臺灣高等法院臺中分院民事判決 98年度建上更㈠字第87號上 訴 人即被上訴人 國立彰化師範大學法定代理人 丁○○訴訟代理人 柯開運律師訴訟代理人 丙○○被 上訴人即 上訴人 德寶營造股份有限公司法定代理人 戊○○
乙○○甲○○訴訟代理人 劉錦隆律師上列當事人間給付違約金等事件，兩造均對於中華民國95年7月
31 日臺灣彰化地方法院93年度建字第20號第一審判決提起上訴，本院判決後最高法院第一次發回更審，本院於99年5月19日言詞辯論終結，並為判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人即被上訴人國立彰化師範大學下開第二項之訴部分及訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
上開廢棄部分，確認上訴人即被上訴人德寶營造股份有限公司對於上訴人即被上訴人國立彰化師範大學就兩造間於民國88年6月29日所訂立坐落彰化縣彰化市○○路○號運動場地下停車場興建工程合約中新台幣柒百玖拾玖萬肆仟伍佰貳拾陸元（即未確定部分）之工程尾款債權於超過新台幣陸拾肆萬肆仟貳佰壹拾肆元部分不存在。
上訴人即被上訴人國立彰化師範大學其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用除確定部分外由上訴人即被上訴人德寶營造股份有限公司負擔佰分之玖拾貳，餘由上訴人即被上訴人國立彰化師範大學負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止。又承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。民事訴訟法第170條、175條第1項定有明文。
被上訴人即上訴人德寶營造股份有限公司（以下簡稱被上訴人）之法定代理人原由「林文隆」變更為「戊○○」，嗣於原審訴訟繫屬期間，因被上訴人公司經裁定重整成立並經法院指定戊○○、乙○○、翁世和三人為清算人，，故由兩造分別於原審及本院前審具狀聲明承受訴訟，茲翁世和已辭任重整人一職，並由台灣台北地方法院改選派甲○○為重整人，有台灣台北地方法院95年度整字第2號裁定可憑（見本審卷第51頁），茲被上訴人德寶公司具狀由甲○○聲明承受訴訟，於法並無不合，合先敘明。
貳、得心證之理由
一、本件上訴人即被上訴人國立彰化師範大學（下稱上訴人）於原審起訴主張：
㈠被上訴人即上訴人德寶營造股份有限公司（下稱被上訴人）
於88年5月間，依上訴人之公開招標，標得上訴人主辦之坐落彰化縣彰化市○○路○號「運動場地下停車場興建工程」（以下簡稱系爭工程），於88年6月29日與上訴人簽立系爭工程承攬合約，原約定工程契約總價為1億8080萬元，嗣因變更設計及台灣營建仲裁協會91年度台仲聲字第7號判斷書認定上訴人應增付被上訴人工程款1023萬8530元，工程結算金額為2億335萬9774元，被上訴人已領得工程款共1億7820萬0962元，工程尾款2515萬8812元。系爭工程於91年3月17日完工，經上訴人於91年6月14日、17日、19日辦理初驗，工程缺失達140項，經通知被上訴人改善期限為91年7月19日，然被上訴人遲至93年4月15日始改善完成初驗缺失，於93年10月11日驗收合格，逾期達636日。另系爭工程係於91年3月17完工，依據合約施工說明書壹總則第九點（C頁）之規定，被上訴人應於91年5月17日取得使用執照交付上訴人，惟被上訴人竟遲至93年4月21日使將使用執照正本交付上訴人，逾期達705日。上開兩項逾期日數已超過100天造成上訴人嚴重受損，依合約第20條第9款、第24條第1項、第2項、合約施工說明書壹總則第九點（C頁）規定，被上訴人應支付上訴人逾期賠償金為工程總價（2億335萬9774元）百分之10即2033萬5977及法定遲延利息。
㈡再者，被上訴人承攬系爭工程間向上訴人借用臨時用電，自
89年2月至91年5月止，電費為364萬9680元。又自系爭工程完工後，被上訴人於上訴人之體育館內設有一專屬電表，統計運動場及地下停車場用電，經查自91年6月至93年9月10日止，被上訴人進行改善系爭工程初驗之缺失繼續使用上訴人之用電，該電費累計58萬4155元。上述兩項共計積欠上訴人電費423萬3835元，上訴人並於93年10月18日函知被上訴人在案，惟被上訴人，迄今仍拒不繳納，其未繳納並無法律上之原因，自屬不當得利。此外，上訴人就系爭工程其中水電部分係另外招標，由訴外人百鎰工程有限公司（以下簡稱百鎰公司）得標，該公司完工後，於91年11月14日，經上訴人完成保固會勘複查，解除百鎰公司58萬9千元保固保證金之保證責任，然因被上訴人遲遲無法完成驗收，致上訴人仍未能實質開始使用水電設施，而無法享有保固利益，則該解除保固款58萬9千元應由被上訴人給付上訴人，以為保固之擔保。
㈢被上訴人上開未領之工程尾款債權2515萬8812元，業經上訴
人於93年10月19日以彰化師大郵局第8號存證信函，就上開上訴人對於被上訴人之逾期賠償金2033萬5977元、電費423萬3835元及損害上訴人未能享有水電保固費58萬5723元之債權，主張抵銷，被上訴人之債權已不存在，惟被上訴人於93年11月1日上訴人之協調會議中仍有爭執，致上訴人在法律上地位陷於不安狀態，爰提起先位之訴，並聲明求為：確認被上訴人對於上訴人就兩造間於88年6月29日所訂立坐落彰化縣彰化市○○路○號「運動場地下停車場興建工程」合約中2515萬8812元之工程尾款債權不存在。又倘認上訴人對於被上訴人主張抵銷為無理由者，則依兩造所立系爭工程承攬合約第20條第9款、第24條第1項、第2項、合約施工說明書壹總則第九點（C頁）約定、借用電力契約、不當得利法律關係及民法第495條第1項、第227條第1項、第2項、第231條第1項規定提起備位之訴，並聲明求為判命：被上訴人應給付上訴人2033萬5977元及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按年息百分之5計付利息；被上訴人應給付上訴人423萬3835元及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按年息百分之5計付利息；被上訴人應給付上訴人58萬9千元及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按年息百分之5計付息之判決。並陳明願供擔保以宣告假執行。
二、被上訴人則抗辯：上訴人主張逾期罰款2033萬5977元抵銷部分，系爭工程合約第20條第9款並未規定罰款如何計算，至於第24條第1項係針對完工逾期「賠償」之約款，而「罰款」與「賠償」究屬不同概念，合約並無明文驗收逾期可適用、準用或比照合約第24條第1項之約款，上訴人此部分主張欠缺合約或法律上基礎；況系爭合約第20條之適用，須以有可歸責於被上訴人之事由為限，而系爭工程之所以驗收逾期，主要理由為設計問題與天災問題所致，均不可歸責於被上訴人；又使用執照之申領事項應由建築師負責，申辦過程資料欠缺亦多因上訴人之因素，且被上訴人基於同時履行抗辯而暫緩交付使用執照予上訴人，縱認被上訴人應負逾期責任，亦請審酌本件所指逾期存留之缺失情節輕微，而將違約金酌減至零。又上訴人主張423萬3835元抵銷部分，係因被上訴人於施工時（含改善初驗缺失部分）向上訴人借用正式電源，且為定爭止紛，曾覆函上訴人同意以358萬1058元計算，是上訴人在此範圍之請求即無訴訟必要，至於另外65萬2777元差額部分，該段時間上訴人本身使用電力佔多數，在未釐清分擔比例前，被上訴人自得拒絕。另水電保固損失58萬9千元部分，與前述逾期因素同其關聯，不當然由被上訴人負責，縱認被上訴人應負逾期責任，在水電包商之保固期間，不必然發生需進行保固修繕之情形，況上訴人已請求逾期違約賠償，即不應再請求被上訴人對其水電保固之損失負責等語資為抗辯。
三、原審法院審酌兩造之攻擊防禦方法後，以被上訴人就改善系爭工程初驗缺失及交付系爭工程使用執照均逾期，且逾期日數已超過100日，上訴人基於系爭工程合約自得請求被上訴人給付逾期違約金2033萬5977元，並無過高情節；另被上訴人向上訴人借電係用以系爭工程施工，而在93年4月16日施工及改善工程以後，被上訴人無再施工用電之情形，是計算被上訴人應負擔電費之期間，應自89年2月至93年4月15日止，從而上訴人本於兩造間借用電力契約，請求被上訴人給付
41 7萬8621元自屬有據；至上訴人主張其因被上訴人工程缺失改善逾期致未能享有對訴外人百鎰公司水電工程之保固請求權之58萬9千元損失部分，則因上訴人已主張上開逾期違約金債權，自無再為請求之餘地，再上訴人雖主張就上開逾期違約金債權2033萬5977元、借用電力代墊款債權417萬8621 元，與被上訴人之工程尾款債權抵銷，惟因該債權均屬未定期限之給付，而上訴人又未定期催告被上訴人給付，被上訴人所負之債務尚未屆清償期，核與抵銷之法定要件不合，因認上訴人提起先位之訴為無理由，據此判決駁回上訴人先位之請求。繼又認被上訴人對於上訴人負有逾期違約金2033萬5977元及返還借用電力代墊款417萬8621元之義務，因而判令如原審主文第1、2項所示，上訴人備位聲明之其餘請求（即保固費58萬9000元本息部分）則予以駁回。並依上訴人之陳明，為附條件之假執行宣告。兩造對於原審前開判決結果均提起上訴，其中上訴人方面，對先位聲明請求確認被上訴人對於上訴人就兩造間於88年6月29日所訂立坐落彰化縣彰化市○○路○號「運動場地下停車場興建工程」合約中58萬9000元之工程尾款債權不存在，暨備位聲明請求被上訴人應給付上訴人58萬9000元及其法定遲延利息部分，均未據上訴人聲明不服，此部分已告確定。本院前審判決改判准許上訴人先位聲明中確認上開工程合約中2451萬4598元工程尾款債權不存在之請求，而駁回其餘先位聲明55,214元（即主張抵銷之積欠電費部分）部分之請求（備位聲明55,214元部分之請求亦經本院前審駁回）。嗣被上訴人僅就伊敗訴之7,994,520元部分提起第三審上訴，並經最高法院判決發回更審，是本件無論先位備位之請求目前未確定之部分僅為7,994,520元部分，應予指明。
四、上訴人於本審提起上訴先位聲明求為㈠原判決關於上訴人敗訴部分，除確定部分外（即逾16,520,078元部分之7,994,520元）廢棄。㈡上開廢棄部分，確認被上訴人對於上訴人就兩造間於民國八十八年六月二十九日所訂立坐落彰化縣彰化市○○路○號「運動場地下停車場興建工程」合約中貳仟肆佰伍拾陸萬玖仟捌佰壹拾貳元除確定部分外之工程尾款債權（即逾新台幣16,520,078元部分之7,994,520元）不存在。
備位聲明求為判決㈠被上訴人應給付上訴人7,994,520元及自民國94年1月6日起至清償日止按年息百分之5計算之利息㈡上訴人願供擔保聲請假執行。上訴人並答辯聲明求為駁回被上訴人之上訴。被上訴人則上訴及答辯聲明求為：㈠原判決不利於被上訴人部分除確定部分外廢棄。㈡上開廢棄部分，上訴人在原審之訴及其假執行之聲請均駁回。㈢上訴人之上訴除確定部分外駁回。
五、兩造對於原審整理之下列事實均不爭執（見本院前審卷二第61頁正面、原審卷二第171-172頁）：
㈠被上訴人於88年5月間，依上訴人之公開招標，標得上訴人
主辦之坐落彰化縣彰化市○○路○號「運動場地下停車場興建工程」，於88年6月29日與上訴人簽立系爭工程承攬合約，原約定工程契約總價為1億8080萬元，嗣因變更設計追加1333萬零478元，另依台灣營建仲裁協會91年度台仲聲字第7號判斷書認定上訴人應增付被上訴人工程款1023萬8530元，扣除車窗工程追減帳41萬2467元、瑕疵減帳金額53萬2828元及6萬3939元，工程結算金額為2億335萬9774元，被上訴人已領得工程款共1億7820萬零962元，工程尾款為2515萬8812元（見本院前審卷二第61頁協議不爭執之事實第㈠項，另見原審卷一第113頁原證四結算明細表及原審卷一第200頁即被上訴人94年 1月 6日民事答辯狀第2頁付款金額一欄表所載）。
㈡系爭工程於91年3月17日完工，經上訴人於91年6月14日、17
日、19日辦理初驗，工程缺失達140項，經通知被上訴人改善期限為91年7月19日，被上訴人至93年4月15日始改善完成初驗缺失，於93年10月11日驗收合格。
㈢系爭工程獲彰化縣政府於92年1月17日核發使用執照。
㈣被上訴人承攬系爭工程期間向上訴人借用臨時用電。
六、兩造協議及簡化之爭點（見本院前審卷二第61頁反面）：被上訴人德寶公司是否有違約之情事，上訴人彰化師大主張逾期違約金，是否有理由？該違約金之約定是否過高？被上訴人德寶公司請求依民法第252條規定酌減（至零），有無理由？被上訴人德寶公司向上訴人彰化師大借用電力須付代墊電費若干？茲分述如下：
七、得心證之理由：
甲、先位之訴：㈠上訴人得否提起先位之訴？⒈按「確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利
益者，不得提起之。確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同。前項確認法律關係基礎事實存否之訴，以原告不能提起他訴訟者為限。」民事訴訟法第247條定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。本件上訴人主張：其得對被上訴人主張給付逾期違約金2033萬5977元及電費423萬3835元，且已於93年10月19日以彰化師大郵局第8號存證信函通知被上訴人與系爭工程之同額工程款抵銷等情，既為被上訴人所否認（詳原證十五、十六），而上訴人抵銷之主張是否成立，又攸關上訴人是否應負工程餘款之給付義務，其法律關係存否之不明確，自有致上訴人於私法上之權利受到侵害之虞，此不安之狀況又得以確認之訴加以除去，應認上訴人有提起確認之訴之法律上利益，至其中358萬1058元之電費部分，被上訴人雖不爭執，然其既不同意上訴人自本件工程餘款中予以扣抵，上訴人即有提起確認之訴以除去其法律上不安狀態之利益，合先敘明。
⒉又查，本件先位之訴，係以被上訴人工程餘款請求權本身之
存否為其訴訟標的，非以法律關係之基礎事實（如契約、證書等等）為其訴訟之標的，此與民事訴訟法第247條第2項之規定，係為防免濫訴起見，而就事實之存否明定限於其為法律關係之基礎事實，且以不能提起他訴訟時方得提起之情形尚屬有別，被上訴人徒以：上訴人既能提出給付之訴，就程序上而言，即不得提起確認之訴，據以抗辯：本案先位之請求為不合法，亦無可採。再上訴人之先位聲明，係以被上訴人應負違約及電費之責而為抵銷之主張，備位聲明則以抵銷為無理由為前提，訴請被上訴人依承攬契約、不當得利之法律關係給付上訴人違約金及系爭電費，核其先、備位聲明互不能併存，被上訴人就上訴人所為抵銷之意思表示既已爭執，上訴人另以其抵銷為無理由時為備位之請求如上，亦為法所許，被上訴人辯稱上訴人不具即受確認判決之法律上利益，備位聲明與先位聲明不具備「不能並存」之要件，與最高法院64年台上字第82號判例不合云云，亦無可採。
㈡本件被上訴人應負逾期違約之責：
⒈上訴人主張：被上訴人承作系爭工程缺失甚多，經通知改善
竟遲至93年4月15日始改善完成初驗缺失，逾期達636日，且遲延交付使用執照正本予上訴人，逾期達705日，依兩造所立合約第20條第9款、第24條第1項、第2項、合約施工說明書壹總則第九點規定，被上訴人應支付上訴人逾期賠償金為工程總價（2億335萬9774元）百分之10即2033萬59 77元及法定遲延之利息，固為被上訴人所否認，並以：系爭工程合約第20條並未規定罰款如何計算，亦未規定驗收逾期可適用、準用或比照合約第24條第1項之約款，上訴人此部分主張欠缺合約或法律上基礎，況系爭合約第20條之適用，須以有可歸責於被上訴人之事由為限，而系爭工程之所以驗收逾期，主要理由為設計問題與天災問題所致，均不可歸責於被上訴人；且使用執照之申領事項應由建築師負責，申辦過程資料欠缺亦多因上訴人之因素所造成，且取得使用執照與交付係二回事，被上訴人於申領取得使用執照後，基於同時履行抗辯而暫緩交付使用執照予上訴人，對上訴人申請水電之權利不生影響，亦無違約之可言等語置辯。
⒉惟查，依兩造所訂工程合約第20條第9款規定：「驗收缺點
改善於三十日內完成，逾期即算逾期罰款」，第24條第1項規定：「本工程未能於規定工期完工時，每逾一日，應由乙方（即被上訴人）賠償工程總價千分之一之金額，其金額在乙方應得之工程款內扣除，如有不足，由履約保證金內補足之」，同條第2項規定：「逾期賠償累計最高金額以契約金額百分之十為限」；系爭合約第11條第5款規定：…因施工必要之各種執照、許可證及水電增加設備用量與安全檢驗及使用執照，皆由承包人負責取得」（見原審卷一第39頁、41頁、第30頁）；另依據合約施工說明書壹、總則第9點之規定，有關使用執照之申請事宜「乙方（即被上訴人）應負責主辦本工程使用執照之申請手續，至遲應於竣工日後兩個月取得，超過期限應賠償上訴人損失（每逾一日，應由被上訴人賠償工程總價千分之一之金額，最高金額以契約金額百分之十為限）」（見原審卷一第327頁）。足見兩造就驗收工程所發現之工程缺失已明定應於30日內完成改善，逾期則應按日賠償工程總價之千分之一計算之違約金，最高則不得逾契約金額之百分之10。另就系爭工程使用執照申領事宜亦約明：應由被上訴人負責工程竣工後兩個月申領取得使用執照，否則亦應負逾期之違約賠償責任。
⒊被上訴人雖又抗辯：申請使用執照應由建築師負責申領云云
，然上訴人另與徐樹光建築師事務所於85年1月9日訂立委任契約（原審卷二第179-200頁），其第1條第4項之㈨明定：
建築師之監造任務範圍包括：會同及督導承商辦理申請使用執照及申接水電事宜；另同條第5項亦明定：「請領本工程建築執照、使用執照及其資料與圖送有關單位審查，其申請所需之規費或執照工本費用由委任人（即上訴人）負擔。」（見原審卷二第181頁）由該委任契約上揭條文互核對照，可知會同及督導承包商申請使用執照乃建築師之監造事項，並非由其負申辦之責，反之被上訴人依兩造間工程合約，則負有申請取得使用執照之義務，是被上訴人援上訴人與建築師之委任契約，抗辯申領使用執照非其義務，應由建築師負其責云云，與系爭合約之約定既有不符，即無可採。
⒋再查：系爭工程合約第5條已明定：「乙方（指被上訴人）
應於接獲甲方（即上訴人）通知之日起7日內開工，並於開工之日起450日曆天（包括星期例假日及國定假日）內完工」、同條第20條約定：「本工程全部完工時，乙方應以書面報請驗收，甲方應於30日內派員驗收」（見原審卷一第26頁，38頁）；又系爭工程於91年3月17日完工，經上訴人於91年6月14日、17日、19日辦理初驗，於同年6月19日完成初驗，工程缺失達140項，依約被上訴人改善缺失之期限為91年7月19日，被上訴人則遲至93年4月15日始改善完成初驗缺失，此為兩造所一致是認，依此核計，被上訴人改善工程逾期已達636天。而系爭工程係於91年6月19日完成初驗，且其間歷經：⑴91年8月14日、15日第一次初複驗、被上訴人報驗日期為91年8月6日，待驗期間7天，驗收期間2天；另91年9月4日初再複驗（僅驗照明部分）、被上訴人於91年8月28日報驗，待驗期間6天，驗收期間1天；⑵91年10月11日、15日第二次初複驗、被上訴人於91 年10月1日報驗，待驗期間9天，驗收期間5天；⑶91年12月2日第三次初複驗，被上訴人於91年11月15日報驗，待驗期間16天，驗收期間1天；⑷92年4月30日第四次初複驗、被上訴人報驗日期為92年4月4日，待驗期間25天，驗收期間1天；⑸92年7月14日第五次初複驗，上訴人主動辦理複驗，驗收期間1天；⑹92年10月6日第六次初複驗、被上訴人報驗日期：92年9月24日，待驗期間11天，驗收期間1天；⑺92年11月20日、28日及12月3日第七次驗收、被上訴人於92年11月13日申請報驗，等待期間6天，驗收期間14天；⑻93年4月6日、15日第八次初複驗，被上訴人報驗日期為：93年3月18日，待驗期間為18天，驗收期間共花費10天，總計各次待驗期間共98天、驗收天數則為36天，此亦為兩造於台中高等行政法院93年訴字516號政府採購法一案所不爭執，並經行政院公共工程委員會採購申訴審議判斷書認定明確（見調閱之台中高等行政法院93年訴字第516號卷第82-83頁，初驗～第6次初複驗紀錄見原審卷二第12-18頁）；由是可知，被上訴人改善工程之完工期限，縱扣除各該等待驗收之期間及辦理驗收之時間，則自91年7月
19 日之翌日起至被上訴人初驗通過之日止（即93年4月15日），被上訴人亦已逾期502天（000000000＝502天），若計至上訴人於92年11月14日發函通知被上訴人：將依政府採購法第101條第1項第10款規定，將被上訴人延誤履約之情形刊登政府採購公報之日止（通知函見上開調閱之台中高等行政法院案卷第189-190頁）；則被上訴人逾期之天數，自91年7 月20日起算至92年11月14日，亦高達483天，其逾期之天數與契約約定之履約期限已有嚴重延誤之情。
⒌雖被上訴人抗辯：本件工程之所以驗收逾期，係因車道坡道
、出口高程及地坪平整度二部分設計上有矛盾及天災問題所造成，並提出台灣省土木技師公會出具之鑑定報告書及補充鑑定報告為據，其內容略以：「依據現有之技術，系爭工程車道出入口部分，無法同時符合本件合約所要求之三項條件，即車道坡度八分之一、車道與頂版淨高2.7m、出口處防水閘門之高程需與路面水溝高程略高等三項要求」、「依據現有之技術，系爭工程停車場地坪部分，無法同時符合『任何一點半徑3m內之基礎完成表面範圍，不得超過3mm之高程誤差值』及『混凝土施工面強度至少需達3000psi以上，經拍漿粉光，並有良好之洩水坡度』等系爭合約規定之二項要求。」等語。惟查：
⑴關於設計矛盾部分：
按依兩造合約第14條工程品管第1款規定：「乙方（即被上訴人，下同）應對本契約附件中各施工說明書以及相關補充說明的內容充分瞭解，並切實執行。如有疑義，乙方應在實施前先向甲方建築師提請澄清，否則應依照甲方（即上訴人，下同）建築師的解釋辦理。」（見原審卷一第33頁）依此規定，被上訴人自應依前開合約規定進行施作系爭工程地坪及車道，倘若發現系爭工程有關車道坡度、車道淨高及出入處防水閘門高程之設計確存有瑕疵，亦應依前開合約之約定及一般工程慣例，即時向定作人即上訴人反映是否變更設計，被上訴人復不爭執系爭工程有編列給付被上訴人品管及檢驗費145萬餘元，則若本件工程圖說規範有矛盾時，被上訴人亦應依兩造所立工程合約第7條圖說規定第㈢款之規定（見原審卷一第28頁），即時報請甲方裁決，不得擅自更改，亦不得在未經甲方裁決前，進行有關工作。惟查，本件被上訴人實際施作之結果，地下停車場A、B、D車道出入口之高程低路面高程分別為：68cm、52cm及10cm，造成車道高程低於戶外道路，此有上訴人提出之完工後高程實測影一件、原合約施工剖面圖影本三件為憑（見原審卷一第330-336頁）；則被上訴人既未舉證其有向上訴人申請變更或裁決上述施工內容，即貿然任意施作出有瑕疵之地坪及車道高程（即未達目前停車場之一般標準），致使系爭工程之車道出入口低於路面，遇雨必定淹水，已嚴重危害現場停車安全及通常之效用。
⑵復查，依同條第㈤款之約定「圖樣或施工法則如有不明之處
，除參考施工說明書外，應由建築師指示正確施工方式或數字，不得以比例尺估量施工，在施工過程中如發現任何缺點或各件彼此間互有差別時，應以建築師解釋為依據，如施工圖樣或施工說明書均未載明而為完成本工程所必需或工程慣例所應為之零星事項或工程，承包人應按建築師指示履行，不得推諉或要求加價。」（見原審卷一第28頁）查本件經台灣省土木工程技師公會鑑定結果已認定：比對設計圖，A車道出口及B車道出口第1.2點（即防水閘車處及標誌處高程）現場高程與設計圖確有不符（見原審卷一第253頁）；而本件工程有關車道坡度、車道淨高及出入處防水閘門高程之設計縱存有瑕疵，然被上訴人於承作工程際仍應依循一般合理之工程規範加以施作，方符債務之本旨。證人即負責設計系爭工程之徐謝光建築師於前開台中高等行政法院行政訴訟一案，復到庭證實：當初設計都是按照路面的高程都有標明清楚，發包圖都有標明都比路面高。…（問：當初設計，車道是否比路面高度低？）不會這樣設計，發包圖面都可以查得出來，路面跟水溝的高程都有標示，有二十公分的提高，所以不會設計得比路面還低。（問：是否有變更設計？）變更部分沒有設計的部分。…按照設計圖面是八分之一沒有錯，按照建築技術規則規定，車道坡度可以介於六分之一到八分之一。當時柯先生在現場反應給我以後，我們也指示過現場，這個可以合於法規標準之下去做一個細部調整，他們也提供壹個調整斜率的計算圖面，在車道出入口完成面，並沒有去更改原設計的高程，所以我們准予用報備的方式施作。…他們原本提出來的調整建議，沒有更改出入口高程的部分，所以我們同意他們的調整。他們後來在驗收階段做的，跟圖面原來提出來的有一段差距。施工的過程與原本提出來要調整的方案還有一段差距，驗收的階段沒有達到他們自己提出來的標準。…我們原來的設計就是水溝高程如果是正負零的話，圖面上是標正七十，坡道要先爬二十公分，到正九十，再下去，他們調整的時候，沒有更動到這部分，符合我們的設計原意，…他們只是做坡度的調整，坡度就不是圖面上標示的八分之一，…路面跟車道出入口的高程跟我們的設計原意沒有違背，所以我們同意他們就這部分做調整，只是在驗收的時候，沒有做到提出來的圖面的標準，所以才會有所謂的工程瑕疵，需要做改善的工程。」（見上開調卷之台中高等行政法院案卷第251頁至第262頁準備程序筆錄所載）；衡以車道高程低於戶外道路，將可能造成遇雨時，車道進水而妨礙停車場通常使用，此為一般專業廠商所應認知，被上訴人此部分施工之結果，既不符一般工程之慣例，與設計圖之高程設計及己方提出之圖面標準亦有不符，即具可歸責之事由。
⑶再觀諸被上訴人92年6月17日之00-000000-000號函略以：「
說明二、車道高程修正部分，Ａ車道已完成延伸及灌漿，Ｂ車道部分…待豪雨過後放晴，本公司即開始進行Ｂ車道高程修正。三、停車場地坪修正部分，因漏水位置施作及Ｂ車道無法施作，故先進行可施作部分…。」（即原審卷一第328頁），上訴人主張被上訴人進行前述缺失改善，Ａ、Ｂ車道出口高程改善至92年9月17日大致改善完成，Ｄ車道出入口高程於93年3月16日改善完成等情，業經提出車道改善工程結果照片影本四紙為證（見原審卷一第346-347頁），被上訴人亦未予以爭執，顯見被上訴人所辯：無法改善工程瑕疵、無法施作等語並非事實。
⑷地坪設計規範之部分：
被上訴人雖抗辯：係因設計不良所致，與其施工無關。惟被上訴人當時為甲級營造廠（又為股票上市公司），其內部擁有專業技師，自應了解本件工程圖說及施工相關程序，其於投標、施工前、施工中及施工後並未就本工程地坪施工規範標準提出疑義，其提送之施工計劃送審單上亦載明：「停車區之高程檢查：任何一點半徑3M內之基礎完成表面範圍，不得超過3mm之高程誤差值」（詳原審卷一第360頁之四「b 項」）；根據台灣省土木技師公會92年5月23日（92）省土技字第1910號鑑定報告書第X～X11頁所載，停車場地板高程平整度經兩造共同指定六處測量高程結果，在第一處（038車位旁），在半徑3M內任一點內之誤差值自33mm至3mm，第二處（027車位旁）誤差值為：20mm至1mm之間，第三處（014車位旁）誤差值為35mm至3mm之間，第四處（510車位旁）誤差值自19mm至2mm之間，第五處（410車位旁）誤差值為39mm至2mm之間，第六處（120車位旁）誤差值為16mm至1mm之間，合約對於停車區高程檢查規範：任何一點半徑3m內之基礎完成表面範圍，不得超過3mm之高程誤差值（詳合約施工規範第10頁第五項第4款B高程檢查）；依其現場高程之實測結果，其各處之最高誤差值均在16mm以上～39mm之間，顯已超出一般合理可接受之施工標準（參原審卷一第249-252頁），被上訴人抗辯上開驗收缺失不可歸責於己，顯無可採。
⑸關於天災影響，滲漏水問題部分：
被上訴人又抗辯稱：工程滲漏水問題肇因於91年「三三一大地震」，並非施作時即存在之缺失一節，業為上訴人所否認，且系爭工程係於91年3月17日竣工，斯時尚處於等待驗收之期間（完工後30日）；被上訴人既未能舉證證明系爭工程之所以發生滲漏水與其後發生之地震間有何因果之關連，其抗辯已難採信。更何況依兩造合約第19條之規定：「本工程施工期間，如遇人力不可抗拒之事故，…，乙方應於事故發生後立即報告甲方，並於三十日內提出書面報告，逾期致使甲方無法查證者不予受理。人力不可抗力之事故確已影響工程進行者，乙方得按實情申請展延工期，由雙方協議決定之，其損失經甲方查核屬實者，依下列規定辦理：⑴乙方已完之工程本身受損時，除已做部分仍按契約單價計給外，修復部分由雙方協議…」；是縱認本件工程之滲漏水係因震災所致，衡情被上訴人亦應就此事項依前揭工程合約之規定提報上訴人，然被上訴人並未依此約定為之，其此部分辯解，亦難採信。
㈢被上訴人抗辯系爭工程逾期違約及有關使用執照申領交付事項並無遲延云云，不足採信：
⒈查彰化縣政府於92年1月17日即已核發使用執照，惟被上訴
人遲至93年4月21日始交付使用執照正本予上訴人一節，已為被上訴人所不爭執，依兩造所立合約施工說明書壹總則第九點之規定：被上訴人應負責主辦工程使用執照之申請事宜，且至遲應竣工日2個月內即91年5月17日取得使用執照交付上訴人，超過期限則應依結算總價之千分之1按日賠償上訴人違約金，最高賠償金額則不超過結算總價10分之一為限（見原審卷一第327頁）；是被上訴人明知前開約定，乃遲至
93 年4月21日始將使用執照送交上訴人取得，總計，自91年5月18日起至93年4月21日止，被上訴人已逾期達705天，若計至上訴人提報被上訴人為不良廠商之日止（即92年11月14日）亦已逾期546天，被上訴人遲延交付使用執照，顯已構成違約之事由。
⒉雖被上訴人抗辯：其取得系爭工程使用執照並無逾期情形，
使用執照申辦過程欠缺資料多係上訴人之因素，況依使用執照之性質，對建物獲准合法使用之事實並不影響，上訴人亦應先舉證證明其受有何損失得請求被上訴人賠償云云。惟查：依兩造所立合約施工說明書壹總則第九點規定，被上訴人應於工程完工日2個月內即91年5月17日取得使用執照交付上訴人，已如前述。而依兩造提出當初因申領使用執照公文往返資料觀之，亦可認定系爭工程完工後，被上訴人並未積極補正竣工資料及辦理申領使用執照之相關作業，導致衍生非必要之文件處理，此由下列文件內容觀之，益足證明：
⑴上訴人於91年7月12日以91彰化師大總字第3591號函說明二
說明：「貴公司（被上訴人）於九十一年二月五日以00-000000-000號函提出完工申請，但經查證結果，現場有跑道舖面及其他配合工程未全部施工完成，且竣工報告書上無施工單位之技師簽章，本校（上訴人）以九十一年二月二十日彰化師大總字第○七八七號函退回竣工申請，貴公司隨後又於同年三月十二日及三月二十九日以00-000000-000號及00-000000-000號函稱本工程施工完成多時，但經查證現場仍有標線及其他配合工程未全部施工完成，本校以九十一年三月十九日彰化師大總字第一三五一號函及九十一年四月十二日彰化師大總字第一八六一號函退貴公司之竣工申請；迄今貴公司仍未提送竣工之申請及未補正竣工相關資料，貴公司來函說明二指稱上訴人「一再置之不理」並非事實」等語（見原審卷一第378頁至379頁）；次上訴人為解決被上訴人延誤申報繳納空污費之問題，又於91年7月9日以91彰化師大總字第3906號函並出具相關切結文件（見原審卷一第381頁）委請彰化縣環保局協助辦理，被上訴人始於91年7月23日申報繳納空污費（見原審卷一第385頁），惟稽之系爭合約第11條第5款之規定：「．．．．．，因施工必須之各種執照、許可證及水電增加設備用量與安全檢驗及使用執照等，皆由承包人負責取得」（見原審卷一第30頁），益證申辦繳納空污費係被上訴人應負之責任，是被上訴人欲以申辦空污費為由，要求展延申領使用執照之期限，與契約約定亦有不合。
⑵復查，被上訴人延誤交付防火鐵捲門及防火門予本工程水電
廠商，以致消防檢查亦隨之延後取得：上訴人曾於91年8月20日以91彰化師大總字第4671號函覆被上訴人，對於本工程使用執照請領作業延誤係因被上訴人延誤空污費之繳納、被上訴人延遲至91年4月27日才交付水電廠商防火鐵捲門、防火門之相關證明及資料以致延誤本工程消防檢查，故被上訴人不能以消防檢查核可延後為由，要求展延申領使用執照期限等語（見原審卷一第388頁）。證人黃勝雄即系爭工程水電工程承包商百鎰公司之工程師亦於原審到庭證稱：因為消防檢查需要防火建材的證明資料，但這部分並非我們負責的，而是德寶營造公司承攬的範圍，我們在完工後，他們的證明一直無法給我們，因為他們還未做好該部分的工程。我們公司一直到91年4月27日才取得德寶公司的防火門及鐵捲門的相關資料等語明確（詳原審卷二第203頁），再由彰化縣政府建設局91年7月4日91彰建管字第22215號函退件原因係：資料填寫欠詳及照片欠詳，及上訴人於91年7月12日以91彰化師大總字第4008號函通知被上訴人配合補正資料後，被上訴人亦遲於91年8月28日才以00-00 0000 -000號函通知徐謝光建築師事務所部分資料需重新修正用印並副本知會上訴人（見原審卷一第399頁至401頁），從上述過程互核參照，可知被上訴人就使用執照之申請核發，並未備足完整之資料，顯有未盡義務之處。
⑶按：承攬人完成之工作，依工作之性質，有須交付者，有不
須交付者，大凡工作之為有形的結果者，原則上承攬人於完成工作後，更須將完成物交付於定作人，且承攬人此項交付完成物之義務，與定作人給付報酬之義務，並非當然同時履行，承攬人非得於定作人未為給付報酬前，遽行拒絕交付完成物（最高法院50年台上字第2705號判例意旨參照）。查本件被上訴人於領取使用執照後，並未依合約之約定於兩個月交由上訴人，經多次發函並且以存證信函要求被上訴人交付該執照正本，被上訴人均拒絕交付（見原審卷一第405至430頁）。被上訴人雖以合約並未約定被上訴人有即時交付使用執照之義務，使用執照取得當時，上訴人至少尚有一期工程款未付，更因否認有額外之追加工程款存在，而由被上訴人聲請仲裁，上訴人又提起撤銷仲裁判斷之訴，惟嗣後之判斷內容可證上訴人確尚有應付之追加債務，被上訴人因之基於同時履行抗辯而暫緩交付使用執照，並提出該公司92年3月28日函文影本一份為憑（見原審卷一第301頁）云云。惟查：兩造間就使用執照於契約雖使用「取得」之詞，被上訴人並據以抗辯契約所定完工後之兩個月取得使用執照，係指被上訴人申領取得使用執照之期限，與何時轉送上訴人取得無涉等語，然兩造間就延遲取得使用執照之期限既已明定高額之違約金罰款，若謂所謂之取得，單指被上訴人申領取得為已足，而不須以「由上訴人取得」為要件，則兩造間約定違約罰款之目的即失其意義，且如被上訴人所言為可採，則上訴人何時轉交使用執照予上訴人將不受期限之限制，上訴人又如何據以辦理建物所有權之保全登記？再由系爭合約第22條㈠之2之約定，於工程完成後，尚須待上訴人驗收合格並取得使用執照等，始得於30日內一次無息結付尾款（見原審卷一第48頁），益證系爭合約施工說明書壹總則第九點規定：被上訴人應於工程完工日2個月內取得使用執照，係指應於2個月內完成申領程序並交由上訴人取得，而非單純申請核發使用執照，否則兩造何須於契約中明定以驗收及取得使用執照作為上訴人支付工程款之要件，被上訴人此部分之抗辯亦難據為其有利之認定。
⑷再查，兩造間工程合約第22條第㈠之2明定：「估驗以已施
工完成者為限，如另有規定其半成品或進場材料得以估驗計價者，從其規定，該項估驗款每期應扣除百分之五作為保留款，並於該工程完成，甲方驗收合格並取使用執照、水電工程須完成送電、設備與契約容量增設，辦妥工程保固金繳納後，於三十日內一次無息結付尾款」；同條第4款復明定：「如有加減變更時，應於上級機關及審計機關核准有案並於協議後計價」（見原審卷一第40頁）；上前開條文之約定可知被上訴人負有先行完成工程並交付工作物之義務，被上訴人始負給付尾款之義務，而所謂之估驗款係屬暫付款之性質，並須俟被上訴人驗收合格、取得使用執照及水電工程須完成送電、設備及契約容量增設，上訴人方得請求被上訴人給付工程之尾款，自不容以上訴人未清償工程款，作為拒絕交付使用執照之事由。況且就工程款之追加，依約既須由上級及審計機關核准及兩造協議後方得計價，於計價後亦須待工程完工估驗後方生是否應先行支付估驗款之問題，在雙方協議未成之際，上訴人縱提起撤銷仲裁判斷之訴，亦為其訴訟權之正當行使，其縱因之拒絕支付追加之工程款亦事出有因，被上訴人以此執為拒絕交付使用執照之事由並為同時履行抗辯之主張，依前開判例意旨，誠難採信。
⑸況系爭工程之檢驗、品管、驗收，兩造於工程合約第10條、第14條、第20條均有明文規定，兩造均應依合約規定辦理。
另工程合約第20條第8款更明定：「本合約內所列各項修復、清除、測試、檢驗如有未能達成不予驗收。」（見原審卷一第10、11、33、34、38、39頁）本件被上訴人施工之項目，如有未依合約之約定者，上訴人當然不得予以驗收，且上訴人興建系爭運動場地下停車場，目的在於預期被上訴人能依約早日完工以交付使用，倘被上訴人有依約竣工，並合乎契約所定之施工標準，上訴人又豈有拒絕驗收之理？且系爭工程歷經91.08.14初複驗、91.09.04初再複驗、91.10.11第2次初複驗、91.12.02第3次初再複驗、92.04.30第4次初再複驗、92.07.14第5次初複驗、92.10.06第6次初複驗、92.1
1.20第7次初複驗結果（達8次多），均有與契約、圖說、貨樣規定不符情形，被上訴人亦有派員到場會驗，此並有1-6次之初複驗紀錄在卷可憑稽，由此益證本件之遲延係因被上訴人未依約施工之結果，並非因上訴人拒絕驗收或未付尾款所致。
⒊再按「建築物非經領得使用執照，不准接水、接電及使用」
，建築法第73條第1項前段規定甚明；又「申請建物所有權第一次登記，應提出使用執照或依法得免發使用執照之證件及建物測量成果圖」，土地登記規則第79條第1項亦有明定；又「依第十六條及第十六條之一規定投資興建之都市計畫停車場，或公共設施用地依規定得以多目標使用方式附建之停車場，或投資興建可供五十輛以上小型汽車停放之路外公共停車場者，應備具有關文件，並敘明停車場出入口、車輛動線及安全設施之規劃等，向地方主管機關申請核准後，再向主管建築機關申請建築執照；其申請書件由地方主管機關定之。」停車場法第24條定有明文；又「前條都市計畫停車場或路外公共停車場應於開放使用前，由負責人訂定管理規範，向地方主管機關報請核備，領得停車場登記證後，始得依法營業。」同法第25條第1項亦有明定，由此可見，使用執照乃使用建築物之合法證件，被上訴人如不將系爭工程之使用執照交付上訴人，則上訴人即無法申請接水、接電及使用，亦無法申請停車場登記證依法營業，更無從辦理建物所有權第一次登記，被上訴人辯稱使用執照對於建物獲准合法使用之事實並不影響云云，洵不足取。
⒋復按，被上訴人因有政府採購法第101條第1項第10款「因可
歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者」之情形，經上訴人提報為不良廠商，於92年11月14日以總字第0920007640號函通知被上訴人如未提出異議，將刊登政府採購公報，被上訴人不服，依法提出異議，嗣因不服上訴人92年12月3日總字第0920008142號函之異議處理結果，向行政院公共工程委員會提出申訴，遭決定駁回，又再向台中高等行政法院提起行政訴訟，經該院以93年度訴字第516號判決敗訴，被上訴人上訴最高行政法院經又撤回上訴確定（最高行政法院94年上字第1392號），此業據本院調閱上開行政訴訟案件全卷核閱屬實並經上訴人提出該判決影本一件附卷可稽，依前開行政院公共工程委員會採購申訴審議判斷書及行政確定判決均一致認定：⑴被上訴人因承攬工程確有嚴重延誤履約期限，⑵就滲漏水現象是否純因331地震所致，被上訴人未能舉證以實其說，⑶就系爭工程有關車道坡度、車道淨高及出入處防水閘門高程之設計確有瑕疵，惟依工程慣例，承攬廠商於施工時若發現設計規範有所矛盾，應即時向定作機關反映是否須辦理變更設計。退而言之，亦應遵循一般合理可接受之施工規範施作，而非任意施作，但被上訴人此部分施工成果自難以令人認同。至於地坪設計規範疑義，根據台灣省土木技師公會92年5月23日（92）省土技字第1910號鑑定報告書第XII頁所載，已超出一般合理可接受之施工標準，⑷被上訴人直至93年4月21日才交付使用執照予教育部轉送上訴人，因此自91年5月18日至93年4月21日，使用執照辦理共逾期699天。…單計自主管機關於92年1月17日核准執照之次日起，迄被上訴人自承於93年4月16日始交付使用執照予上訴人，延誤天數即達455天，如計至通知停權日（92年11月14日），自92年1月17日之次日起至通知停權日止，延誤天數亦達301天，逾期日數已分別達工期百分之80.5（455/565＝0.805）及百分之55.3（301/565＝0.533），已該當於政府採購法第101條第1項第10款（修正前為第11款）規定「延誤履約期限情節重大」之情形，與本院前開認定相符，堪足為憑。
⒌基上所述，被上訴人改善缺失工程之完工期限，依約為91年
7月19日，被上訴人則遲至93年4月15日始改善完成初驗缺失，依此核計，被上訴人改善工程逾期已達636天，縱扣除待驗及驗收之期間亦已逾期502天（000000000＝502天），業經本院認定如前，而被上訴人遲至93年4月21日始交付使用執照予上訴人，此部分亦已逾期達705天，以上兩項逾期履約之日數均已過一百日，故其逾期之賠償金，依合約之規定，逾期罰款每日按工程總價千分之1計算，最高不得百分之10（即千分之100），故如逾期百日以上即達逾期罰款之最高上限，而本件被上訴人前開兩項逾期履約之天數均達數百日以上，上訴人因之依合約之約定主張被上訴人應負最高限額，按工程總額2億零335萬9774元百分之10計算之違約金即20,335,977元，並依合約書第24條第1款（見原審卷一第41頁）自被上訴人應得之工程款中予以抵銷，依法自屬有據。
⒍雖被上訴人又抗辯：合約第20條雖約定：驗收缺點改善於30
日內完成，逾期即算逾期賠償，然就罰款之計算未註明係以按日以合約結算總價千分之一計算，合約第24條第1款則係針對完工逾期賠償之約定，與逾期罰款不同，不能準用或比照合約第24條第1款之約定云云，惟查系爭合約第20條係有關工程完工驗收及缺點改善工程之完工期限之約定，而工程之完工與否，自與驗收是否通過、及驗收之缺點是否已經改善息息相關，倘驗收未通過，即不能謂為已完工，此由合約第20條第5款明定：「經全部驗收合格後，甲方應將完工證明書發給乙方，並發還履約保證責任」；同條第8款除約定：「本合約內所列各項修復、清除、測試、檢驗如有未能達成不予驗收」之外，緊接著又於同條第9款約明：「驗收缺點改善於30日內完成，逾期即算逾期罰款」（見原審卷一第
39、41頁）由其契約之前後條文約定及文義綜合以觀，益足證明：系爭工程是否完工，應視其驗收（含缺點改善工程之複驗）是否通過以為定，是以系爭合約第24條第1款所稱之「本工程未能於規定工期完工」自包括缺點改善工程未於第20條第9款所定未於30日內完工之情形在內，上訴人此部分辯稱：合約第24條第1款係針對完工逾期賠償之約定，與同合約第20條第9款所定逾期罰款不同，不能準用或比照合約第24條第1項之約定云云，與系爭合約第20條第1.5.8、9款所約定之意旨不符，應無可採。
⒎另按「違約金之約定，為當事人契約自由，私法自治原則之
體現，雙方於訂約時，既已旴衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予尊重，使符契約約定之本旨」；最高法院著有96年台上字第1065號判決意旨參照。被上訴人固又抗辯：系爭工程於驗收完成後，上訴人係作為停車場之用，而系爭停車場共劃為540餘個停車位，依上訴人制定之停車場收費標準，定期停車一個停車位，取中間值一年3,600元，以550個停車位計算，則上訴人一年之停車收益約為198萬元，而上訴人欲收取上開收益，尚須支付管理人員薪資，清潔人員薪資及水電費等相關費用。故系爭工程縱有遲延，上訴人所受遲延損害，一年不會超過198萬元，故其違約金之請求應酌減至198萬元或酌減至零云云。惟系爭工程於91年3月完工，91年6月
14、17及19日初驗缺失達140餘項，其中三種重大缺失為「多處嚴重滲漏水、各車道及殘障出入口高程低於戶外道路高程、地下室地坪多處積水嚴重」，又因被上訴人拖延瑕疵改善，最後本工程拖延至93年10月11日始驗收合格，前後延宕約27個多月的時間，使上訴人無運動場及地下停車場可以使用，對上訴人校務教學影響自屬甚鉅，並使上訴人於該期間無法開放經營地下停車場，該部分之損失，上訴人主張每日損失約17萬7408元（52870％每一車位20元24小時＝177,408元），固為被上訴人所否認，然上訴人主張本件係因地下停車場之收入與其他收入金額合併，故無法做分割計算及提供明細，而上訴人就本件工程已投入高達2億元以上之工程經費，卻無法如期啟用，單以當時上訴人業已支付被上訴人公司系爭工程經費17,623,906元再加上已付水電費、監造費、管理費等各項費用，其每年應負擔之利息及營業效益之損失，不可謂不大（上訴人於本院前審所提利息損失表利息損失達34,365,698元，見本院前審卷二第8頁），又本件工程延期原本上訴人學校之師生都在進德校區運動場運動，因本件工程逾期嚴重，造成上訴人學校必須另外以專車接送師生至本校寶山校區運動及上課，期間至少兩年以上，另外上訴人停車場因被上訴人逾期完工問題造成校內停車混亂，及學校與里民間之衝突等語，顯見本件被上訴人逾期完工，上訴人除有金錢之實質損失外，並在各項校務行政方面，使上訴人蒙受諸多困擾及不便，其無形之損失誠無法估計。再者本件之工程金額高達2億零335萬餘元，而違約金之最高額，則依約不得超過契約總額之百分之10，即以2033萬5977元為限，二者相較，實難謂其違約金之約定有何過高之情，況且被上訴人於訂約時係一公開發行股票之上市公司，自具有相當之經濟及談判能力，對合約所定之違約金是否合理、有無過高之情，自有充分及相當之準備，並衡量相關利害得失，認為可行後方有承作之可能，是本件違約金之約定，自難逕依被上訴人事後之主張，遽謂有何顯失公平或過高之處，是兩造當事人即應同受違約金約定之約束。況本件被上訴人嚴重違約，有政府採購法第101條第1項第10款「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大之情形」經上訴人提報為不良廠商，被上訴人不服打行政訴訟官司敗訴確定，已如上述，被上訴人既有嚴重違約之情形，被上訴人請求依民法第252條規定酌減違約金至零或198萬元，自乏依據，洵無可採。
㈣被上訴人向上訴人借用電力須付上訴人代墊電費若干？⒈本件上訴人主張：被上訴人承攬系爭工程期間向上訴人借用
臨時用電，自89年2月至91年5月止，電費計364萬9680元，系爭工程完工後，被上訴人於上訴人之體育館內設有一專屬電錶統計運動場及地下停車場用電，自91年6月至93年9月10日止，被上訴人進行改善系爭工程初驗之缺失，繼續使用上訴人之電力，其電費計58萬4155元，二項合計423萬3835元等語，被上訴人固抗辯：被上訴人向上訴人借用電力時，並未約定應給付電費給上訴人，故為無償契約云云，然查：兩造均坦言：被上訴人為施工之必要，經商得上訴人同意，向上訴人借用電力，由被上訴人自行安裝專屬電錶以供計費（見原審卷二第34頁）；訊據證人鄭竹村即任職上訴人學校之水電技工亦於原審到庭證稱：被上訴人承攬上訴人系爭工程，工程期間被上訴人向上訴人借用電力，雙方約定的詳細內容伊並不是很瞭解，但承辦員交代伊每個月去抄電錶，計算電費，伊有提出一張核算表，已提出給上訴人，即原證六之表列等語（詳原審卷一第435-436頁），證人劉景旭即被上訴人公司員工到庭證稱：伊在系爭工程驗收階段，在工地現場負責驗收，被上訴人公司在工地用電問題，據伊瞭解好像是跟彰師大借電使用，被上訴人公司在91年3月份完工後，後續修繕工程仍然向彰師大借電使用，關於借電費用之計算，彰師大有提出電錶計費的資料，要被上訴人公司負擔，但被上訴人公司認為有一部分是彰師大本身設備有耗電，不能完全讓被上訴人公司負擔，況且被上訴人公司只有在修繕期間才會使用電力等語（詳原審卷二第55-56頁），是依證人劉景旭之證言可知被上訴人於向上訴人借電使用時，雙方已言明借電期間之費用由被上訴人負擔，否則何必安設裝專屬之電錶以為計付之依據（惟該錶於91年5、6月間遭不詳人士拆卸）？參以兩造於93年9月29日之電費協調之會議紀錄中，被上訴人與會之代表張賢良亦稱：單價我想是沒有爭議的，單價反正我們有多少度就要付多少錢，這個事實上我們不會去在意乘以2.6或3.3元（參原審卷一第143頁）。由此更足證明雙方確有合意被上訴人於施工及修繕期間向上訴人借電使用之電費須由被上訴人負擔無誤，是上訴人依借電契約主張此部分費用應由被上訴人負擔核屬正當。
⒉更查，上訴人雖主張依其核計被上訴人自89年2月起93年9月
止，所使用之電費計423萬3835元（見原審卷一第151頁左側一欄所載），然系爭工程至93年4月15日改善完成初驗缺失完畢後即未再施工，業據被上訴人抗辯在案，上訴人就此亦不爭執，茲被上訴人向上訴人借電既係用以系爭工程施工（包括改善初驗缺失施工），兩造復同認被上訴人施工及改善工程已於93年4月15日完工，是以計算被上訴人應負擔電費期間應自89年2月至93年4月15日改善工程完工之日止方屬合理，至93年4月16日以後，被上訴人既再無施工用電之情形，即無要求被上訴人負擔電費之理由。準此，依上訴人提出原證六抄錄被上訴人逐月用電明細合計累積，自89年2月～93年4月15日之電費應為417萬8621元。【（計算公式：4,233,835－2,658－6,690－12,586－15,272－15,503－2,505＝4,178,621）；又按93年4月份之電費，因無逐日用電紀錄，又因被上訴人僅使用至4月15日，原審乃以其使用天數之比例即15/30作為該月費用之分擔比例即53172＝2658.5（元以下捨去），兩造就原審此部分電費之計算均無爭執，故本院亦從之。】雖被上訴人又抗辯：其中89年5月9日～同年8月17日為停工期間未施作，故應扣除89年5月份之23天停工期間之電費計65萬2777元等語，然該期間工地係由被上訴人管理使用，斯時復設有專屬之電錶記錄被上訴人使用之電力，上訴人於93年9月29日亦僅同意驗收期間因本工程水電設施之基本運轉而消耗之電力，包含因颱風天下大雨，雨水流入地下室之抽水耗電得以扣除而已（見原審卷一第141頁）；被上訴人代表於協調會中，就89年5-8月間之電費應由被上訴人公司負擔並未爭執，其所爭取乃91年6月以後改善工程之電費不應由該公司全額負擔而已（見原審卷一第143-146頁）；故該期間之電力自應仍由被上訴人負擔，依此以計，上訴人本於兩造間借用電力契約，得請求被上訴人給付之費用為417萬8621元，逾此範圍之請求，則為無理由，應予駁回。
㈤上訴人主張就上開逾期違約金、代墊電費款與系爭尚未給付之工程款債權為抵銷，是否有理由：
按「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。」民法第334條第1項定有有明文。本件，被上訴人於88年6月29日與上訴人簽立系爭工程承攬合約，原約定工程契約總價為1億8080萬元，嗣因變更設計追加1333萬零478元，另依台灣營建仲裁協會91年度台仲聲字第7號判斷書認定上訴人應增付被上訴人工程款1023萬8530元，扣除車窗工程追減帳41萬2467元、瑕疵減帳金額53萬2828元及6萬3939元，工程結算金額為2億零335萬9774元，被上訴人已領得工程款共1億7820萬零962元，工程尾款尚有2515萬8812元未領乙節為兩造所不爭執（見本院前審卷二第61頁兩造協議不爭執之事實第㈠項，另參見原審卷一第113頁原證四結算明細表及原審卷一第200頁即被上訴人94年1月7日所提民事答辯狀第2頁付款金額一欄表所載）。惟上訴人對被上訴人亦得請求給付逾期違約金2033萬5977元、借用電力代墊款417萬8621元，兩造互負債務，且均屬金錢債務，且其中逾期違約金、依系爭合約第24條第1項之規定，於違約事實發生時，上訴人即得在被上訴人應得之工程款內主張予以扣除，不生未定期債務不得主張抵銷之問題，另借用電力之款項部分，雖屬未定期限之給付，但上訴人已先後於91年4月23日、同年5月1日、16日、同年7月8日、17日及93年9月29日電費協調逐字稿中亦已明確表達電工已算出來費用，要按照電費度數跟被上訴人算，並要求被上訴人應付電費等語（見本院前審卷一第59-67頁）顯已有催告被上訴人給付之意（民法第229條第1、2項參照），而被上訴人遲至本院言詞辯論終結前均未給付此部分費用，上訴人因此主張以此部分債權與被上訴人之工程尾款債權抵銷，於法亦無不合。是以被上訴人之尾款債權25,158,812元，經依合約第24條第1項之規定扣除應付之違約金20,335,977元，及將被上訴人積欠之電力代墊款4,178,621元與工程款債權抵銷後，被上訴人得請求之工程尾款，只剩644,214元（計算公式：25,158,812－20,335,977－4,178,621＝644,214元）。
㈥至最高法院發回意旨雖略以：「兩造關於系爭工程之工程款
爭議，上訴人（德寶營造股份有限公司）曾依仲裁條款之約定聲請仲裁，其中關於上訴人請求給付工程款部分，經台灣仲裁協會受理並於九十二年九月四日為系爭仲裁判斷，命被上訴人（國立彰化師範大學）自系爭工程驗收合格之日起算到第十一日給付上訴人一千零二十三萬八千五百三十元及其利息。被上訴人於仲裁程序中並就系爭工程之上訴人逾期罰款一千九百四十一萬三千零四十八元、所欠電費四百三十四萬三千六百二十四元、水電設施工程保固費五十八萬五千七百二十三元行使抵銷。而關於此抵銷部分，並經判斷：被上訴人所據以主張抵銷之主動債權，被上訴人業與上訴人之第二十期工程估驗款、工程尾款及履約保證金等被動債權，由被上訴人於仲裁程序外行使抵銷權並生效，是以被上訴人行使抵銷之主動債權，既被上訴人於仲裁程序外行使並生效，被上訴人就同一筆主動債權自不得再重覆與上訴人其他被動債權主張抵銷（見原審卷一第49頁以下、第111頁正、反面）。果爾，系爭仲裁判斷命被上訴人應付上訴人之工程款一千零二十三萬八千五百三十元，似已經判斷被上訴人不得以其得主張之上訴人逾期罰款一千九百四十一萬三千零四十八元、所欠電費四百三十四萬三千六百二十四元為抵銷。倘若如此，自有拘束兩造之效力。上訴人一再辯稱：該逾期罰款一千九百四十一萬三千零四十八元已經與第二十期工程估驗款及履約保證金抵銷云云，即非全然無據。而被上訴人九十三年十月十六日發函之彰化師大郵局第八號存證信函，不過係被上訴人所為之意思表示，其時間在系爭仲裁判斷之後，而被上訴人為此抵銷之被動債權，縱如其主張係依仲裁判斷應增付被上訴人工程款一千零二十三萬八千五百三十元及其尚未支付之第二十期估驗款七百九十九四千五百二十元暨工程尾款八百八十八萬六千八百十八元，合計共二千七百十一萬九千八百六十八元之工程款，然其與系爭仲裁判斷間之關係如何?是否發生抵銷之法效，自應詳加調查審認。原審未察，徒以被上訴人未付之工程金額為兩造不爭執為由，即為不利於上訴人之論斷，殊欠允洽。又系爭仲裁判斷書並表示：被上訴人於該仲裁程序之各項抵銷主張，程序上均有未合，爰在程序上予以駁回，被上訴人主張抵銷之各項債權，應另行依法處理云云（見原審卷一第111頁反面），其義究竟如何？亦待澄清」等語，查：
⒈本院經向台灣營建仲裁協會調取該會91年度台仲聲字第7號
仲裁事件全卷，依該仲裁事件卷第三宗92年8月29日第5次詢問紀錄第20頁第11行所示，當仲裁人王正喜詢問被上訴人德寶公司之代理人洪堯欽律師：「現在就是說你接受不接受這個抵銷的數字？」被上訴人之代理人洪堯欽律師陳稱：簡單講「不接受」，此並有台灣營建仲裁協會92年8月29日第5次詢問會記錄第20頁影本1件為憑（見本審卷105頁）。且台灣營建仲裁協會91年度台仲聲字第7號仲裁判斷書就上訴人彰化師大於該仲裁程序所為對於被上訴人德寶公司之逾期罰款、電費債權各項抵銷之主張，並未加以判斷，此觀該仲裁判斷書第128頁第4-5行裁明：「綜上，相對人（即彰化師大）該仲裁程序之各項抵銷主張，程序上均有未合，爰在程序上予以駁回，被上訴人主張抵銷之各項債權，應另行依法處理」等語自明（見原審卷一第111頁反面）。足證上訴人彰化師大雖曾於仲裁程序對於被上訴人德寶公司為抵銷之抗辯，惟台灣營建仲裁協會並未於91年度台仲聲字第7號仲裁判斷書中作成判斷，而係在程序上駁回抵銷之主張。則上訴人於本院中主張就上開債權加以抵銷，並無重複抵銷可言。
⒉次查上訴人曾於91年4月16日以彰化師大郵局第6號存證信函
通知被上訴人主張以對於被上訴人德寶公司之逾期完工賠償債權（算至91年4月16日止）11,841,930元與被上訴人之第20期估驗款債權7,994,520元相抵銷（見本審卷73至75頁），又於92年5月20日以彰化師大郵局第8號存證信函通知被上訴人主張以對於被上訴人德寶公司之逾期完工賠償債權（算至92年5月20日止）19,413,048元與被上訴人之第20期估驗款債權7,994,520元及工程尾款債權9,896,052元（上訴人主張此項金額應係8,886,818元始為正確，被上訴人對此亦不爭執）相抵銷（見本審卷第78至88頁）；上訴人又於93年10月19日以彰化師大郵局第8號存證信函通知被上訴人主張以對於被上訴人之逾期完工賠償債權20,335,977元（算至93年10月19日止）之工程款債權20,335,977元，與積欠之電費4,233, 835元（其中55,214元經本院前審判決駁回確定，故實際之金額應為4,178,621元，已如上述）及與被上訴人水電保固費585,723元（水電保固費部分之請求業經本院前審判決駁回確定，上訴人於本審中亦表明不再主張）與被上訴人之仲裁判斷增加款10,238,530元，第20期估驗款7,994,520元及工程尾款債權8,886,818元相抵銷（見本審卷第93頁至103頁）。查本件上訴人上開抵銷之主張因三次發函日期不同（累計之違約金額亦不同），致部分抵銷之主動債權及被動債權金額均有不同，甚至有部分重複主張抵銷之情形，惟本院仍非不得將重複之部分剔除，重行計算上訴人所得主張抵銷之各項主動債權及被動債權金額。查本件被上訴人對上訴人得主張之債權為第20期估驗款7,994,520元，仲裁增加工程款10,238,530元（台灣營建仲裁協會91年台仲聲字第7號仲裁判斷之金額，見原審卷1第50頁），及工程尾款權8,886,818元合計為27,119,868元，經扣除被上訴人依合約第24條第1項規定應付上訴人之逾期完工及逾期請領使用執照交上訴人之賠償金20,335,977元，被上訴人之工程款債權只剩6,783,891元（如不扣除而由上訴人以抵銷方式處理，結果相同）。上訴人另主張以上開被上訴人積欠之電費債權4,178,621元相抵銷，經抵銷後被上訴人可得請求之金額為2,605,270元（計算公式6,783,981－4,178,621＝2,605,270元）。又上訴人主張已於94年1月4日再給付被上訴人工程尾款1,961,056元乙節為被上訴人所不爭執，並有上訴人所提支出傳票為憑（上訴人原主張1,964,333元，嗣已更正為1,961,056元，見本審卷第126、129、160、162頁），經扣除此項已給付之1, 961,056元，被上訴人得請求之工程款僅剩644,214元（計算公式2,605,270－1,961,056＝644,214元），此項金額與上開上訴人主張被上訴人之工程尾款25,158,812元，扣除逾期違約金20,335,977元，及抵銷之電力代墊款4,178,621元後，被上訴人之工程尾款只剩644,214元，其結果相同（被上訴人亦自認如法院認上訴人上開逾期違約金及電力代墊款之主張為有理由，則此項尾款數額為正確，見本審卷第130頁，第159頁反面），故本件上訴人之主張應屬可採，又本件計算抵銷數額時既已將上訴人重複抵銷之金額部分剔除，不再列入上訴人之主動債權，故已無同一數額重複抵銷之問題，併予敘明。
⒊至台灣省營建仲裁協會91年度台仲聲字第7號仲裁判斷書主
文雖載：相對人（即本件上訴人）應於兩造間在88年6月29日所訂「運動場地下停車場新建工程」驗收合格之日起算到第11日前給付聲請人（本件被上訴人）10,238,530元及自驗收合格之日起算到第12日起至清償日止按年息百分之5計算之利息（見一審卷第49頁反面，另參見調閱之上開仲裁判斷卷宗）。惟本件驗收合格之日為93年10月11日為兩造所不爭執（見本審卷第130頁），而本件上訴人主張伊於93年10月
19 日以彰化師大郵局第8號存證信函通知被上訴人以被上訴人應付之逾期賠償金額20,335,977元等與被上訴人之仲裁判增加款10,238,530元相抵銷，而被上訴人係於同月20日收受該存證信函乙節為兩造所不爭執，則本件利息起算日即驗收合格之日起算12日應為93年10月23日，斯時被上訴人之10,238,530元仲裁增加款債權已因93年9月19日之抵銷而消滅（抵銷生債權消滅之效果，與清償同），故本件被上訴人之仲裁判斷增加款並無可抵銷之利息債權，併此敘明。
⒋依上開說明，本件被上訴人得請求之工程尾款債權尚剩644,
214元，因本件判決未確定之工程款債權數額只剩7,994,520元，故被上訴人請求確認工程尾款7,994,520元債權不存在，其中7,350,306元部分（計算公式：7,994,520－644,214＝7,350,306）為有理由，應予准許。其餘644,214元部分為無理由，應予駁回。
乙、備位之訴部分：按就本院認上訴人先位之訴有理由，為上訴人勝訴判決之7,350,306元部分，本院固無就備位之訴再為審究之必要，但就上訴人先位之訴被駁回之644,214元部分，本院是否應就其備位聲明為裁判，查本件上訴人係以對被上訴人之逾期罰款20,335,977元及電力代墊款4,233,825元債權對被上訴人之債權抵銷（依合約第24條第1項規定將逾期罰款20,335,977元自工程款中扣除）為由提起確認工程款債權不存在之訴，並主張如法院認抵銷及依合約將逾期罰款20,335,977元自工程款中扣除為無理由，則提起備位之訴本於不當得利及電力借用契約之法律關係聲明請求被上訴人應給付上開逾期罰款20,335,977元及電力代墊款4,233,825元（見原審卷一第308頁）。從而，本件上訴人先位之訴請求之原因如有理由，即認上訴人得予主張抵銷及依合約將逾期違約金自工程款中扣除，相排斥之後位之訴，自不能併為裁判（備位之訴係以抵銷及將逾期違約金自工程款中扣除之主張並無理由為前提，始得審理）蓋本件如認上訴人主張抵銷及扣除工程款之請求為正當，即已認先位之訴請求原因為正當，雖上訴人經行使抵銷權及主張扣除工程款後本院認上訴人得請求確認工程尾款債權不存在之數額與上訴人主張者不同，上訴人既已主張以該部分債權金額抵銷及扣除，當無就該債權對被上訴人再為給付之請求權可言。此係本件先位及備位聲明之性質互相排斥，不能併為裁判使然（參見楊建華著問題研析民事訴訟法㈠第224頁、225頁），故本件先位之訴雖判決上訴人一部敗訴，就該敗訴部分，本院亦無庸就備位之聲明為審究。準此，本件上訴人備位聲明請求之部分（含先位勝訴及敗訴之部分），均無庸予以裁判。是以被上訴人德寶公司雖就原審備位聲明判決其應為給付之部分（未確定之部分只剩7,994,520元）提起上訴，請求駁回上訴人在第一審此部分之訴及其假執行之聲請。惟本院認上訴人先位聲明之抵銷及依約將逾期罰款20,335,977元自工程款中扣除，主張為有理由，並且已判准以上訴人之上開債權金額與被上訴人之債權相抵銷及自工程款中扣除，即無庸就上訴人備位聲明之請求為裁判已如上述，故本件被上訴人德寶公司就原審此部分判決所為之上訴部分，本院即無庸再加論究，併此敘明。
八、綜上所述，本件被上訴人對上訴人尚有工程尾款債權25,158,812元乙節為兩造所不爭執，惟因上訴人主張被上訴人違約逾期完工及逾期交付使用執照予上訴人應依合約第24條第1項之規定自工程款中扣除違約金20,335,977元，並將被上訴人積欠之電力墊款4,178,621元自工程尾款抵銷後，被上訴人得請求之工程尾款只剩644,214元。上訴人提起先位之訴請求確認被上訴人就兩造間88年6月29日所訂工程契約其中未判決確定之7,994,520元之工程尾款債權不存在，其中7,350,306元部分為有理由，應予准許，其餘644,214元部分為無理由，應予駁回。原審就上訴人先位之訴有理由之部分（即7,350,306元之部分），逕以上訴人之違約金及代墊電費之返還請求權，乃屬未定期限之債務，且未經催告，認其不符抵銷之要件，而駁回上訴人於原審此部分先位之請求，尚有違誤，上訴人上訴意旨請求就原審判決駁回其先位之訴請求，其中7,350,306元之債權範圍內予以廢棄改判，核屬有據，上訴人此部分之上訴為有理由，爰將原判決廢棄改判決如主文第一、二項所示，至上訴人先位之訴之請求無理由部分（即644,214元部分），原審駁回上訴人之此部分確認工程尾款債權不存在請求經核並無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判並無理由，應予駁回。
九、被上訴人又抗辯：就上訴人備位請求部分，因被上訴人業經法院裁定重整，依公司法第294條規定，訴訟程序當然停止。又依公司法第297條第1項規定「重整債權人，應提出足資證明其權利存在之文件，向重整監督人申報」，同法第299條第2、3、4項規定「有異議之債權，由法院裁定之，就債權有實體上爭執者，應由有爭執之利害關係人，於前項裁定送達後20日內提起確認之訴，並應向法院為起訴之證明。重整債權在法院宣告審查終結前，未經異議者，視為確定，對公司或全體股東、債權人有確定判決同一之效力」，故上訴人之備位聲明亦無訴訟利益云云。按公司法第294條固規定：「裁定重整後，公司之破產和解、強制執行及因財產關係所生之訴訟等程序，當然停止」，而所謂因財產關係所生之訴訟等程序，係指與重整債權有關之程序而言（柯芳枝著公司法論第564至565頁）。本件被上訴人德寶公司經台灣台北地方法院於95年12月19日以95年度整字第2號裁定准予重整，有該裁定可憑（見本院前審卷第二宗第123頁至129頁），而本件上訴人備位聲明請求之違約金債權及電力代墊款債權雖屬於重整債權，惟本件備位聲明之請求並無庸審理論究已如上述，是被上訴人之上開抗辯於本件訴訟程序之審結並無影響，應予敘明。
十、本件待證事實已臻明瞭，兩造其餘攻擊防禦方法與判決之結果已不生影響，爰不一一詳為審酌，併此敘明。
、據上論結，本件上訴人之上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項，第450條，第79條判決如主文。
中 華 民 國 99 年 5 月 26 日
民事第六庭 審判長法 官 袁再興
法 官 盧江陽法 官 陳賢慧以上正本係照原本作成。
德寶營造股份有限公司得上訴，國立彰化師範大學不得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 呂淑芬中 華 民 國 99 年 5 月 27 日
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