臺灣高等法院臺中分院民事判決 98年度建上更㈠字第6號上 訴 人 台中縣私立青年高級中學法定代理人 乙○○訴訟代理人 王文聖律師複 代 理人 黃錦郎律師被 上 訴人 宇祥營造股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 邢建緯律師複 代 理人 洪瑞霙律師
丙○○上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國96年9月14日臺灣臺中地方法院95年度重訴字第395號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於民國98年7月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外）均由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序部分本件上訴人於原審起訴主張：被上訴人前承攬伊行政暨教學大樓新建工程（下稱系爭工程），因給付工程款爭議向中華民國仲裁協會聲請仲裁，經該協會作成93年度仲中聲和字第20號仲裁判斷（下稱系爭仲裁判斷），命伊給付被上訴人新台幣（下同）15,485,510元本息，並聲請台灣台中地方法院（下稱台中地院）以95年度仲執字第2號裁定准予強制執行（下稱系爭仲裁裁定），再以之為執行名義，對伊之財產聲請強制執行（台中地院95年度執字第43971號）。惟兩造已合意就系爭工程部分項目不予施作，被上訴人所受該部分報酬，即屬不當得利；另被上訴人漏未施作部分工程，上訴人亦得依債權不履行之規定，請求損害賠償；上訴人就此二部分對被上訴人享有計8,238,539元之主動債權。又上訴人另因被上訴人遲延完工致有招生人數銳減、減收學費之預期利益損失18,613,805元，上訴人亦得依給付遲延之規定，請求損害賠償。是上訴人得以對被上訴人之前揭債權與被上訴人系爭仲裁判斷之工程款債權15,485,510元抵銷，並以起訴狀送達為抵銷之表示。則被上訴人系爭仲裁判斷之工程款債權，因伊之抵銷而告消滅；爰依強制執行法第14條第1項規定，求為撤銷台中地院95年度執字第43971號強制執行事件之執行程序，及被上訴人不許以系爭仲裁裁定對伊為強制執行之判決等語。嗣臺中地方法院於民國（下同）96年9月14日以95年度重訴字第395號民事判決駁回上訴人之訴，上訴人向本院提起上訴，亦經本院於97年6月30日以96年度建上字第75號民事判決駁回其上訴。上訴人上訴至最高法院，經最高法院於97年11月27日以97年度台上字第2518號民事判決：
「原判決關於駁回上訴人請求撤銷被上訴人對命其給付8,238,539元本息仲裁裁定之執行程序暨不許以該部分仲裁裁定為強制執行之上訴及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院台中分院。其他上訴駁回。」則上訴人主張因被上訴人遲延完工致有招生人數銳減、減收學費之預期利益損失18,613,805元部分，已受敗訴判決確定。本院僅就最高法院上開廢棄發回之部分，予以審酌，先此敘明。
乙、實體部分
壹、兩造之聲明
一、上訴人之上訴聲明
（一）原判決廢棄。
（二）臺灣臺中地方法院95年度執字第43971號給付工程款強制執行事件，執行程序應予撤銷。
（三）臺灣臺中地方法院95年度執字第43971號給付工程款強制執行事件，被上訴人所憑執行名義，超過7,246,971元本息部分，不許對上訴人為強制執行。
（四）訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人之答辯聲明
（一）上訴駁回。
（二）第一、二訴訟費用由上訴人負擔。
貳、兩造之陳述
一、上訴人起訴主張略以：被上訴人承攬上訴人系爭工程，以其完成系爭工程，經上訴人初驗及複驗後，上訴人仍有拖欠工程款未給付為由，依仲裁程序聲請命上訴人給付工程款31,554,710元，嗣經系爭仲裁判斷，命上訴人應給付被上訴人15,485,510元，及自系爭仲裁判斷送達上訴人後第31日起（即95年6月27日）至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
被上訴人並持系爭仲裁判斷，請求原法院作成95年度仲執字第2號民事裁定，以之為執行名義，對上訴人之財產聲請強制執行，經原法院以95年度執字第43971號受理在案。惟查，被上訴人就系爭工程尚有未施作部分，工程款數額達8,238,539元，業經監造建築師劉柯成於仲裁程序中證述明確，系爭仲裁判斷卻以系爭工程為總價契約，減作部分未經正常變更程序，而認依系爭工程契約第7條約定，上訴人仍應依契約總價辦理結算付款。然兩造既已合意就系爭工程部分項目不必施作，則關於該部分承攬契約已因兩造合意終止，根本不生承攬報酬請求權，如被上訴人仍依原承攬契約受有該部分報酬，即屬不當得利，上訴人得請求返還之；又未施作之工程項目，係被上訴人漏未施作，顯屬可歸責被上訴人之事由，致為不完全給付，上訴人亦得依關於給付不能之規定，向被上訴人請求損害賠償。上訴人以此項不當得利返還，及不完全給付之債務不履行損害賠償等之主動債權，對被上訴人之承攬報酬之被動債權為抵銷，並於原審以書狀之送達，作為抵銷之意思表示。則被上訴人系爭仲裁判斷之工程款債權，因伊之抵銷而部分消滅；爰依強制執行法第14條第1項規定，提起本件債務人異議之訴等語。
二、上訴人於本院補充陳述略以：
（一）上訴人主張消滅被上訴人請求之事由（即抵銷），其中主動債權8,238,539元部分，雖發生於執行名義即仲裁判斷成立前，惟該仲裁判斷並未就抵銷抗辯為裁判，其所為之判斷充其量僅能認係判決理由，尚難遽認已有確定判決之效力。又系爭仲裁判斷固有以兩造間之工程契約究為總價契約、或實作實算為爭點，惟上訴人主張被上訴人就系爭工程所列之工程項目，業經雙方合意不予施作，自應自契約總價款中扣除，此項為兩造合意不施作部分之工程項目，屬契約變更、或合意部分解除契約之問題，與仲裁所列明之爭點並非一致，即便總價契約仍有工程款扣除之問題，惟仍不能謂受有爭點效拘束之效力，原判決未就上訴人所主張抵銷之主動債權即8,238,539元部分是否有理為實質審理，逕認仲裁判斷已認上訴人所主張抵銷之主動債權不存在，則應認其已就抵銷抗辯作成判斷而有與確定判決同一之效力，顯非允洽。
（二）被上訴人主張依上訴人所出具94年4月8日系爭工程結算驗收證明書之內容，均未記載被上訴人就系爭工程有未完工之部分，反而經結算後上訴人另應多付被上訴人及追加工程款17萬元云云，顯有誤會，蓋系爭工程結算驗收證明書，其中驗收扣款欄記載「16,030,978元整」，即已包括被上訴人就系爭工程應施作而未施作之工程款8,238,539元在內。故被上訴人以系爭工程結算驗收證明書，並未記載被上訴人有應施作而未施作之工程款8,238,539元，而認上訴人主張對被上訴人有該8,238,539元之債權為不實在云云，顯屬無據。
（三）被上訴人於仲裁程序既已表示除編號D010及D011工程項目3,038,916元外，同意上訴人就5,199,623元（計算式：
8,238,539－3,038,916＝5,199,623）予以扣款，基於禁反言原則，自不得於本件再行相反主張。又被上訴人於仲裁程序爭執編號D010及D011之工程項目3,038,916元，被上訴人本不得向上訴人請款，蓋依監造建築師劉柯成於第三次仲裁詢問會中之證詞，鋼筋量之增加係屬施工錯誤及施工管理不當。況被上訴人所主張之上開金額，本係於系爭工程尚未計價結算完成前，基於為向行政院申請震災重建補助之時限，而由建築師暫先概算之金額，並非最後計價之結算。綜上，系爭工程實際施作之計價金額為163,761,461元，原合約金額為172,000,000元，計減少之8,238,539元金額，上訴人自得以該等數額與被上訴人之承攬報酬為抵銷。況為求法律關係單純化與訴訟經濟，並參最高法院29年上字第1123號判例意旨，本件上訴人主張之抵銷事由雖發生於執行名義成立前，亦應認得類推適用強制執行法第14條第1項之規定提起本件債務人異議之訴。
三、被上訴人答辯略以：
（一）上訴人主張被上訴人就系爭工程未施作部分數額8,238,539元，上訴人業於95年4月28日仲裁詢問會中具狀主張，並與被上訴人所請求承攬報酬部分為抵銷，嗣經中華民國仲裁協會93年仲中聲和字第20號仲裁判斷認定：系爭工程契約屬總價承包性質，而系爭工程減作之部分，並未經過正常之變更程序，故兩造仍應依契約約定履行，是上訴人所主張上開未施作部分金額8,238,539元，顯係屬執行名義成立前，即95年5月24日前所發生消滅或妨礙債權人（即被上訴人）之事由，依強制執行法第14條規定，上訴人主張消滅或妨礙債權人請求之事由，既發生在執行名義成立前而非執行名義成立後，上訴人就8,238,539元部分提起債務人異議之訴，自無理由。
（二）退步言之，如認上訴人就此部分主張抵銷仍可提起債務人異議之訴，就上訴人主張被上訴人就系爭工程有未施作部分，金額達8,238,539元，被上訴人否認之；上訴人於94年4月8日所出具系爭工程結算驗收證明書內容，均未記載被上訴人就系爭工程有未完工之部分，反而尚認為系爭工程經結算後，上訴人應另再給付被上訴人追加工程款17萬元，是上訴人主張被上訴人仍有未完工部分合計共8,238,539元云云，實屬卸責之詞，不足採信。
四、被上訴人於本院補充陳述略以：系爭仲裁判斷業就被上訴人所主張之抵銷抗辯為判斷，該抵銷抗辯部分與法院之確定判決有同一效力，上訴人再以上開抵銷事由，提起債務人異議之訴，核與強制執行法第14條第1項規定不符。 又上訴人援引最高法院29年上字第1123號判例意旨，固非無見，然本件情形與該號判例所揭櫫之意旨，即抵銷之意思表示係發生在敗訴判決確定後即執行名義成立後之情形不同。退步言之，如認上訴人可提起本件債務人異議之訴，惟：本件兩造就未施作部分，未曾有合意終止該部分承攬契約之情事，上訴人當有就合意之事實負舉證責任。且上訴人自始未就未施作部分，依系爭工程契約第12條約定以書面辦理減價程序，此並經監造建築師劉柯成於第三次仲裁庭詢問會時證述綦詳，上訴人事後主張被上訴人就此部分無承攬報酬請求權，洵無理由。另被上訴人否認有漏未施作部分，上訴人自當就漏未施作究係何部分？究為多少金額？是否可歸責於被上訴人？被上訴人如何不完全給付？暨此部分損害賠償之數額如何計算？等情，舉證以實其說，上訴人空言泛指，不可憑採。況上訴人己於本院98年5月6日準備程序中自承無法指出其主張扣款之數額係如何計算得出，亦坦承無法區分上述金額中，何部分屬兩造合意不必施作或漏未施作之工程款，足見上訴人主張被上訴人有漏未施作部分工項，及上訴人有債務不履行之損害賠償請求權云云，均為臨訟設詞，不足採信。再上訴人主張有「不當得利返還請求權」部分，亦應負舉證責任，且上訴人迄今尚有工程款8,238,539元暨保固金5,739,000元未付給付被上訴人，難謂其有何損害，上訴人主張據此抵銷云云，自無理由。又系爭工程應以上訴人94年4月8日之結算書做為最後定案之驗收證明書；參諸監造建築師劉柯成於仲裁庭第三次詢問會之證述可知，93年3月22日及93年12月18日之結算書格式係建築師及上訴人所規定，被上訴人如未依式製作則無法辦理驗收，是該等結算書內容包含以實作實算方式計算為上訴人及建築師所要求，其證據力自有不足，不足採信。況系爭工程之契約計價方式屬「總價承包」為系爭工程契約第7條所明定，復為前開仲裁判斷與最高法院所肯認，上訴人主張為「實作實算」，顯不可採。
參、法院得心證理由
一、按民事訴訟法第400條第2項規定之既判力，必以主張抵銷之請求，其成立與否業經「裁判」，並以主張抵銷之額為限，始足當之。而所謂抵銷之對待請求經裁判者，係指就對待請求調查有無是項權利及是否合於抵銷之要件，並對之加以裁判而言。調查之結果，如認有此對待請求，並具備法定抵銷要件者，在主張抵銷額之限度內，自生確定之效力；又如認無此對待請求，於判決理由中加以判斷，因係就主張抵銷之對待請求不成立之裁判，應認亦有確定力；惟如係因不合於抵銷之要件，而為不許抵銷之判斷，則不生確定力（最高法院90年度台上字第1463號裁判意旨參照）。經查：系爭仲裁判斷固於理由將系爭工程究為總價契約或實作實算契約，列為兩造之第一項爭點，並論斷系爭工程為總價契約，減作部分未經正常之變更程序，因認系爭工程為總價契約，上訴人仍應依契約總價一億七千二百十七萬元結算付款（見一審卷一四～一六頁），但該仲裁判斷「事實欄」就上訴人「事實及理由」之陳述，並未將其於上揭仲裁答辯（三）狀所辯：「被上訴人於系爭工程未施作之金額為八百二十三萬八千五百三十九元，若認兩造已有合意就系爭工程部分項目不必施作，則關於此部分承攬契約已兩造合意終止，根本不生承攬報酬請求權，又若認未施作工程項目，係被上訴人漏未施作，則此顯可歸責被上訴人之事由，致不為完全給付，上訴人仍得請求債務不履行之損害賠償，並以該損害之數額與被上訴人之承攬報酬互相抵銷」等語（見同上卷一○七、一○八頁）逐予重點（如一～八項）列載（祇於九項略載為「上訴人其餘陳述，附卷可稽」）。而「理由欄」亦僅論述系爭工程為總價契約結算付款，對於上訴人提及「未施作工程項目兩造已合意終止該部分承攬契約」（被上訴人已無承攬報酬請求權）或「漏未施作工程項目為不完全給付」（上訴人有債務不履行之損害賠償請求權）等抵銷之抗辯部分，並未敘明其為不足採之理由。依此事實及理由欄均未載明上訴人抵銷抗辯之情形，尚難認系爭仲裁判斷已就上訴人主張其對被上訴人擁有上揭8,238,539元主動債權之抵銷抗辯部分為判斷，依上說明，系爭仲裁判斷就此部分即無既判力可言，本院自仍得予以審認。
二、上訴人主張：被上訴人就系爭工程未施作部分之工程款數額達8,238,539元，其中兩造合意不必施作部分，因經兩造合意終止，不生承攬報酬請求權，被上訴人所受該部分報酬，即屬不當得利；另被上訴人漏未施作部分工程，屬可歸責被上訴人之事由，致為不完全給付，上訴人亦得依關於給付不能之規定，向被上訴人請求損害賠償；上訴人以前揭不當得利返還請求權及不完全給付之債務不履行損害賠償請求權之主動債權額計8,238,539元，與對被上訴人之上開承攬報酬之被動債權15,485,510元為抵銷等語。惟查：
（一）按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之。強制執行法第14條第1項定有明文。又按仲裁人之判斷，於當事人間，與法院之確定判決，有同一效力，仲裁法第37條亦有明文。被上訴人執中華民國仲裁協會仲中聲和字第20號仲裁判斷、及原法院95年度仲執字第2號民事裁定為執行名義，聲請對上訴人強制執行，自係與確定判決有同一效力之執行名義。故上訴人提起本件債務人異議之訴，其主張有消滅或妨礙被上訴人請求之事由，須發生於執行名義成立（即仲裁詢問終結）之後，始符合強制執行法第14條第1項規定。
（二）經查：上訴人於上開給付工程款仲裁事件中，於仲裁詢問會中，於95年4月28日提出仲裁答辯㈢狀中主張，被上訴人於系爭工程未施作之金額為8,238,539元，其中包括兩造合意不必施作項目，被上訴人並無承攬報酬請求權，另被上訴人漏未施作項目，上訴人對被上訴人有不完全給付損害賠償請求權，上開數額共計8,238,539元，上訴人主張以之與被上訴人之工程承攬報酬互相抵銷等語，有該仲裁答辯狀附卷可稽（見原審卷第105至110頁）；又上訴人於本院審理中亦不爭執其主張之上開減作部分，業於仲裁程序中提出並主張抵銷及本件上訴人主張抵銷之前揭事由，既係發生執行名義即系爭仲裁判斷成立之前等情（見發前本院卷第25頁及發回後本院卷第83頁反面）。足見；上訴人所主張有消滅或妨礙被上訴人請求之上開抵銷事由、及抵銷之意思表示均發生於仲裁詢問終結之前，參照前揭說明，即不符合強制執行法第14條第1項規定。上訴人抗辯其所主張之抵銷事由，雖發生於執行名義成立之前，但為求法律關係單純化及訴訟經液濟原則，得類推適用強制執行法第14條第1項規定云云，為不可採。是上訴人提起本件債務人異議之訴，自屬無據。
三、綜上所述，上訴人所主張之抵銷事由，既係發生於執行名義成立之前，則其依強制執行法第14條第1項規定，提起本件債務人異議之訴，請求判決（一）撤銷臺灣臺中地方法院95年度執字第43971號強制執行事件及（二）臺灣臺中地方法院95年度執字第43971號給付工程款強制執行事件，被上訴人所憑執行名義，超過7,246,971元本息部分，不許對上訴人為強制執行，均無理由。原審為上訴人敗訴之判決，其理由雖有部分不同，但結果並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述與舉證，經審酌後，認於判決結果不生影響，無予論述之必要，附此敘明。
五、據上論結，本件上訴為無理由，爰依民事訴訟法第449條第1、2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 7 月 28 日
民事第二庭 審判長法 官 邱森樟
法 官 謝說容法 官 翁芳靜以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 粘銘環中 華 民 國 98 年 7 月 29 日
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