷上訴人未完成系爭契約之簽署有無權利濫用及違反誠信原則？⑸被上訴人是否有違反招標文件規定，上訴人得行使解除權？
六、投標組合於系爭標案之權利義務是否由被上訴人合法繼受？㈠按契約承擔乃以承受契約當事人地位為標的之契約，亦即依
法律行為所生之概括承受，而將由契約關係所發生之債權、債務及其他附隨的權利義務關係一併移轉。又契約承擔，因當事人將其本於契約所生法律上之地位概括移轉於承擔人，故須由原契約當事人與承擔人三方面同意為之。如由讓與人與承擔人成立契約承擔契約，則須他方當事人之同意，始生效力。蓋契約承擔契約發生效力後，讓與人即脫離原有契約關係，契約之法律上地位即由他方當事人及承擔人繼續維持，故須經他方當事人參與，或得其同意始發生效力（最高法院97年度台上字第1864號判決參照）。
㈡查上訴人依據系爭辦法擬定「彰北地區垃圾資源回收（焚化
）廠興建營運計劃」，於88年5月12日公告招商興建垃圾焚化廠，台泥公司與達和環保公司組成投標組合參加投標，於90年1月18日接獲上訴人函知得標，依約投標組合應於接獲通知函6個月內依中華民國法令完成以執行本計劃為目的之股份有限公司之設立登記，興建營運公司之所在地應在彰化縣，且其實收資本額至少應為5億元等情，為兩造所不爭，且有90年1月17日上訴人彰府環行字第1795號函附卷可稽（見原審卷㈠第39頁）。系爭標案決標後，上訴人與投標組合間之意思表示合致，契約關係即已成立，依兩造不爭之招標文件第二部附件一說明㈠明載：興建營運公司應於完成設立登記後10日內與上訴人完成處理契約之簽署，上訴人亦自承所謂完成契約之簽署，乃上訴人對被上訴人所為限制之約定，就系爭標案決標之意思表示，早令契約生效，書面簽訂與否，對被上訴人之契約權利未受影響，足見兩造關於委託興建焚化廠，處理垃圾之契約，業已成立。又依系爭招標文件被上訴人所出具之股東協議書第1條、第3條約定：「各方同意…承諾於得標後投資本計劃」、「本投標組合得標後，各方承諾依中華民國法律之規定，設立以執行本計畫為目的之興建營運公司…其主要股東為台泥公司及達和環保公司，各方於興建營運公司之預定持股比例如下：台泥公司：６０％；達和環保公司：４０％」（見原審卷㈠第238至243頁）。足見興建營運公司乃指合於上開文件所設立之公司，惟查被上訴人之發起人或股東並無達和環保公司，此有公司股東名冊影本附卷可稽（見本院前審卷㈡第134至136頁），被上訴人亦自承新加坡商歐尼克斯亞洲控股股份有限公司（下稱歐尼克斯公司），僅係達和環保公司之股東，達和環保公司未實際擔任被上訴人公司之發起人，顯非投標組合所設立之興建營運公司，則投標組合因決標而取得之興建營運權自非當然概括移轉於被上訴人。如投標組合不為興建營運公司之發起人，應先通知上訴人，並取得上訴人明示之同意後，方可變更。而被上訴人之關係企業達榮環保股份有限公司，於「雲林縣林內焚化廠」案中，曾正式以書面聲請股權轉讓之變更股東，以徵得雲林縣政府同意，有被上訴人所不爭之新加坡商威立環境服務亞洲股份有限公司函附卷可稽（見本審卷㈠第48頁），可見被上訴人對此程序知之甚詳，卻捨此而不為，已有未合。再觀之本件契約當事人原為投標組合與上訴人，現投標組合變更契約當事人為被上訴人，即投標組合（讓與人）與被上訴人（承擔人）所訂立之契約承擔契約（即舊約），未經上訴人同意，依前揭說明，該契約承擔契約對於上訴人尚不生效力，被上訴人自不得對上訴人主張解除系爭契約，請求債務不履行之損害賠償。
㈢再查被上訴人於90年6月8日所發之（九○）達彰字第0025號
函文載明：「主旨：為申請『彰北地區垃圾資源回收（焚化）廠興建營建計劃（東石廠）環境影響說明書』原開發單位名稱由『達和焚化廠投標組合』變更為『達和彰北環保股份有限公司』（以下稱本公司），詳如說明，敬請核備。」，此有兩造不爭之被上訴人上開文號之函一件附卷可稽（見原審卷㈠第43頁、本審卷㈠第193頁），觀之其前文引用彰北地區垃圾資源回收（焚化）廠興建營建計劃（東石廠）環境影響說明書，明示所申請變更者，係其主張依環境影響評估法第16條規定，對已通過之環境影響「說明書」之開發單位名稱之變更，而非投標組合成員發起人之變更；再依理由所載：「三、原開發單位地址變更為：彰化市○○路○○巷○號。四、開發單位執行本計畫之負責人仍為鄭炳煌先生（檢附授權書乙份，如附件三），其居住所及聯絡電話不變。」，顯來函主旨除就環境影響說明書或評估書之開發單位名稱之變更外，更有地址變更之通知，而執行負責人仍為鄭炳煌。但理由二則稱：「本公司為貴府『彰北地區垃圾資源回收（焚化）廠興建營建計畫ＢＯＯ招標案（以下稱本案）之得標商達和焚化廠投標組合（領銜公司：台灣水泥股份有限公司）依貴府九十年一月十七日（八九）彰府環行字第一七九五號函（如附件一）規定所籌資成立之興建營運公司（公司證明文件如附件二），有關本案之一切權利義務（包括環境影響說明書審查承諾事項）依規定均由本公司概括移轉。」，自稱已符合規定而概括移轉被上訴人，惟所稱興建營運權當然概括移轉被上訴人乙節，則尚未徵得上訴人之同意，顯不符上訴人主張被上訴人應依系爭招標文件規範、以原投標組合為發起人，並成立資本額5億元以上營運公司之規定不合，且該函所稱「興建營運權概括移轉於新公司」之一方通知，亦非被上訴人所主張其依系爭招標須知規定就變更投標組合成員之意思表示，申請徵得上訴人是否同意。蓋興建焚化廠營運權得否移轉新營運公司，除重在新成立營運公司之承攬能力外，焚化廠興建完成後更須重視其後有無長達20年之久之營運能力，倘決標後得任意概括移轉新公司之被上訴人，其前提要件則須原投標組合之成員達和環保公司及台灣水泥公司依規定應為該新營運公司之發起人或股東，且原投標組合為發起人成立資本額達5億元之營運公司，而符合投標文件之規定，始足當之。易言之，投標組合之成員，非經上訴人同意不得任意變更，或當然概括移轉不符約定之任意公司，各組合成員均應受未來興建營運公司之發起人之限制。此觀投標組合於投標時依招標文件規定所出具之股東協議書第1條、第3條約定：「各方同意…承諾於得標後投資本計劃」、「本投標組合得標後，各方承諾依中華民國法律之規定，設立以執行本計畫為目的之興建營運公司…其主要股東為台泥公司及達和環保公司，各方於興建營運公司之預定持股比例如下：台泥公司：６０％；達和環保公司：４０％」即明（見原審卷㈠第238至243頁）。是上訴人主張本件興建營運公司乃指合於上開文件所設立之公司，被上訴人之發起人或股東並無達和環保公司，顯非投標組合所設立之興建營運公司，投標組合因決標而取得之興建營運權自非當然概括移轉於被上訴人等語，應可採信。
㈣況法人之前身與嗣後成立之法人、合併後消滅法人與存續法
人與組織變更前與組織變更後之法人，因具有「法人之同一性」，始當然概括承受權利義務。惟若原法人仍繼續存在，而與他法人集資另成立新法人；或取得權利且承諾成立法人之前身（投資組合），並未自行集資成立法人，而另邀他法人成立新法人，該新法人與出資成立之法人間均為個別「權利義務之主體」，自無法以概括承受彼此之權利義務。就此而言，本件被上訴人與投資組合既均為不同之法人，即便投資組合中之台泥公司為被上訴人的發起人之一，因投資組合與被上訴人仍不具有同一性，仍無以概括承受投資組合於本案之權利義務。從而，被上訴人欲承受投標組合與上訴人間就本案之權利義務，應訂立契約且有一定之移轉行為，並通知上訴人，經上訴人表示同意後，始屬合法之契約承擔，是被上訴人自稱被上訴人達和彰北公司之發起人與投標組合實質相同，堪認具有同一性，而當然概括繼受系爭標案之權利義務等語，即無可採。
七、上訴人於收知中華顧問工程司來函時是否知悉被上訴人發起人結構不符規定？㈠雖被上訴人曾於90年4月25日檢呈契約書等文件予上訴人，
請求與上訴人簽訂契約，上訴人曾先以90年5月4日九○彰府環四字第3253號函（見本審卷㈠第184頁），請中華顧問工程司表示意見；惟因嗣後中華顧問工程司之回函內容語焉不詳，難以參酌，上訴人乃再以90年6月6日九○彰府環四字第96137號函提出「㈠公司發起設立責任與簽約有何關聯？㈡就其實際，核與本案『投標須知』之原意，尚屬一致，其『實際』係指何情事？『投標須知』原意係指那一章節原意？『原意』又為何？㈢貴工程司執行契約及契約相關文件審查確認後之意見呢？究竟符合法令規定與否？符合招標文件規定與否？契約文件當否？貴工程司並未有實質且明確具體之意見。㈣貴工程司建請本府依行政程序予以核備，與上述意見如何相關聯？依行政程序予以核備何事？…」等多項疑點，請該工程司提出實質且明確具體之意見與建議，此有上訴人90年6月6日九○彰府環四字第96137號函附卷可稽（見本審卷㈠第187頁）。其後中華顧問工程司以90年6月15日中工
（90）機字第003190號函（見本審卷㈠第189）籠統回稱：所送契約文件經審查及與達和彰北公司澄清後，認已符合招標文件規定云云，而未對上訴人上開函文中所列問題為明確之答覆；上訴人承辦人員只得自行研議，並於認不符相關要件後，於90年7月13日以九○彰府環四字第4591號函退回達和彰北公司所檢附之相關契約文件，而未與之簽約等情，此有上訴人90年7月13日以九○彰府環四字第4591號函附卷可稽（見本審卷㈠第181頁），上訴人承辦人員審核要件是否具備存有疑義時，就此部分默而不語，自難謂上訴人知悉被上訴人發起人結構不符，未明示反對，即係知情而同意變更。
㈡嗣被上訴人又檢具契約等文件，請求上訴人與之簽訂契約，
然上訴人因見被上訴人始終未主動呈送公司變更登記、正式登記之股東名冊等相關資料，以供上訴人審核該公司是否係由原投標組合成員所發起設立，即是否符合投標須知等相關規定，而得承受原投標組合對系爭標案之權利義務，被上訴人亦從未申請變更投標組合成員，亦未提出歐尼克斯之外商公司登記及財務狀況資料，以供上訴人查核，上訴人自對該「歐尼克斯」外商公司一無所悉。嗣彰化縣環境保護局乃主動以91年3月7日彰環四字第09100079870號函（見本審卷㈠第241頁），向經濟部函調被上訴人達和彰北公司之歷次公司變更登記事項記錄表；初經經濟部以91年3月18日經商一字第09102050630號函復（見本審卷㈠第242頁），檢送達和彰北公司之歷次變更登記卡予上訴人。惟因上開資料中並無公司股東名冊，上訴人亦無從審核，上訴人乃再以91年3月
29 日府授環四字第0910053 1690號函（見本審卷㈠第243頁），請經濟部商業司檢送達和彰北公司登記變更前後之股東名冊；後經濟部商業司以91年4月8日經商一字第09102066220號函（見本審卷㈠第244頁）檢送股東名冊予上訴人，此有股東名冊在卷可稽（見本院前審卷㈡第132至136頁）上訴人於收受經濟部商業司所檢送之上開股東名冊資料後，已可確認原投標組合之成員達和環保公司，始終未曾為被上訴人達和彰北公司之發起人或股東，與投標須知之規定有違；上訴人乃於91年4月11日發函予被上訴人表示撤銷決標（見本審卷㈠第249頁）。上訴人嗣再以91年4月25日府授環四字第09100573060號函（見本審卷㈠第256頁），向被上訴人重申撤銷決標之意。是由上述過程可知，本件上訴人從未「承認」原投標組合對系爭標案之興建營運權已合法概括移轉予被上訴人，故上訴人於確認原投標組合成員達和環保公司並未擔任被上訴人公司之發起人或主要股東之後，依投標須知之規定為撤銷決標之決定，自屬合法有據。
八、上訴人先後行文表示予以備查，或同意備查，是否已同意被上訴人即為繼受之營運公司？㈠被上訴人雖稱上訴人早已知悉被上訴人非系爭文件協議書所
約定之興建營運公司，嗣仍通知被上訴人補正資料並多次以函文對被上訴人提報之籌備工作進度表表示予以備查，或同意備查，顯認上訴人同意被上訴人繼受系爭標案之權利義務等語。惟查：被上訴人自始至終，均未正式行文並檢附公司登記、實收資本額證明及股東名冊等資料，向上訴人申請原投標組合變更發起人，及原投標組合對系爭標案之興建營運權是否同意概括移轉予被上訴人，有如前述，上訴人自無由對「原投標組合變更發起人、及原投標組合對系爭標案之興建營運權是否已合法概括移轉予被上訴人」之問題，表示同意或不同意之意見。依據上訴人90年6月22日九○彰府環一字第4167號函（見本審卷㈠第194頁）內容，上訴人對於被上訴人前開90年6月8日之函文，上訴人僅表示「本府備查」而已。該函之說明欄中，明載：「依環境影響評估法第十六條及施行細則第三十七條規定辦理」，更足證兩造對於被上訴人上述90年6月8日函文，均僅認為係「依環境影響評估法第十六條規定，對環境影響說明書申請變更開發單位及地址」而已，兩造並未就「原投標組合對系爭標案之興建營運權是否已合法概括移轉予被上訴人」之問題表示意見，應甚明確。又兩造於上述90年6月8日及90年6月22日之公文往來後，雖另有多份公文往來，然均係被上訴人主動對上訴人發文，而上訴人被動回文而已，且其內容均未觸及「原投標組合變更發起人及原投標組合對系爭標案之興建營運權是否已合法概括移轉予被上訴人」之問題，無從認為上訴人有何「承認興建營運權已合法概括移轉予被上訴人」之情形，亦難認上訴人於收知中華顧問工程司來函時業已知悉被上訴人發起人結構或減資不符規定。縱使知悉被上訴人發起人結構不符，其默而未於往來公文一併指正，亦不得認上訴人已表同意或有何可歸責事由。
㈡被上訴人原於91年5月22日向行政院公共工程委員會（下稱
公共工程委員會）提出採購申訴，嗣兩造於91年9月4日於公共工程委員會召開會議時，均同意被上訴人並未概括承受或合法受讓原投標組合對系爭標案之權利義務，故上訴人之91年4月11日府授環四字第09100611590號撤銷決標決定之函文、及91年5月6日府授環四字第09100731790號異議處理結果之函文，對被上訴人均不生效力，此有公共工程委員會91年9月17日工程訴字第0000000 000-0號函附會議結論附卷可稽（見本審卷㈠第277、275頁）；上開會議之會議紀錄，並特別於第二點記載：「本紀錄經兩造當事人認可」字樣，再由公共工程委員會正式發函寄送該會議紀錄予兩造當事人（見本審卷㈠第277頁），可見兩造就「達和彰北公司並未概括承受或合法受讓原投標組合對系爭標案之權利義務」乙節，確已達成共識，雙方均無異議。被上訴人於上開會議達成如上共識之後，隨即於1週內即91年9月10日，撤回以被上訴人名義具名之採購申訴（見本審卷㈠第279頁）。其後，原投標組合即於91年9月24日，以台泥公司及達和環保公司之名義，向公共工程委員會就同一事件提出採購申訴（見本審卷㈠第280頁、卷㈡第58頁）。嗣公共工程委員會採購申訴審議判斷書中，亦明載申訴廠商之名稱為台泥公司及達和環保公司，並非本件之被上訴人（見本審卷㈡第59頁）。是由上述過程可知，本件被上訴人及原投標組合之台泥公司、達和環保公司，於起訴前之公共工程採購申訴階段，均認同被上訴人並未概括承受或合法受讓原投標組合對系爭標案之權利義務，而無異議，雖一度誤由被上訴人向公共工程委員會提出採購申訴，然嗣即撤回該以被上訴人名義所提出之採購申訴，改由原投標組合之台泥公司、達和環保公司提出採購申訴。其後被上訴人又以其名義提起本件民事損害賠償訴訟，自有未合。
九、上訴人未完成系爭契約之簽署有無權利濫用及違反誠信原則？被上訴人辯稱上訴人先後行文表示予以備查，已同意被上訴人即為繼受之營運公司，嗣上訴人拒絕完成系爭契約之簽署，顯有權利濫用及違反誠信原則等語。惟查系爭標案涉及環境保護公益，標的金額龐大，上訴人內部基於收集、評估投標組合及被上訴人相關資料，審慎處理，於審查階段縱使曾通知被上訴人補正相關事項，乃因被上訴人申請原開發單位名稱變更之故，亦與承認被上訴人為本案適格之興建營運公司有間。被上訴人於90年6月8日發函彰化縣環境保護局，申請原開發單位名稱變更為被上訴人，上訴人既於同年月22日函復「本府備查」，則嗣於於審查階段，以被上訴人為行文對象並通知補正相關事項，乃因原開發單位名稱變更之故，且被上訴人並非投標組合依招標文件及股東協議書所成立之興建營運公司，無法依得標通知函所示當然概括繼受，亦未依契約承擔之方式受讓投標組合關於系爭標案之權利義務，有如前述，而被上訴人因原投標組合之成員達和環保公司非為該新營運公司之發起人或股東，則上訴人嗣未完成系爭契約之簽署、用印，尚難認有違反誠信原則及行使權利顯係違反公共利益，以損害被上訴人為主要目的之情事。
十、被上訴人是否有違反招標文件規定，上訴人得行使解除權？㈠上訴人主張被上訴人仍因減資而有資格不符情形，上訴人亦
得撤銷決標或終止契約。雖被上訴人辯稱：依招標文件之規定，興建營運公司之自有資金只須維持在投資總額之25%～30%即可，故縱其後被上訴人減資為1億2千萬元，亦即與招標文件之規定無違等語。惟查，自有資金比率與實收資本額係屬二事；關於自有資金比率之定義，依投標須知第三章「定義」第12項記載：「自有資金比率：指乙方依委託契約第3.
2.3條之規定所應維持之自有資金比率，係指乙方其資產負債表中所列股東權益總額除以資產總額之比例」（見本審卷㈡第81頁），此與「實收資本額」係指公司實際收受之資本額，二者意義自不相同。又招標文件第二部3.2.3之前段規定：「乙方在興建及營運期間，其自有資金之最低比率應維持在百分之二十五以上」（見本審卷㈡第82頁），其用意係在避免興建營運公司過度運用財務槓桿，舉債過高，將使公司財務運作發生困難而危及營運，此觀招標文件第二部3.2.3後段復規定：「倘自有資金比率低於前開比率時，乙方應即以增資或減少負債方式維持之」，即可知招標須知中有關「自有資金比率」規定之目的，係為避免興建營運公司負債過多，以致影響公司之經營及運作。至於「實收資本額」，則在確保興建營運公司之自有財力、財務運作及週轉能力，二者意義及目的不同。況且，投標文件中既要求投標組合應設立資本額達5億元之公司，顯即以此為興建、營運之保證，縱無明文禁止減資，然此乃當然不許可之事，否則，只要曾一度成立實收資本額達5億元以上之公司後，隨即可以辦理減資，此規定豈非形同具文、毫無意義？故本件被上訴人辯稱投標文件中並未明文規定不得減資等語，所辯不足為採。
㈡依招標文件規定：投標組合之成員，非經上訴人同意不得變
更，且各組合成員均應為未來興建營運公司之發起人。投標組合於投標切結書上亦載明：保證於投標期間或得標後非經上訴人同意，不得擅自更換投標組合成員、建廠統包商或操作營運商，否則，上訴人得拒絕投標或取消已經審查合格之資格或得標權利，絕無異議等情，為被上訴人所不爭執，並有切結書附卷可稽（見本院前審卷㈡第125至131、137頁、前審卷㈣第67頁）。本件系爭標案之得標者係原投標組合，而被上訴人達和彰北公司並未概括繼受，亦未合法承擔受讓投標組合關於系爭標案之權利義務，上訴人更從未表示同意；被上訴人既非以投標組合成員而為發起人或股東之營運公司，復有前述減資致資格不符情形，已違反招標文件規定，被上訴人自不得就系爭標案對上訴人主張任何權利，上訴人亦無故意或過失侵權行為之可言。從而，上訴人以被上訴人有違反招標文件規定，於91年4月11日發函予被上訴人表示撤銷決標，嗣再以91年4月25日府授環四字第09100573060號函，向被上訴人重申撤銷決標之意，此有各該函附卷可稽（見本審卷㈠第256、249頁），其行使解除權，洵屬有據。
綜上所述，被上訴人基於債務不履行及侵權行為之法律關係，
請求被上訴人給付五億元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為無理由。原審判命上訴人應給付被上訴人458,330,738元，及自92年5月30日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並准為假執行之宣告，即有未合。上訴人提起上訴，請求將原判決該部分廢棄，為有理由，爰准如上訴聲明所示。至被上訴人附帶上訴及擴張聲明部分，尚屬無據，各該部分假執行之聲請，亦失所附麗，均應予駁回。
本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，與判決結果不
生影響，爰不一一論述。至上訴人聲請停止訴訟程序，本院認無必要，併此敘明。
據上論斷，本件上訴人之上訴為有理由，被上訴人之附帶上訴
及擴張之訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 3 月 30 日
民事第五庭 審判長法 官 童有德
法 官 鄭金龍法 官 王重吉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 林玉惠中 華 民 國 99 年 3 月 30 日
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