臺灣高等法院臺中分院民事判決 98年度建上更㈠字第54號
上 訴 人 嘉立營造有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 林春榮 律師複 代理人 楊大德 律師被 上訴人 卓仕實業有限公司法定代理人 甲○○上列當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於民國97年06月12日臺灣彰化地方法院97年度建字第2 號第一審判決提起上訴，本院前審判決後，經最高法院發回更審，於98年11月04日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用均由上訴人負擔。
事 實
一、上訴人聲明求為判決：㈠原判決除已確定部分外廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。㈢第一、二審及發回前第三審訴訟費用均由被上訴人負擔。其陳述除與原判決及本院前審判決記載相同者均予以引用之外，另補稱：
㈠被上訴人起訴主張其向上訴人承攬彰化縣政府所發包之「彰
化市○○○○道路」中之彩色透水瀝青混凝土工程，總價新台幣54,494,550元，於92年底完工，彰化縣政府於93年5 月初驗，93年12月複驗完成，上訴人僅給付51,654,191元，且上訴人另向被上訴人購買彩色瀝青而積欠159 萬元，爰請求上訴人給付4,430,359 元及自請求翌日起算之遲延利息（買賣瀝青之價金159萬元部分，已由原審判決被上訴人敗訴確定）。
㈡上訴人對於兩造就系爭工程曾訂有承攬契約，總價54,494,5
50元，工程已完工及經彰化縣政府驗收完成之事實均不爭執，惟上訴人已給付工程款52,929,022元，非51,654,191元；又因被上訴人施作有瑕疵，未於期限內改善，由上訴人代為改善而支出673,999 元，另由第一承攬人即系爭工程合約所載業主工信工程股份有限公司在保固期限內代為修繕而支出4,725元、583,485元、1,296,750 元，上訴人得在保固款中扣抵，經扣除後，被上訴人不但已無剩餘之工程款，更應給付上訴人993,431 元；而保固款係以工信公司已付與上訴人為停止條件，但工信公司迄未將保固款付與上訴人，該條件尚未成就；又上訴人於93年6月30日應付之工程款1,274,831元若實際未給付，至被上訴人聲請核發支付命令，已逾二年之時效期間，上訴人爰作時效抗辯。
㈢茲兩造所爭執之事項為：1.上訴人已給付之工程款究為51,6
54,191元抑52,929,022元？2.被上訴人所施作之工程是否有瑕疵？上訴人及工信公司因修補而分別支出之 673,999元、1,884,960元，上訴人得否在保固款中扣除？3.若工程款1,274,831元未給付，是否已逾時效期間，上訴人得以作時效抗辯？4.保固款是否附條件及該條件是否已成就？爰就此爭執事項說明如下：
⑴上訴人已給付工程款為52,929,022元：被上訴人於97年3 月
13日在原審已自認上訴人97年1月24日民事答辯狀附證1之付款明細表編號1至16、18至21號等款項計51,654,191 元均已受領無誤（見該日筆錄第1 頁）。而支票領受人常在支票影本上簽名或蓋章，以表示收受該張支票無誤，此為商場上之習慣（付款明細表編號18即由楊龍河在支票影本簽名，以示收受，被上訴人亦承認該清償行為可知）。被上訴人既自認付款明細表編號17所示面額 1,274,831元之支票影本確有蓋用其在聯邦銀行員林分行之印鑑章（見97年3 月13日爭點整理狀第1 頁），且該印章與被上訴人所不爭之編號18支票上所蓋用之被上訴人印章完全相同，則被上訴人已受領該紙支票至明。又被上訴人於93年3 月間持該紙支票向上訴人調現，此經胡淑惠於97年5月8日在原審證實，被上訴人雖否認收受該支票，顯與經驗法則不符而不足採信。至胡淑惠在作證時雖無法明確交待何人於何日持該支票至公司調現及所調得之正確數額，惟調現日與胡淑惠作證日相距逾4 年，一般人對4 年前之往事均祇能記得大概，而胡女之證詞無任何違反經驗法則情事，自屬真正，故被上訴人確受領該 1,274,831元之工程款，至為明灼。
⑵被上訴人施作有瑕疵，未於期限內改善，由上訴人代為改善
而支出673,999 元，另由工信公司在保固期限內代為修繕而支出4725元、583,485元、1,296,750元，上訴人得在保固款中扣抵：彰化縣政府就系爭工程係於93年5 月14日起開始進行驗收，此有驗收證明書在原審卷可稽（見上訴人原審97年2月18日狀附證4），而承攬人為順利通過驗收，應檢視所施作之工程有無缺失，若發現缺失，並應立即改善，此為工程界一致之作法。上訴人自93年1月起至同年4月止，就被上訴人承攬範圍進行檢查及排除缺失，致支出673,999 元，此有被上訴人所不爭之單據在卷可稽，並經丙○○於97年4 月15日在原審證實，被上訴人於是日並陳明：工信公司曾提供污染照片與伊公司，並表示施工有該問題等事實（見該日筆錄第4 頁），足證被上訴人所承攬之系爭工程，在初驗以前即由工信公司發現缺失並通知被上訴人改善，且被上訴人未派人改善，此為其所不爭，上訴人應得在673,999 元範圍內自應付之工程款中扣抵。至被上訴人雖以此係通車以後所造成，非其施工品質不良所致，惟此係變態事實，上訴人已否認之，被上訴人既未舉證證明，自不得僅憑其片面主張而認此部分缺失與被上訴人無涉。
⑶工信公司在上訴人請求返還保固金之訴訟中（即臺灣臺北地
方法院98年度建字第28號給付工程款事件），於97.12.09以書狀主張被上訴人所施作之系爭工程有缺失，該公司代為修繕並支出1,884,960元（4,725＋583,485＋1,296,750），應從保固金中扣除，此有工信公司於該案所提「系爭工程保固期內修繕費用明細表」可稽（見上訴理由狀所提上證 1），且彩透瀝青確係被上訴人承攬之工程，則依系爭工程合約第23條規定，上訴人亦得對被上訴人主張扣除該款項。經此扣除後，被上訴人對上訴人不但已無任何工程款債權存在，尚應返還上訴人993,431元（54,494,550－52,929,022－673,999－1,884,960＝－993,431），從而，被上訴人起訴請求上訴人給付工程款並無理由。
⑷上訴人於93年6月30日應付之工程款1,274,831元縱未給付，
則該工程款請求權至被上訴人聲請核發支付命令，亦已逾二年之時效期間，上訴人得為時效抗辯，拒絕給付：按報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬。又承攬人之報酬及其墊款請求權，因二年間不行使而消滅，此分別為民法第505條、第127條第7款所明定。查系爭工程合約書第4條第1項第2款約定：
「每月估驗一次，以估驗單申請計價，經甲方核實並經業主同意估驗並付款後給付之」，是系爭工程之工程款係分期給付，即被上訴人於各期工程經業主工信公司同意估驗並付款後即得請求上訴人給付該期工程款。故上訴人於93.06.30應付之工程款 1,274,831元縱未給付（上訴人已否認），依上開說明，該筆工程款最遲至93.06.30即得為請求，被上訴人竟至96.11.05始對上訴人聲請法院核發支付命令，請求上訴人給付工程款，顯已罹於二年之請求權消滅時效，被上訴人自得拒絕給付。
⑸被上訴人請求上訴人給付系爭工程之保固款係以工信公司已
付與上訴人為停止條件，而工信公司迄未將保固款付與上訴人，該條件尚未成就：按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解，此最高法院院著有17年上字第1118號判例可參。依卷內系爭工程合約書之記載，該工程總價為54,494,550元，保固保證金為工程總價5%即2,724,728 元（元以下四捨五入），該工程合約第4 條第1項第2款並明訂「保固保證金於保固期滿並經業主工信公司發還後，無息退還乙方（即被上訴人）」、第23條記載：「保固期限：本工程自甲方主辦工程全部完成並經業主正式驗收合格之次日，由乙方負責保固三年：：：保固期滿經甲方查驗合格後，無息退還所餘保固保證金」，依此約定，兩造關於系爭工程保固金之發還一事附有條件，即被上訴人必須於保固期滿時已完全履行保固責任，且保固金經業主工信公司發還上訴人後，上訴人始有將系爭工程保固金給付與被上訴人之義務，此約定亦與一般工程之慣例相符，有關文字更係以粗斜體繕打，足證兩造慎重其事，並經衡量利害關係，始為合意訂定。又業主工信公司雖於97年3月3日對上訴人完成保固驗收，惟迄未將保固金發還上訴人，此既為被上訴人所是認，則被上訴人請求給付系爭工程保固金之條件即尚未成就，自無請求權，從而被上訴人於96年11月5 日具狀聲請法院核發支付命令，請求上訴人給付保固金等工程款及自支付命令送達之翌日即96年11月21日起至清償日止之法定遲延利息，自屬無理由。
⑹原審竟曲解上述合約約定，反認：「兩造固約定『保固保證
金於保固期滿並經業主發還後，無息退還乙方』，惟兩造並無業主如拒絕或不能發還保固金時，即免除上訴人發還保固金責任之意思甚明，則上開意思表示應限縮解釋為業主應發還保固金時，被上訴人即得請求上訴人發還保固金，始符當事人真意」等情，進而為上訴人不利之判決，此不但與前揭判例相違背，更與經驗法則有違，而屬違法。
㈣上訴人已於96年12月20日以員林三橋郵局存證信函催促工信
公司給付保固金（見上訴人97年1月24日狀附證3），因其拒絕給付，上訴人已向臺灣臺北地方法院提起民事訴訟，由該院先以97年度審建字第38號，嗣改以98年度建字第28號給付工程款事件審理中，上訴人並無不向業主工信公司索取保固金之情事，爰併予敘明。綜上所陳，被上訴人對上訴人已無工程款債權可主張，故被上訴人提起本件給付工程款之訴顯無理由。況被上訴人本件所請求之工程款屬系爭工程保固金之範圍，而被上訴人請求上訴人返還保固金之條件尚未成就，其並無請求權，原審疏未審酌或作與經驗、論理法則相反之推論，甚至違反證據法則，致為相反之認定，其判決自屬無足維持。
二、被上訴人聲明求為判決：㈠上訴駁回。㈡第一、二審及發回前第三審訴訟費用均由上訴人負擔。其陳述除與原判決及本院前審判決記載相同者均予以引用外，另補稱：
㈠上訴人所謂之工信公司尚未發還保固金於上訴人，非工程保
固之因素肇始。上訴人並自承業主應發還保固金予伊之條件業已成就（見前審卷第32頁反面）無誤，工信公司尚未發還保固金係因其與上訴人雙方財務官司纏訟與被上訴人無關。原審判決清楚論述因其與業主間之糾葛，業主是否違約拒不立即將保固金發還上訴人，被上訴人即永難請求發還，顯失衡平。再者，非被上訴人之因素致被上訴人取得保固金發還之權利受無謂之影響，更顯失衡平。故上訴人以工信公司尚未發還保固金云云，為其拒不立即發還保固金之藉故託辭，顯無理由。
㈡原審及前審皆對於上訴人舉證之簽發 1,274,831元支票支付
工程款而改以現金交付部分，予以舉證尚不足，難以遽採論斷。上訴人亦無具體提出給付工程款項之新事實，竟浪費司法資源，執意著墨於付款明細編號18由訴外人楊龍河簽收之支票，著實擾亂視聽。查付款明細編號18由訴外人楊龍河簽收之支票，並非如上訴人所言由被上訴人事前了解及知悉之情況交付，實為：上訴人因積欠被上訴人應得之工程估驗款項多時，且工程合約所致，被上訴人亦無法支付訴外人楊龍河工程款項，而導致訴外人楊龍河拒絕上訴人修繕無責任之缺失工程；因此，上訴人所控管之工程缺失修繕無以為繼，為求訴外人楊龍河進場修繕，乃於被上訴人未事前了解及知悉之情況交付該所稱之支票，以求與被上訴人無關聯之修繕工程順利。被上訴人所論述之證據，可參彰化地方法院「向原告補料購買120公 噸彩色瀝青，除預付30萬元外，尚欠貨款159萬元尚未給付」及上訴人98年7月21日提出之上訴理由狀上證 1：「系爭工程保固期內修繕費用明細表」之18、19項之工程足以證明無疑。
㈢系爭支票影本上之公司大小章，並非兩造約定之系爭工程領
款專用印鑑。因系爭工程於92年底已全部完工，上訴人藉口辦理工程結算及驗收行政之需要，要求被上訴人交付公司大小章，因設於台北兩地往返不易，故不疑有他，於93年3 月初交付與請款無關聯之公司大小章。況且，92年底之後，系爭工程已產生糾紛，任何一筆工程款項皆將於日後對帳或滋生訴訟產生重大影響；故產生糾紛後，以現金及支票往來交付卻毫無人、事、時、地、物之記載亦不具結領授，有違會計常理及經驗法則。
㈤該支票票面金額違反被上訴人與訴外人楊龍河之付款常態與
實務事實。系爭工程92年11月之估驗驗收數量為5855㎡，被上訴人與訴外人楊龍河之計價單位為235元/㎡，票面金額為5855㎡無扣除工程保留款項之全額 1,375,925元，如為上訴人所言為被上訴人同意及轉交，毫無道理及規則可言。更可證明非被上訴人授意及事前知情及具領轉交。
㈥上訴人舉證之簽發 1,274,831元支票支付工程款而改以現金
交付部分，非但無予以具體舉證，上訴人亦無法於法庭中論述支票支付工程款而改以現金交付部分之人、事、時、地、物之證述；試問依據經驗法則，不無合理懷疑因拖欠款項而意圖假造捏造被上訴人簽發之單據。奈何法網恢恢，百密一疏，上訴人之證人對現金在何地交付？交付何人？等關鍵之點，其用語均為「好像」、「應該」之非肯定語氣，又關於所指所交付現金之來源，又稱係於不記得之時間向不記得之人士所調借，經各審詢以有無命被上訴人簽收任何領據，又肯承：「沒有，就只有把票拿回來」（見原審卷第 116-117頁），其證詞閃爍，上訴人所證情節悖於會計常情，而上訴人公司亦無任何確實於何人？於何時？於何地？將何物？交付被上訴人公司及其所屬代表之任何確切文書帳冊憑證資料，是上訴人所言，不足以證明為上訴人交付所述之工程款項於被上訴人之論證。
㈦關於上訴人主張被上訴人施工品質不良，有油污沾染之瑕疵
，通知被上訴人修補不獲置理，惟此亦為被上訴人否認。該油污沾染之瑕疵應係外力造成，此經原審及前審查證，上訴人未能舉證以實其說。又系爭工程既於92年底即已完工通車使用，上訴人於93年5 月初驗之前所謂系爭工程有油污沾染之瑕疵，即非無可能係外力污染造成，不能遽認係被上訴人施工品質不良所致，否則何以上訴人監工時未發現並即時要求被上訴人修補？是上訴人請求被上訴人償還該部分修補費用673,999元，非有理由。
理 由
一、被上訴人主張：被上訴人向上訴人承攬「彰化市○○○○道路新闢工程」之人行步道彩色透水瀝青混凝土工程，總價新台幣54,494,550元，已於92年底完工，並經業主工信工程股份有限公司於93年5 月初驗、12月複驗，已驗收完成，惟上訴人迄今僅給付工程款51,654,191元，尚欠 2,840,359元。
上訴人以其曾簽發付款人聯信商業銀行烏日簡易型分行、發票日93年6月30日、面額1,274,831元之支票交付被上訴人收執，嗣被上訴人背書後再持向上訴人兌換現金以給付本件工程款，故上訴人已給付之工程款為52,929,022元云云，被上訴人予以否認。該支票上所蓋被上訴人公司大小章，非兩造約定之系爭工程領款專用印鑑，而係上訴人藉口辦理工程結算及驗收行政之需，要求被上訴人交付之印鑑。又被上訴人施工並無瑕疵，驗收前已開放通車，被上訴人不負保管之責，上訴人所指油污可能係因外力造成，是上訴人以所謂修補費抵銷其應付之工程款，並無理由。再兩造間關於須經業主發還後、始退還保固金之約定，違反公平正義原則，應係無效，是上訴人不得以此為由主張暫扣保固金，進而拒絕給付工程款。為此，乃依承攬之法律關係提起本訴，求為判決命上訴人應給付被上訴人2,840,359 元及自支付命令送達翌日即96.11.21起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息（被上訴人另基於買賣之法律關係，併請求上訴人給付瀝青貨款159 萬元部分，經原審判決駁回後，被上訴人則未據聲明不服）。
二、上訴人則以：上訴人已給付之工程款為52,929,022元，除上開被上訴人不爭執已給付之51,654,191元外，上訴人另曾簽發付款人聯信商業銀行烏日簡易型分行、發票日93.06.30、面額 1,274,831元之支票交付被上訴人收執，嗣被上訴人背書後再持向上訴人兌換現金以給付本件工程款。被上訴人既不爭執該支票上所蓋確為其公司印鑑章，故其否認曾受領該支票，顯與經驗法則不符。又被上訴人施工品質不良，有油污沾染欄杆及緣石之瑕疵，經上訴人通知其修補不獲置理，因初驗在即，上訴人即自行僱工修復，共支出費用 673,999元，上訴人得請求被上訴人償還，並主張與本件工程款抵銷。從而，被上訴人所得領取之工程款僅餘 891,529元。且因被上訴人所得請款之條件尚未成就，蓋依本件合約第4條第1項第2款，上訴人可扣除工程總價5%（即2,724,727.5元）移作保固保證金，俟保固期滿並經業主發回後，無息發還，而上開被上訴人所得請求之金額尚在保固款範圍內，業主亦尚未發還保固金，是以被上訴人請求給付保固金之條件尚未成就，自不得請求上訴人給付。再上訴人於93年06月30日應付之工程款1,274,831 元若實際未給付，至被上訴人聲請核發支付命令，已逾二年之時效期間，上訴人爰作時效抗辯等語，資為抗辯。
三、兩造前揭主張及抗辯，對於1.被上訴人向上訴人承攬系爭工程，工程總價為54,494,550元。系爭工程已於92年底完工，並經業主於93年05月初驗、93年12月複驗，已驗收完成。2.系爭工程保固金為工程總價之百分之5，保固期間為3年，保固期間已屆滿。兩造於承攬契約中約定「保固保證金於保固期滿並經業主（工信工程股份有限公司）發還後，無息退還乙方（被上訴人）」。而彰化市政府已發還保固金予工信公司，工信公司應發還予上訴人之條件已成就，但工信公司迄未發還予上訴人。3.系爭工程之保管，兩造於承攬契約中約定「在工程未經正式驗收合格前，如甲方有使用之必要時，乙方不得拒絕。但必須由雙方會同協商認定雙方之權利義務後，由甲方先行接管使用。如有毀損滅失者，由協商所定之義務人負責修復之」。系爭工程因地方政府要求，驗收前即於92年08月、93年01月分段通車使用。為雙方所不爭執。兩造所爭執之事項則為：①上訴人有否簽發系爭聯信商銀面額1,274,831 元之支票交付被上訴人收執，用以給付系爭工程之工程款？②系爭工程於驗收前即已開放通車，是就系爭工程於驗收前遭油污沾染瑕疵問題，究應由何造負修復責任？上訴人主張以其通知被上訴人修補不獲置理，因初驗在即，即自行僱工修復，共支出費用673,999 元應予扣除，是否有理由？③被上訴人得否請求上訴人發還系爭工程之保固金？④上訴人以93年6月30日應付之工程款1,274,831元若實際未給付，至被上訴人聲請核發支付命令，已逾二年之時效期間，上訴人爰作時效抗辯，是否有據？爰分析審酌如下：
㈠上訴人主張其曾簽發系爭聯信商銀面額 1,274,831元之支票
交予被上訴人收執，嗣被上訴人背書後持以兌換現金之事實，固據其聲請傳喚證人即上訴人公司會計胡淑惠於原審到庭並提出蓋有被上訴人公司大小章之該系爭支票影本為證。惟被上訴人否認曾受領該紙系爭支票，更未持之向上訴人兌換現金，並辯稱：該支票影本上所蓋之伊公司大小章，並非兩造約定之系爭工程領款專用印鑑。因系爭工程於92年底已全部完工，上訴人藉口辦理工程結算及驗收行政之需要，要求伊交付公司大小章，伊因設於台北兩地往返不易，故不疑有他，乃於93年03月初交付之。況且，自93年初之後，系爭工程款項已產生糾紛，款項往來以現金交付有違常理等語。經查，被上訴人確有指定向上訴人領款之專用印鑑，此有兩造工程合約書及該指定之專用印鑑卡影本在卷可稽（見原審卷第50頁、第74頁），而上訴人所提出之系爭支票影本上雖蓋有被上訴人公司之大小章（見原審卷第22頁），然該大小章與兩造約定之領款專用印鑑不符，系爭支票影本上亦無片語隻字記載蓋用該大小章之用意為何，自不能憑此遽推斷被上訴人曾受領系爭支票。至於證人即上訴人公司會計胡淑惠於原審雖到庭證稱：「（有無直接交現金與原告？）有一次，好像原告甲○○或是原告員工有拿票來換現金，時間太久了我記不清楚，是93年03月的事。」、「（現金是在何地交付？）應該是在工地，具體在何處交付已經不記得了」等語。，惟該證人係受僱於上訴人，且負責會計工作，其證詞自難免偏頗，加以證人對現金在何地交付？交付何人？等關鍵之點，其用語均為「好像」、「應該」之非肯定語氣，尤其關於所交付現金之來源，竟稱係於不記得之時間向不記得之人士所調借，而詢以有無讓被上訴人簽收任何領據，又謂「沒有，就只有把票拿回來」等語（見原審卷第116至117頁），其證詞閃爍，所述情節復有悖於常情，是其所為證言，殊難採信。雖然上訴人主張其用以支付為工程款之支票共有三紙，支票影本上均蓋有被上訴人公司章。其中金額 1,375,925元之支票所蓋者與上開系爭支票同，亦經被上訴人以同一印章收取後，再蓋同一印章交楊龍河提示兌現，未見被上訴人否認云云。然該紙支票係由楊龍河提示兌現，而系爭支票據上訴人主張係被上訴人持以向其兌換現金，付款方式有別，既然是兌換現金，就具體在何處交付？交付何人？所交付現金之來源？上訴人皆無法說明，且未能提出任何確切文書帳冊憑證資料，以供審酌認定，自難憑採。故不能僅因上述另紙支票所蓋被上訴人公司章與系爭支票相同，即遽為不利於被上訴人之認定。
㈡上訴人主張系爭工程於驗收前應由被上訴人負保管責任，但
為被上訴人所否認。關於系爭工程之保管，兩造於承攬契約中約定「在工程未經正式驗收合格前，如甲方（即上訴人）有使用之必要時，乙方（即被上訴人）不得拒絕。但必須由雙方會同協商認定雙方之權利義務後，由甲方先行接管使用。如有毀損滅失者，由協商所定之義務人負責修復之」。而系爭工程因地方政府要求，驗收前即於92年8月、93年1月分段通車使用，此為兩造所不爭執。系爭工程既於驗收前即由甲方（即上訴人）先行接管使用，兩造復未約定通車後被上訴人對系爭工程仍應負保管責任，則上訴人主張驗收前仍應由被上訴人負保管責任，即屬無據。是就系爭工程於驗收前遭油污沾染瑕疵問題，究應由何造負修復責任？上訴人主張被上訴人施工品質不良，有油污沾染之瑕疵，通知被上訴人修補不獲置理乙節，為被上訴人所否認，並辯稱「油污沾染之瑕疵應係外力造成」等語。查系爭工程既於92年底即已完工通車使用，則於93年05月初驗時發現系爭工程有油污沾染之瑕疵，即非無可能係外力污染造成，不能遽認係被上訴人施工品質不良所致，否則何以上訴人監工時未發現並即時要求被上訴人修補？是以，被上訴人雖自承系爭工程遭油污沾染之相片，係工信公司所提供，為通知者係工信公司，然此，僅係工信公司就關於系爭工程有油污沾染問題，直接通知實際施工之被上訴人而已，與該瑕疵是否被上訴人施工不良所致？究應由上訴人或被上訴人負修復責任之認定無涉，仍應依兩造間之承攬契約內容認定之。系爭工程於驗收前即已開放通車，是就系爭工程於驗收前遭油污沾染瑕疵問題，除能證明係被上訴人施工不良所致外，被上訴人自不負修復責任。且上訴人主張其已通知被上訴人修補不獲置理乙節，為被上訴人所否認，上訴人亦未舉證證明。從而，上訴人以其自行僱工修復，共支出修補費用 673,999元，請求被上訴人償還，並自工程款中扣除，即非有理由。
㈢兩造固約定「保固保證金於保固期滿並經業主發還後，無息
退還乙方」，亦即約定保固款係以業主工信公司已發還上訴人為停止條件。然系爭工程已於92年底完工，並經業主工信公司於93年05月初驗、12月複驗，已驗收完成，並通車使用，且上訴人亦自承業主應發還保固金予伊之條件業已成就，伊已於96年12月20日以員林三橋郵局存證信函催促工信公司給付保固金，因其拒絕給付，伊已向臺灣臺北地方法院提起民事訴訟，由該院先以97年度審建字第38號，嗣改以98年度建字第28號給付工程款事件審理中。本院並向該院函調上開案卷，經該院影印過院足參。是以被上訴人主張工信公司尚未發還保固金，係因其與上訴人雙方財務官司纏訟與被上訴人無關，上訴人不得以其與業主間之糾葛，或業主是否違約拒不立即將保固金發還上訴人，為上訴人拒不立即發還保固金之藉口等情，若果屬實，即非無據。依上開調閱之臺北地院案卷，工信公司答辯書狀所載略以：系爭工程因發見道路邊坡滑動、崩塌，已僱工修復支付 2,625,000元；照明路燈安定器損壞已僱工修復支付 168,155元；道路沉陷致路面瀝青混凝土損壞已僱工修復支付 276,880元；照明路燈之納氣燈泡、斷路器、安定器損壞已僱工修復支付 158,884元；還有道路多處損壞，均已僱工修復，總計共 3,517,316元，為其拒絕發還保固金予上訴人之抗辯理由。而上述各該工程瑕疵，皆與被上訴人所承包之「人行步道彩色透水瀝青混凝土工程」部分毫無相干。則兩造固約定「保固保證金於保固期滿並經業主發還後，無息退還乙方」，亦即約定保固款係以業主工信公司已發還上訴人為停止條件。但業主工信公司應發還保固金予上訴人之條件既已成就，僅因其與上訴人間與系爭工程無關之瑕疵修復問題，致應發還而拒絕發還，上訴人自不得據此為其發還保固金予被上訴人之停止條件尚未成就為由，拒絕發還保固金予被上訴人。否則，即有失誠信及公平。
㈣兩造工程合約雖約定：「每月估驗一次，以估驗單申請計價
，經甲方核實並經業主同意估驗並付款後給付之」，亦即系爭工程之工程款，被上訴人於各期工程經業主工信公司同意估驗並付款後即得請求上訴人給付該期工程款。上訴人並以伊於93.06.30應付之工程款1,274,831 元縱未給付（上訴人已否認），因被上訴人至96.11.05始對伊聲請法院核發支付命令，請求給付工程款，顯已罹於二年之請求權消滅時效，伊自得拒絕給付抗辯。惟上開工程款，並非民法第127 條各款所列請求權，本無該法條二年短期時效消滅之適用。且被上訴人請求給付系爭工程款，上訴人多所爭執，而拒不給付，竟又以時效抗辯，亦違誠信，上訴人以時效抗辯，顯屬無據。
四、綜上所述，本件被上訴人主張依承攬之法律關係提起本訴，求為判決命上訴人應給付被上訴人2,840,359元及自支付命令送達翌日即96.11.21起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息，即為有理由，應予准許。原審就此部分，為被上訴人勝訴之判決，命上訴人如數給付，並依兩造之陳明，分別酌定相當之擔保金額，為准免假執行之宣告，洵無不合。上訴意旨指摘原判決關於上開部分為不當，求予廢棄改判，為無理由，其上訴應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造所提其餘攻擊防禦方法及舉證，與判決結果不生影響，爰不一一論述。
六、據上論結，本件上訴為無理由，爰依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 11 月 18 日
民事第五庭 審判長法 官 林陳松
法 官 王重吉法 官 古金男以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 凃瑞芳中 華 民 國 98 年 11 月 18 日
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