臺灣高等法院臺中分院民事判決 98年度建上更㈠字第94號上 訴 人即被上訴人 一品營造股份有限公司法定代理人 楊佳璋訴訟代理人 駱忠誠律師被上 訴 人即上 訴 人 彰化縣花壇鄉白沙國民小學法定代理人 梁坤益訴訟代理人 盧兆民律師上列當事人間請求給付工程款等事件，兩造對於民國97年10月7日第一審判決各自提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於99年5月26日辯論終結，判決如下：
主 文兩造上訴均駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由兩造各自負擔。
事實及理由
一、上訴人即被上訴人一品營造股份有限公司（以下簡稱上訴人一品公司）起訴主張：伊於民國（下同）91年7月5日承攬被上訴人即上訴人彰化縣花壇鄉白沙國民小學（以下簡稱被上訴人白沙國小）之「彰化縣花壇鄉白沙國小地震受災國民中小學校園重建暨九二一及一○二二地震耐震係數不足校舍重建工程」（下稱系爭工程）。系爭工程因被上訴人所委任建築師就工程數量計算錯誤，致其估算製作之標單所載數量有鉅額短少，經伊按圖施作，發現實作數量超出契約數量，乃依據工程契約第3、4條約定請求被上訴人變更設計增加給付，並於93年l月9日向行政院公共工程委員會（下稱公共工程會）申請調解，經該會送請台灣省土木技師公會（下稱土木技師公會）鑑定，認應增加工程款6,232,835元，惟被上訴人迄未給付，爰依承攬法律關係，並於本院更審追加不當得利法律關係，聲明求為判決：（一）被告（即被上訴人白沙國小）應給付原告（即上訴人一品公司）6,232,835元，及自93年7月3日起至清償日止，按年息5％計算之利息。（二）訴訟費用由被告負擔。（三）願供擔保請准宣告假執行。
二、經原審為上訴人一品公司敗訴之判決，惟就訴訟費用部分命被上訴人白沙國小負擔324,000元，兩造均不服，提起上訴，上訴人一品公司於本院更審前追加依不當得利法律關係為本件請求（見本院更審前卷第36頁），經本院判令被上訴人白沙國小應給付上訴人一品公司6,232,835元及自95年12月22日起至清償日止按法定利率計算之利息，駁回被上訴人白沙國小上訴及上訴人一品公司其餘上訴（即自93年7月3日至95年12月31日間利息部分），嗣最高法院就上訴人一品公司前開勝訴部分發回更審，並就原審判決關於命被上訴人白沙國小負擔訴訟費用324,000元部分併予發回。上訴人一品公司於本院上訴聲明求為判決：（一）原判決廢棄。（二）前項廢棄部分，被上訴人應給付上訴人6,232,835元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。（三）一、二、三審訴訟費用由被上訴人負擔。答辯聲明：上訴駁回。併陳稱：
（一）按政府採購法第6條第l項前段規定：機關辨理採購，應以維護公共利益及公平合理為原則。本件系爭工程契約第4條第5項後段約定：契約所附之工程數量清單，其數量為估計數，不得視為承攬人完成履約所須供應或施作之實際數量。未列入清款清單之項目或數量，其已於本約載明應由承攬人施作或供應或為其完成履約所必須者，仍應由承攬人負責供應或施作，不得據以請求加價。
此實有加重上訴人一品公司責任，減輕或免除被上訴人白沙國小責任之情，違反前開政府採購法第6條第l項及民法第148條第2項「行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法」之規定，故該契約條款應不許適用。再者，因就工程圖說數量詳實核算，據以製成數量清單，估算不易。實務上政府採購法實行前即已參酌國際慣例，允許機關標單數量差異誤差逾10％範圍及漏項部分，機關應辦理變更契約增減金額。政府採購法施行後，政府採購法第63條第l項明定，各類採購契約要項，由主管機關參考國際及國內慣例定之，於焉訂有政府採購契約要項，其中第32條第2款明定：採契約總價結算給付者，工程之實作數量如較契約所定數量增減達10％以上時，其逾10％部分，得以變更增減契約價金。此亦為審判實務所肯認。故本件請求依據實係因政府採購法為維持政府採購之公平合理原則，而於法令所特別規定之請求權，與一般之民事契約不同。又政府採購契約要項第32條第2款明定，工程實作數量較契約數量增減達10％以上時，逾10％部分得以變更設計增減契約價金，若未給付這10％，當然也構成不當得利。系爭契約中有關漏項及個別項目實作數量較契約所定數量增減達10％以上部分之金額為6,023,990元，上訴人一品公司自得向被上訴人白沙國小為請求併自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
（二）上訴人一品公司本件所請求者乃係契約價金所未包括之漏項或數量漏算逾10％以上之部分，故所請求者與已為之給付，並非處於對價關係，即不在原契約約定之範圍，而係因政府採購法為維持公平合理關係，於法令所特別規定者，故應屬補償性質之請求，自不適用民法第127條所定短期時效之規定，而應適用民法第l25條15年之規定。又本件既係本於政府採購法為維持政府採購之公平合理原則，而於法令所特別規定之請求權為請求，而該請求權之發生係以確實有所稱之漏量或漏項之數量及金額存在為前提，與一般債之關係僅因雙方法律行為或法律規定即可成立有所不同，是本件請求應自確認數量及金額為條件成就始能起算，而非以工程申報完工時即起算。故本件請求並未罹於時效。
（三）依政府採購法第85-1條第3項規定，政府採購之履約調解程序及效力，除別有規定外，準用民事訴訟法有關調解之規定。而本件土木技師公會鑑定報告既係兩造於公共工程會調解時，經該會送鑑定之結果，是其效力自應如法院所為，而得作為證據。且該鑑定亦經兩造參與，並於鑑定會勘會議中簽署會議結論，故鑑定程序應無瑕庇。至原審法院另委託台灣省結構技師公會鑑定結果，則有諸多疏漏，包括：⑴結構體部分多處牆面漏未計算，致預拌混凝土及普通模板含阻力之鑑定數量不足。⑵裝修工程部分：①地坪抿二分宜蘭石漏未計算戊丁己樓梯；②廁所地坪及牆面處理漏未計算3樓316廁所及l樓lll儲藏室；⑶不平頂磨平面全批土＋晴雨漆漏未計算戊丁己樓梯背面等，且其差異金額高達1,885,176元。
且該鑑定報告之六鑑定經過（三）2表示，數量計算依據當初調解鑑定時之竣工圖版本，並配合實作現況，惟又於九契約資料檢討及現場調查並與圖說比對（二）l表示兩造所提竣工圖影本為A3尺寸，因多次重複影印，部分圖面、文字已模糊不清無法辨識，影響鑑定核算至鉅，故商請兩造提供原設計藍圖及建築平面圖檔、結構平面圖檔等資料參考，可見竣工圖確已模糊不清，因此，縱再以其他資料為據，亦難認與一當時竣工現狀所繪之竣工圖相符。況土木技師公會鑑定之時間較接近紛爭發生時間，相關人員記憶較清楚，資料亦較完整，鑑定報告亦經公共工程委員採購申訴審議委員會審查，並採為調解建議，是其鑑定結果自較台灣省結構技師公會鑑定結果為妥適，較宜採為判決基礎。
三、被上訴人白沙國小於本院則答辯聲明：（一）上訴駁回。（二）上訴費用由上訴人負擔。上訴聲明：原判決關於不利上訴人部分廢棄。（二）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。併辯稱：
（一）按採購契約要項第l條規定「.....本要項內容，機關得依採購之特性及實際需要擇訂於契約。」，第32條規定「....但契約另有規定者，不在此限....」，可見該採購契約要項並不具有強制性，倘契約另有其他約定，自應依契約所載辦理。本件工程契約第3條約明：「契約價金：全部工程總價新台幣壹億零柒佰參拾捌萬元（含百分之五稅率），詳細表附後，如有增減，按照實際數量結算，但未經甲方同意者不在此限。」、系爭工程契約第4條第5項約定：「本契約附供乙方投標用之工程數量清單，其數量為估計數，不得視為乙方完成履約所需供應或施作之實際數量，採本契約價金總額結算者，未列入前款清單之項目或數量，其已於本契約載明應由乙方施作或供應或為乙方完成履約所必須者，仍應由乙方負責供應或施作，不得具以請求加價。」、另第5條第l項第9款約定：「本契約價金總額，除本契約另有規定外，完成本契約所需全部…所必須之費用。」，再參以最高法院91年台上字第812號判例以觀，則系爭工程既係採總價承包，則雙方之權利義務自應依該約定定之。
上訴人一品公司不得援引「採購契約要項」作為請求之依據。
（二）關於請求權時效部分：上訴人一品公司於92年9月24日向被上訴人白沙國小申報完工，並於同日發函被上訴人白沙國小表示「請求補貼與工程合約數量不足及標單漏列乙案，陳請依法補辦變更追加減事宜」，縱然兩造對於本件工程施作有無超出工程數量10％之事實尚有爭執，惟該等事實僅為事實上之爭執，並非上訴人一品公司行使其承攬報酬請求權之法律上障礙。縱本件工程施作有無超出工程數量10％等事實，尚不明確，該請求權時效亦應於92年9月25日起算二年。退步言之，本件工程於92年ll月20日業經被上訴人白沙國小驗收合格，並自92年ll月21日起算保固期間，因此，上訴人一品公司之請求權時效，至遲亦應自92年ll月21日起算二年。至上訴人一品公司雖曾於93年l月9日向公共工程會申請調解，但該調解嗣未成立，而上訴人一品公司於95年10月31日收受調解不成立證明書後，亦未於10日不變期間內起訴，而係迄至95年12月14日始起訴，依政府採購法第85條之l第3項、民事訴訟法第419條第3項規定，其調解之申請不能視為起訴，故依民法第133條之規定，其請求權時效視為不中斷，時效於94年ll月20日完成。又本件時效既於94年ll月20日已完成，則上訴人一品公司於時效完成後之95年6月29日發函請求被上訴人白沙國小給付該追加工程報酬款，即無中斷時效問題可言，其請求權亦罹於時效。
（三）對鑑定結果之意見部分：被上訴人於95年5月l9日工程會調解會議時，就該鑑定書內容完成40％之核算，該鑑定就有354萬餘元之錯誤，曾請鑑定人前往說明，惟鑑定人卻拒絕說明，是該鑑定結果之正確性已有疑義。且鑑定書第8頁已載明：「本鑑定書...申請人或其他利害關係人，不應執此對鑑定人有所責難且不得作為直接訴訟之依據」。足見該鑑定內容之正確性，已非無疑。另對於證人林清南、呂文帝之證述及提出資料之意見如下：
l、關於鋼筋工程數量是否加計耗損數量事宜，公共工程會答覆相關鋼筋耗損回覆意見：「....耗損量已含於單價中，因此並無定有耗損量計算之標準....」；公共工程會施工規範有關鋼筋工程之章節4.1.
2：「搭接處所需鋼筋已包括在鋼筋總數量內，除設計圖說另有註明外，一般構造物內鋼筋長度超過14公尺時，允許有一次搭接，搭接處所需鋼筋，依工程司核准之數量計算。耗損量包括在『單價』『數量』內。替換鋼筋所增加之數量，不列入計量數量內」。
2、關於有關擋土牆工程之計算結果、既經鑑定證人承認鑑定時有計算疏失，被上訴人白沙國小當無異議。但鑑定證人針對被上訴人白沙國小所提有關模板工程l、2、3、5之計算方式不同意，但被上訴人白沙國小主張應扣減接頭之數量之計算方式，為民間專業估算公司所採，且土木技師公會鑑定報告書第一冊第5頁（二）中亦敘明有關模板數量計算方式應扣除樑、柱接頭。至於欄杆C，因材質為「金屬菱形網欄杆型式」，本單價分析並無計入相關數量。
3、另有關模板工程計算高度，被上訴人白沙國小主張應依設計圖說規則計算，如部份版底為隔間牆則應計算製版底，若樑底下有隔間牆則應計算至樑底版；模板工程7，上訴人一品公司以原土層上整地後澆置混凝土作業，依設計圖說及一般工程慣例並無須組立模板；模板工程8，依設計圖說或竣工圖說或圖面剖面圖即可明確為天井挑空位置，並無模板及數量計算問題，在鑑定證人應識圖不完全。模板工程10，上訴人一品公司係以錯誤施工法造成錯誤事實後，再要求以此錯誤工法要求追加預算。模板工程ll、12、13計算部分，經鑑定證人認定確有其實際未施作情形，被上訴人白沙國小主張應予扣除。板模工程14、15，依土木技師公會鑑定報告書（第一冊第5頁（二）工程數量計算原則）已敘明：
「有關牆模板構建數量計算方式應扣除開口」等語，惟其鑑定計算內容卻又稱「平面圖未看到『學習角』空間」云云，顯然不符。模板工程16，原設計因反樑之原因，基本上樓層高度與一般樓層一定有差異。
4、關於有關防水工程，圖說未標示施作至地下室開面高程，且依現場實際施作情形亦未施作到底部，被上訴人並提供現場時實際施作完成照片。另外牆部分，鑑定人之計算方式未扣除相關界面及「公共藝術裝置面積」。闊於說明五、六、七之外牆部分，依設計圖說或竣工圖或圖面剖面圖（外露樑位），原標示建材為抿石子，鑑定證人應識圖不完全。
（四）被上訴人白沙國小固於鑑定後，始提出時效抗辯，但本件經鑑定結果，上訴人一品公司承作系爭工程，超過工程實作數量10％者，依台灣省結構工程技師公會鑑定報告內容，不過188餘萬元，與上訴人一品公司請求之6,232,835元，差異甚大，縱令法院酌量情形，認定上訴人按當時之訴訟程度，為伸張或防禦權利所必要，聲請系爭工程鑑定，就該鑑定報告結果超出188餘萬元之部分，仍非被上訴人白沙國小按當時之訴訟程度，為伸張或防禦權利所必要，從而，原審判命被上訴人白沙國小負擔全部鑑定費用324,000元，顯屬無據。且縱令被上訴人白沙國小於原審未提起時效抗辯，原審判決依鑑定結果判命被上訴人白沙國小就該鑑定報告結果188餘萬元部分敗訴，依民事訴訟法第79條規定，原審判決也應命被上訴人白沙國小依勝、敗訴金額比例，命被上訴人白沙國小負擔部分訴訟費用（含鑑定費用），則負擔之金額亦不足324,000元，足見原審判決命被上訴人負擔全部鑑定費用324,000元，顯與比例原則有違。況被上訴人白沙國小於本案審理之初業已提出系爭工程為總價承攬等相關法律原則防禦方法，縱使未提出時效抗辯，該鑑定之結果未必影響訴訟之勝敗，故原判決謂「則被告（按：應為原告之誤）聲請鑑定系爭工程實作數量之行為可認按當時之訴訟程度為伸張或防禦權利所必要」云云，命被上訴人白沙國小負擔全部鑑定費用，亦有可議之處。
四、本件上訴人一品公司主張：伊於91年7月5日承攬被上訴人白沙國小系爭工程，因被上訴人白沙國小所委任建築師就工程數量計算錯誤，致被上訴人白沙國小製作之標單所載數量鉅額短少，經伊按圖施作，發現實作數量超出契約數量後，依系爭工程合約第3、4條請求被上訴人白沙國小變更設計增加給付，並於93年l月9日向公共工程會申請調解，經該會送請土木技師公會鑑定，認應增加工程款6,232,835元，惟被上訴人迄未給付等情。已據其提出工程契約書、工程契約附件之詳細價目表、履約爭議調解申請書、行政院工程會函、土木技師公會履約爭議鑑定報告、行政院工程會調解不成立證明書等為証。復為被上訴人白沙國小所不爭執，自堪認屬真正。惟上訴人一品公司依承攬法律關係，並於本院更審追加不當得利法律關係（見本院更審前卷第36頁）請求，則為被上訴人白沙國小所否認，併以：承攬人之報酬請求權時效為二年，本件請求權之時效應於92年9月25日起算二年，至遲應於92年9月24日上訴人一品公司申報完工時起算，雖上訴人一品公司於93年l月9日向行政院公共工程委員會申請調解，而中斷時效，但調解不成立，上訴人於95年10月31日收受該調解不成立証明書，復未於收受調解不成立証明書後十日內起訴，迨至95年12月14日始提起本件訴訟，故上訴人一品公司之請求權已罹於時效而消滅。另本件係總價承攬，依約上訴人一品公司不得再請求給付。土木技師公會之鑑定報告不正確及原審謂上訴人一品公司聲請鑑定係伸張或防禦權利所必要，命被上訴人負擔全部鑑定費用324,000元，亦有可議且與比例原則有違等語資為抗辯。（又本件被上訴人白沙國小一審敗訴部分即關於命其負擔訴訟費用324,000元部分，雖未經上訴三審，但經最高法院併予廢棄發回，自應為本院審究之範圍，併予敘明）而上訴人一品公司於更審前本院審理中追加依不當得利之法律關係請求，其基礎事實與原起訴之基礎事實並無不同，自應允其追加。是本件自首應審究上訴人一品公司之承攬報酬請求權是否罹於時效而消滅？苟已消滅，則上訴人一品公司可否依不當得利之法律關係為本件請求及其得請求之金額？
五、按民法第125條之請求權消滅時效，自請求權可行使時起算。民法第128條前段定有明文。又所謂請求權可行使時，乃指權利人得行使請求權之狀態而言。即債權人請求權行使已無法律上之障礙，至因權利人個人事實上之障礙不能行使請求權者或債務人對債權人所請求有所爭執，並不能認債權人之請求權不得行使而阻止時效之進行（最高法院著有92年台上字第2039號、96年台上字第2326號判決足參）。本件兩造訂立系爭工程承攬契約，上訴人一品公司已於92年9月24日申報完工並以實作數量與契約數量有顯著差異，函請被上訴人白沙國小補辦追加減事宜，兩造亦自承於92年ll月20日經驗收完畢（見原審卷第二宗第148頁、第一宗第130頁），嗣於93年l月9日向行政院公共工程委員會申請調解，經公共工程委員會送請台灣土木技師公會鑑定結果，認施工超出合約數量誤差10％以上部分，計算其應找補費用，應增加給付6,232,835元。有工程合約書、履約調解申請書、一品公司92年7月24日函、台灣土木技師公會鑑定報告等附卷足稽（見原審卷第一宗第ll至61頁、第130頁、第214頁）。是本件上訴人一品公司本件請求者係依工程圖說施工後與契約價目表之差額，並非系爭工程外，兩造另有合約追加、變更工程內容之報酬，或依系爭工程合約另為變更、追加施工內容之報酬。再者，依系爭工程合約第5條關於工程價金付款辦法規定，分十期付款，依承攬人之請求，按照已完工之部分由定作人估驗計價，按該次估驗計價款90％發給。同條第l項第3款第2目則載「估驗以已履約完成者為限，如另有規定其半成品或進場材料得以估驗計價者，從其規定。最後一期其並應於工程完成，俟取得使用執照後付款，經甲方（即定作人）驗收合格後，乙方（即承攬人）繳納保固金保証金後，無息給付尾款。」，已載明最後一期款即為尾款及承攬人得請求尾款之條件。另上訴人一品公司申請行政院公共工程委員會調解時，即表明含因依合約設計圖施工數量超出合約標單（即詳細價目表），認標單漏列而為請求；於本件起訴請求亦基於本件契約就實際施作超過標單部分請求給付增加之工程款，是參諸前揭系爭工程契約第5條第l項第3款第2目之規定，則上訴人一品公司之本件請求自須待其完工、取得使用執照、被上訴人白沙國小驗收，上訴人一品公司繳納保証金後，方可請求。即本件上訴人一品公司之請求權應自上開條件成就後即可行使。至上訴人一品公司可得請求之金額究為若干？被上訴人白沙國小是否願意如數給付？均非法律上之障礙，無礙請求權之行使。至公共工程調解委員會第二次調解含議記錄結論中則載：雙方同意白沙國小就本案剩餘尾款部分，先行…等語，僅係就尾款為處理，並非否認上訴人本件係最後一期可得請求之尾款。
六、次按技師、承攬人之報酬及其墊款請求權因二年間不行使而消滅。民法第127條第7款定有明文。本件上訴人一品公司於92年7月24日以92年品字第07240號函、92年9月24日九二品字第09241號函向被上訴人請求給付工程實作數量超出標單所載數量部分工程報酬，於本件起訴狀中亦載：因被上訴人白沙國小所委任建築師就工程數量計算錯誤，致其估算製作之標單所載數量有鉅額短少，上訴人一品公司按圖施工，致施作數量超過契約數量云云。故本件上訴人一品公司之請求即屬系爭工程合約之承攬人報酬請求權，仍應適用二年之短期消滅時效。雖依政府採購法第63條第l項所制定之採購契約要項第32條第規定：除契約另有約定外，契約價金以總價決標，而其履約有工程之實作數量較契約所訂數量增減達百分之十以上者，其逾百分之十部分，得以變更設計增減契約價金。未達百分之十者，契約價金不予增減。但此係規定總價承攬時，設計圖說與標單所載內容不符，致總價承攬時所定之承攬價額與實際依圖說施工價值有異時之解決方式，此工程契約仍屬承攬性質，承攬人之報酬請求權亦本於工程契約而生，請求權不因前開採購要項之規定而異其承攬契約之性質。上訴人一品公司徒以因採購要項第32條規定，而謂其本件請求權時效為15年，不適用民法第127條二年短期時效規定云云，即非足取。
七、再者，上訴人一品公司本件請求權依系爭工程合約第五條第一項第三款第二目之約定，應自工程完成，取得使用執照，經被上訴人白沙國小驗收合格、上訴人一品公司繳納保固金後，始為給付。如前揭五所述，而本件工程經被上訴人白沙國小於92年ll月20日驗收合格、為兩造所不爭執（見原審卷第一宗第130頁）、上訴人一品公司亦於93年7月2日繳交保証銀行中央信託局股份有限公司員林分公司所出具之金額2,143,097元之保固保証金連帶保証書，有該保証書附卷足稽（見原審卷第一宗第122頁），是上訴人一品公司之本件請求權應自93年7月3日起算。此亦為上訴人一品公司於一審中所主張（見原審卷第二宗第169頁、第148頁反面），從而，上訴人一品公司之本件請求權自93年7月3日即得行使，至95年7月3日即時效完成，其迨95年12月15日始提起本件訴訟，被上訴人白沙國小辯稱上訴人一品公司之請求權已罹於時效等語。自屬有據。
八、至上訴人一品公司雖於93年l月9日向行政院公共工程委員會聲請調解，然該調解不成立，並以95年10月27日工程訴字第09500418250號函送調解不成立証明書（見原審卷第一宗第72頁）。而聲請調解是否與起訴有相同效力，應視其是否為強制調解之事件為斷，如非強制調解之事件，無庸聲請調解即可起訴，如債權人不於時效期間內起訴而聲請調解，即不能認該調解之聲請有起訴之效力。本件上訴人一品公司向行政院公共工程委員會採購申訴審議委員會聲請調解，依政府採購法第85條之l第3項規定，準用民事訴訟法有關調解之規定。再者，「時效因聲請調解或提付仲裁而中斷者，若調解之聲請經撤回、被駁回、調解不成立或仲裁之請求經撤回、仲裁不能達成判斷時，視為不中斷。」、「當事人聲請調解而不成立，如聲請人於調解不成立証明書送達後十日之不變期間內起訴者，視為聲請調解時，已經起訴；其於送達前起訴者，亦同。」。民法第133條、民事訴訟法第419條分別定有明文。經查，行政院公共工程委員會已以95年10月27日工程訴字第09500418250號函送調解不成立証明書，被上訴人白沙國小主張上訴人一品公司於95年10月31日收受該調解不成立証明書（見本院卷第40頁、原審卷第一宗第72至74頁），亦為上訴人一品公司所不爭執，且其竟未於收受調解不成立証明書後10日不變期間內起訴，迨至95年12月15日始提起本件訴訟，則上訴人一品公司本件承攬報酬請求權時效自不因聲請調解而中斷。
九、次查，因時效而免負義務，雖得認為受利益，但法律規定時效制度，其目的即在使受益人取得其利益，故除另有不當得利請求權與之競合之情形外，不能謂無法律上之原因而受利義。本件被上訴人白沙國小於總價承攬之工程契約中，固或因上訴人一品公司依設計圖施作工程之內容較契約標單項目、數量為多，而受有利益。但當時兩造間存有承攬工程合約，兩造之權利、義務均悉依工程合約規定，縱工程合約內容之設計圖說與標單所載項目、數量不符，亦非不得就契約真意、內容、政府採購法之規定而為處理，並無不當得利返還請求權與之競合，可得選擇行使之情形存在，則於上訴人一品公司之承攬報酬請求權罹於時效後，即無行使不當得利請求權之可言。故本件上訴人一品公司追加依不當得利之法律關係訴請被上訴人白沙國小給付如聲明所示之金額，亦非有據，應予駁回。
十、關於被上訴人白沙國小上訴部分：原審以被上訴人白沙國小至鑑定完成後，辯論終結前之97年8月26日始提出時效抗辯，則上訴人一品公司聲請鑑定所支出之鑑定費用按當時之訴訟程度為伸張或防禦權利所必要，因而判命被上訴人白沙國小負擔訴訟費用324,000元。惟按訴訟費用之裁判，非對於本案裁判有上訴時，不得聲明不服，民事訴訟法第88條定有明文。是被上訴人白沙國小以上開原審命其負擔訴訟費用部分不當為由，提起上訴，即非有理，應予駁回。被上訴人白沙國小辯稱原審前開命訴訟費用負擔不符合比例原則，且該鑑定費用非上訴人一品公司伸張權利或防禦權利所必要云云，亦不能為有利之認定。
十一、綜上所述，上訴人一品公司主張依承攬報酬請求權為本件請求，已逾二年時效期間，被上訴人白沙國小為時效抗辯，即屬有據。原審判決駁回上訴人一品公司之請求，並無違誤，兩造各就其敗訴部分上訴，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。另上訴人一品公司依不當得利損害賠償請求，亦無理由，應予駁回。又本件事証已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與判決之結果不生影響，自無庸一一論究，併此敘明。
十二、據上論結，本件兩造之上訴，均為無理由，依民事訴訟法第449條第l項、第78條，第79條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 6 月 9 日
民事第六庭 審判長法 官 袁再興
法 官 陳賢慧法 官 吳惠郁以上正本係照原本作成。
上訴人一品公司得上訴，他造不得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 周巧屏中 華 民 國 99 年 6 月 9 日
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