臺灣高等法院臺中分院民事判決 98年度建上更㈠字第20號上 訴 人 張水錦訴訟代理人 柯開運律師訴訟代理人 黃嘉明律師被上訴人 黃呈章訴訟代理人 林忠宏律師複代理人 王靖怡
孫興啟訴訟代理人 黃呈利律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國96年2月2日臺灣彰化地方法院 92年度重訴字第260號第一審判決提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院於民國100年2月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第 2項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣 300萬4886元，及自民國92年11月28日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用除確定部分外由被上訴人負擔。
本判決所命給付，於上訴人以新台幣 100萬元為被上訴人預供擔保後得假執行，但被上訴人如以新台幣 300萬4886元為上訴人供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：被上訴人於民國（下同） 91年7月ll日在伊所有坐落彰化縣○○鎮○○段 ○○○○號土地（下稱鄰地）上拆除舊建物時，及於91年ll月26日、12月間在該地建造房屋開挖基地時，因過失致隔鄰為上訴人所有門牌號碼彰化縣○○鎮○○路○段○○號5層樓房（下稱系爭建物）傾斜、龜裂，經上訴人委由臺灣省建築師公會臺中縣辦事處（下稱臺灣省建築師公會）鑑定，需支出修復費用 300萬4886元。爰依民法第 l84條第1、2項、第196條、第794條規定，求為命被上訴人給付新台幣（下同） 300萬4886元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之 5計算之利息，並陳明願供擔保，請准宣告假執行之判決。（上訴人起訴原請求80
0 萬元及法定遲延利息，原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，本院前審判命被上訴人給付 300萬4886元及法定遲延利息，駁回上訴人其餘請求。上訴人就其敗訴部分未聲明不服，此部分已經確定。被上訴人就其敗訴部分則上訴最高法院，經最高法院發回更審，是本審審理範圍僅尚未確定之300萬4886元，及自 92年11月28日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息部分而已。）其主張之理由如下：
㈠伊所有系爭建物之龜裂、傾斜，與被上訴人拆除舊建物、挖
掘地基具有因果關係，此由被上訴人與伊之配偶尤鎂馨於92年5月6日簽立之和解書所載內容可知。再者，台灣省建築師公會 91年12月5日所製作之現況鑑定報告書、92年9月9日所製作之結構安全鑑定及修復補強費用鑑估報告書、台北市土木技師公會 96年7月5日北土技字第9631017號函文及證人葉照螢（已改名葉晉榮）、梁敬順之證言均足證明。且地震所產生的剪力，因左右搖晃而形成兩邊的牆壁均會造成龜裂，非只有單邊牆壁，另裂縫會對稱出現在屋頂樑柱接縫處或門、窗框邊、牆面較弱的地方，而地板或樓板不會造成下陷或龜裂，然伊所有建物係靠近被上訴人開挖地基的牆壁造成龜裂，與地震所形成之龜裂不同；另彰化縣和美鎮非地震帶，於 921地震後未出現土壞液化情形；另證人黃楨樹之房屋與被上訴人興建之房屋毗鄰，位於○鎮○○路 ○段○○號，於被上訴人開挖地基興建後，其房屋之牆壁、地板、樑柱、屋頂亦均發生龜裂、益足證被上訴人之開挖地基，造成伊房屋之損害。至系爭建物後方雖有 5樓違章增建，但係於系爭建物領得建造執照後始增建，未影響地基。
㈡內政部依建築法第97條所制訂之「建築技術規則」，依建築
法第 1條、第97條觀之，上開建築技術規則內容均係保護他人權益之法律。而被上訴人於開挖地基、興建房屋時，本應依據建築技術規則建築設計施工篇第62條為防護設施設計之依據，該防護設施則依建築技術規則設計施工編第八章第三節擋土牆設備第150條、第154條規定施工，於施工中隨時檢查擋土牆設備，觀察周圍地盤之變化及時予以補強，並採取適當之排水方法，以保持穩定狀態。拔取板樁時，應採取適當之措施以防止周圍地盤之沉陷等規定施工。而依台北市土木技師公會鑑定報告所附之第31-2照片所示，本件被上訴人開挖地基時，上訴人之地樑、柱底均已裸露，被上訴人復未能舉證證明其已依上開建築技術規則建築構造編相關規定辦理，足認被上訴人確有違反保護他人之法律。
㈢又按土地所有人開掘土地或為建築時，不得因此使鄰地之地
基動搖或發生危險，或使鄰地之工作物受有損害。民法第794條定有明文，此亦係民法第 184條第2項所指之保護他人之法律，有最高法院72年台上字第3832號判決要旨足參。而伊之房屋確因被上訴人開挖土地而造成損害，如前所述，參酌上開最高法院判決、72年度台上字第2225號、74年度台上字第1458號判決，足認被上訴人確有違反保護他人法律之行為。且被上訴人於施工開挖地基時，並未為鄰房現況鑑定，以證明系爭建築物於被上訴人開挖地基前即存在如台北市土木技師公會鑑定報告上照片所示之損害，即有過失。
㈣又被上訴人因毀損伊之地基，始於92年5月6日與上訴人之配
偶尤鎂馨訂立和解書，協議修補地基，但從未曾就系爭建物之毀損和解。且和解契約之當事人亦非受損害之伊，自不能拘束伊。
㈤本件伊房屋受損 203處，損害之項目及金額如台北市土木技
師公會鑑定報告書第5頁表3所列，一樓 116萬4733元、二樓37萬3289元、三樓60萬4719元、四樓42萬8755元、五樓及頂樓43萬3390元，共計300萬4886元。
二、被上訴人則以下列各點抗辯，並求為判決駁回上訴，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行：
㈠系爭建物之龜裂、傾斜與伊拆除舊建物、挖掘地基之行為並
無因果關係。台灣省建築師公會所為之報告書l、2皆係上訴人於起訴前，自行委任該公會於 91年12月5日會同上訴人勘驗製作，所憑之資料皆為上訴人單方面所言，非依民事訴訟法第 326條第l、2項規定，由法院囑託，自不具鑑定報告之效力。至台北市土木技師公會之技師梁敬順於原審勘驗時亦已表示「因台灣省建築師公會前揭報告書 l、2係於第1次及第 2次之損害鑑定，並非施工前之鑑定，如無施工前之鑑定，有部分可能無法判定因果關係」，足見鑑定機關於實施鑑定時，因前提事實之欠缺，即缺乏施工前之現況鑑定，已無法查知系爭建物何以傾斜或龜裂。另台北市土木技師公會96年7月5日北土技字第 9631017號函文非由法院函查，而係上訴人自為，並不具證據能力，且亦失公正客觀性。繼按，伊於原審所提出之15幀照片，目的僅係為例示說明「上訴人所有之系爭建物於被上訴人為地基施工前即到處有龜裂、壁癌，可見系爭建物之施工品質不良，是以上訴人所稱系爭建物傾斜、龜裂之損害極有可能肇因於此」，尚無以系爭15張照片窮盡列舉系爭建物於施工前所有裂痕之意思，此並為原審訴訟程序中，法院及當事人、鑑定人共同之認知，是以台北市土木技師公會竟因受上訴人單方片面私下去函之影響，以系爭15張照片為施工前之所有現況羅列為判斷基礎，所為之判斷自非正確，殊不足採。
㈡再由台北市土木技師公會報告書內容，系爭15張照片中之第
6、7張（下標和中段建號 648號五下屋頂地磚破裂相片證明）與台北市土木技師公會鑑定人所拍攝編號第200、201號照片，應屬相同位置，由照片中可明白看出系爭建物 5樓之地磚裂縫於被上訴人基地施工前後之裂縫均為相同，並無擴大之跡象，亦證伊之基地施工，實並未造成系爭建物龜裂與傾斜。乃證人葉晉榮所為之證述，因其所為鑑定報告書非法院囑託鑑定，不具証據能力，故其証言，雖非無証據能力，但不具可信之証明力。證人梁敬順於原審中即稱「因無對照客體，故無從鑑定」，即可知無施工前之鑑定報告，即難為系爭建物之傾斜、裂隙原因判斷。其於二審程序中竟突改前言，顯係受台北市土木技師公會96年函文之影響，且錯誤以系爭15張照片為系爭建物當時所有毀損狀況之列舉，致而導出錯誤之結論，則其所為之證言，自亦不足採信。
㈢伊搭建房屋開挖地基，除事先委由建築師張益霖為設計、建
造，經合法取得建築執照，且於建造之初，即委請專業技師為地基調查，而經其為結構簽證，另伊地基施工工程亦經彰化縣政府建設局於勘驗後為建物基礎施工合格之審核結果，殊難謂伊其對於房屋建造及地基開挖之施工有何疏失及違反法規情事。反觀系爭建物，除伊於基地施工時即已發現系爭建物之地基有鋼筋裸露之問題外，且伊所拍攝之系爭15張照片亦足以證明，系爭建物於伊基地施工前牆壁已多有龜裂、壁癌之損害。參以上訴人自承系爭建物於完工後，復於後方增建 5樓違章建築，則系爭建物之毀損亦有可能係增建違章建築所致。則以系爭建物如此不嚴謹的施工品質，於歷經92
1 大地震、拆蓋違章建築及系爭建物上方長期不當架設數量甚多之水塔及機具，至而造成系爭建物傾斜與裂縫，亦非難以想像。
㈣由上訴人所提之結構平面圖即可知悉，伊之建築物基礎層結
構地樑樑底高程均相同為135公分，如再包含10公分之P．C（混泥土），合計亦僅為 145公分，伊基礎地基並無加覆鵝卵石，故並未超過建築技術規則設計師工篇所規定之 150公分，自與建築技術規則建築設計施工篇第154條第第4款之情形不同，上訴人此部分之主張洵屬無理。至上訴人及台北市土木技師公會96年之函文所稱「起造人拆、建房屋前，為避免鄰房產生之裂損係施工前即存在或拆、建房屋施工造成之爭議，故起造人應先委託土木技師、結構技師或建築師辦理現況鑑定」等語，但此係台北縣、高雄市、台南市等大城市之地方行政法規，彰化縣並未如此規定；建築師張益霖亦証稱，依本件建築物之狀況，並無規定要施工前現況鑑定。自難謂伊未為施工前鑑定有何違反保護他人法律及過失情事。㈤縱如上訴人所稱，伊拆除舊屋、開挖地基之過程確造成上訴
人系爭建物之龜裂、傾斜、然伊僅為委請營造商施工及委請建築師設計、監造之起造人。伊就開挖地基之過程已經合法聲請、核准施工、縣政府審核，則營造商於施工當時未依施工藍圖之設計，或未為適當之防護行為，亦屬營造商施工之過失或建築師未盡審核監工之義務所造成，即難謂伊係屬侵權行為之行為人。
㈥上訴人主張伊係於 91年7月11日拆除坐落彰化縣○○鎮○○
段○○○號土地上之舊建物，及於 91年ll月26日、12月間在該地建造房屋開挖基地而造成系爭建物損害，苟係如此，上訴人豈會於事後之92年5月6日與伊締結和解契約，卻未同時向伊求償？且既已就因伊開挖土地之糾紛為和解，上訴人自不得再向伊提起本件訴訟。至和解契約之當事人雖非上訴人，但與上訴人有夫妻關係，自有隱名代理之適用。
㈦否認上訴人因本件糾紛而受有損害，且其請求之金額過高，
並且應考慮及折舊之計算。並請求再將本件囑託國立嘉義大學土木系、台北縣土木技師工會、台北市土木技師工會再為鑑定。
三、上訴人主張其所有坐落彰化縣○○鎮○○路 ○段○○號房屋位於被上訴人所有前開 985號土地之鄰側一節，為兩造所不爭執，復有照片附卷足稽，自堪信屬真正。至其主張因被上訴人於 91年7月拆除系爭985號地上舊建築，並開挖系爭985號土地、興建房屋，致其所有隔鄰上開89號房屋受損，故依民法第 l84條第1、2項請求賠償等情，則為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。依舉證責任分配之法則，自應由上訴人就其損害之存在、被上訴人有故意或過失不法侵害上訴人權利之行為，被上訴然違背何種保護他人法令行為、上訴人所受損害與被上訴人不法侵害權利及違背法令行為間因果關係存在等情負舉証責任。經查：
㈠上訴人所有上開89號5層樓房屋係於84年3月22日建築完成，
於同年8月23日辦理保存登記，而91年12月5日經台灣省建築師公會鑑定，鑑定報告內容已載上訴人系爭房屋一樓右側外牆面粉刷層破壞、lB磚牆破壞，二樓樑柱位有五首垂直裂縫、鋼筋接頭外露，粉刷層破壞、混凝土保護層破壞、鋼筋裸露，貳樓左側玻璃不規則斜向裂縫，約長20cm，一樓牆柱粉刷表面龜裂現況長 60cm，寬約2mm、門框右上角有變形，磁磚斜向不規則龜裂，一樓廁所天花板與柱面交角柱，有不規則裂縫、二、三、四、五樓地板地坪磁磚有斜向、連續長度不規則裂縫、二樓天花板與樑柱接頭面有斜向裂縫、壁面有不規則裂縫、五樓柱子有多道橫向，連續不規則裂縫等情。有台灣省建築師公會台中縣辦事處就上訴人所有系爭房屋於91年 12月5日前往鑑定所為之鑑定報告書為証。該公會鑑定人葉晉榮亦証稱：鑑定報告書所附之照片、內容及關於上訴人建物毀損之情形，皆是親身目睹等語（見本院前審卷第152頁反面）。另原審於93年12月9日會同所委託之台北市土木技師公會前往鑑定，亦有各樓層之地坪、壁面、樑柱不規則裂縫，是該鑑定報告鑑定結果（二）載：「經現場勘查結果，鑑定標的物樑柱、柱主結構體並無產生顯著結構裂損情況，大部分屬頂版、壁體、地坪裂縫及滲水現象（詳附件八）」。有上開公會之鑑定報告附卷足稽。而原審勘驗筆錄亦載：「勘驗結果與原告所述大致相符，‧‧‧」、原告訴訟代理人主張：「一樓有柱子傾斜、地基往兩邊傾斜，玻璃門以前曾破裂、地面經敲擊有空心聲音回應，牆壁漏水、屋後地層往下傾斜、二樓地面有龜裂情形，同一走向牆壁、柱子、橫樑都有龜裂情形。三樓地板、牆壁、柱子與二樓情形大致相同，樑柱接合處有水平裂縫，天花板輕鋼架有斷裂情形，門框變形。四樓地板有裂縫及傾斜情形，牆壁也有傾斜，‧‧‧」，此亦有勘驗筆錄在卷可憑（見原審卷第1宗第304頁）。再者，被上訴人對上訴人所有系爭房屋有上開損害情形之記載，亦加以自認（見本院前審卷第 105頁），是堪認上訴人主張其所有系爭房屋受有上開損害等情，應屬真正。
㈡又上訴人主張其所有系爭房屋上開損害與被上訴人拆除舊建
物、開挖土地有因果關係，已據其提出台灣省建築師公會台中縣辦事處鑑定報告書及台北市土木技師公會96年7月5日北土技字第 9631017號函為據。而上開台北市土木技師公會函第二（三）則記載「‧‧‧另補充說明依據原告張水錦女士所提出工地施工照片，施工基地開挖時並未加設擋土設施，並依據被告黃呈章先生所提供鄰房原施工前照片，鄰房一樓連接施工基地部分並無裂損情況，而施工後該處產生長條型裂縫及下陷 0.6cm-1.2cm（詳鑑定報告書P4）之結果研判，造成鄰損之主要原因，為施工基地開挖基礎施工時未適當加設擋土設施所造成，再由鑑定報告書P5表三所列損害修復估算費用亦說明因損鄰新產生部分所衍生之修復費用，是為拆建房屋與損壞之因果關係。」，另該鑑定報告之鑑定人梁敬順亦証稱：施工過程中有發現問題時，應馬上要求停工，可能沒有做好處理措施，才造成目前之屋損。又證稱：根據被告（即被上訴人）提供施工前照片15張，代表施工前的情況，施工後有造成變化，有 188張照片係新增裂損，由第57頁第 4張照片，現場一樓磁磚裂縫13.1公尺長，可見是往施工方向傾斜，另由施工照片，可見開挖深度超過基礎深度，基礎土壞有往下沉陷的狀態，且鄰房周圍都沒有其他工地在施工，足認與本件施工有關等語（見本院前審卷第 154頁反面）。此核與證人即台灣省建築師公會鑑定報告之鑑定人葉晉榮所証相符。且被上訴人委任之建築師張益霖証稱：隔鄰損害原因，應以鑑定報告為準（見本院前審卷第 152頁）。復稱：當初的結構設計依彰化縣政府及建築技術規則第 154條第4款規定深度在1.5米內沒有規定要做擋土牆，開挖完成後，兩造有爭議，伊乃要求業主（即被上訴人）要對鄰房上方作防護措施，兩造達成協議，先完成基礎結構，業主僱工施作沙漿等部分，被上訴人是否全部履行協議條件，因是否有辦法全部完成，伊不清楚等語（見本院前審卷第 155頁、本審卷第 1宗第99頁）。堪認張益霖亦認上訴人之系爭屋損害與土地開挖有關，否則，張益霖不至於要求被上訴人於事件發生後進行擋土措施。且於庭訊中一再陳稱：開挖後，土質不好，由承造廠商之工地主任另外處置、依法規，本件開挖深度未達要做擋土措牆程度等語。其所述復核與證人梁敬順所證：依據內政部的建築技術規則，地下開挖在 150公分以內一般原則是不用做擋土支撐，如果挖的比鄰房基礎深的時候或者有特別狀況之需要時就要考量等語相符。（本審卷第2宗第76頁反面、第 77頁正面）另證人葉晉榮雖証稱：建築師圖說應該有擋土牆的設計，（本院前審卷第 153頁反面）然與建築技術規則第154條第4款規定深度在 1.5米以上才需設置擋土牆之規定不符，應係其個人之見解，尚不足為憑。㈢再者，証人葉晉榮證稱：損害原因如該公會 92年3月25日鑑
定報告書，本件系爭建築物，兩側均有建物，有主動土、被動土壓力受力不均的情形，開挖時發現損害，從編號Ａ31照片可見部分土已被掏空，防護措施也沒有做，Ａ21、23的照片可以看出造成鋼筋銹蝕的現象，會造成鋼筋混凝土中性化的破壞，從附錄參考六（第二本鑑定報告）可以發現會有隔鄰地質不均勻沉陷的情形。Ｂ9、Ｄ 12照片，可以紀錄到磁磚有橫向的小裂縫，可證是屬於張力的破壞。不均勻沉陷可能造成左右兩端受力的不均勻，出現此裂縫是可以佐證的，因為第一本鑑定報告只是現況鑑定，所以並不能做任何損害的結論，中縣鑑字第 140號報告Ａ7、Ａ7-3可以發現新增加的裂縫，Ｂ3、4、6均可發現產生新的張力的破壞，並在Ｅ-11-3可以發現產生樑柱的裂縫，可以佐證可能已經不間斷進行不均勻沉陷的破壞（因為磁磚、樑柱是剛性的，受不了左右不均勻沉陷張力的拉扯，才產生裂縫及破壞）等語（見本院前審卷第 153頁）。於本審又證稱：依照建築師的技術規則及養成訓練，在構造與施工這學科別裡有敘明基礎的設施、型式及可能造成破壞的型式，依照我在現場的開挖水泥粉光基礎面有較張水錦的基礎還深，再加上現場僅以簡易的兩分木心薄板擋土，故依我專業研判，係屬於基礎構造破壞的型式屬不均勻沈陷之類型，故導致其現況鑑定，第一本所紀錄之破壞照片，另外第二本現況鑑定，因與第一本現況鑑定有一定時間間隔，故其第二本所呈現之照片其破壞類型有增加，故我認為有因果關係，因為，不均勻沈陷，係屬於階段性慢慢累積變化，導致其柱基不均勻，而影響其上之樓板或隔間牆或門窗而產生樓板裂縫，或牆壁裂縫，或門窗無法閉合。（本審卷第 2宗第78頁反面、第79頁正面）另證人梁敬順於本審證稱：黃呈章有提供（施工前）照片，如果有新增裂損或者擴大者，我們才會估，第一次去勘查時，法官有裁示要提出照片，違章建築、水塔、 921地震的影響已經呈現在照片上，如果沒有挖地基就不會有新的損害出來。黃呈章提供照片是代表施工前的原狀，經鑑定比對後標的物有新增的裂損，故研判與跟標的物鄰地工程施工有關。（本審卷第2宗第 76頁）是以被上訴人質疑系爭房屋損害為違章建築、水塔、 921地震之關係，與其開挖地基無關，應無足採。又被上訴人既然於拆除房屋開挖基地前，知道要將隔鄰上訴人之房屋狀況先行拍照，以杜日後爭議，依常情，當會將隔鄰房屋所有屋損部分拍照，故被上訴人主張伊所提出之15張照片，目的僅係為例示說明上訴人所有之系爭建物於被上訴人為地基施工前即到處有龜裂、壁癌，可見系爭建物之施工品質不良，上訴人所稱系爭建物傾斜、龜裂之損害極有可能肇因於此，並無以系爭15張照片作為施工前之上訴人房屋所有現況之意思云云，為不足採。益證本件上訴人系爭房屋之受損，確與被上訴人拆除隔鄰舊屋、開挖土地有因果關係。
㈣雖被上訴人辯稱台灣省建築師公會台中辦事處之鑑定報告非
由法院所委任，被上訴人復未到場，依民事訴訟法第 326條規定，自不具鑑定報告之效力云云。惟該鑑定報告雖非依民事訴訟法規定所完成之鑑定，不具該法上鑑定報告之效力，但仍不失其為私文書之效力，另該報告之製作人葉晉榮已於本院以証人身分証述明確，其証言雖非鑑定証言，但與台灣省建築師公會台中縣辦事處之鑑定報告仍具有証言、私文書之証據力。又被上訴人係於91年7月拆除地上舊建物，91年ll月間開挖地基，為兩造所自認（見本院前審卷第104頁反面），被上訴人另提出其自承係拆除舊建物後、開挖前，即91年8月及91年10月間所拍攝上訴人房屋照片 15張（見本院前審卷第 176頁），並以上訴人房屋本身原有如照片所示之瑕疵，或上訴人本身拆除房屋加蓋違建、於屋上放置超過房屋負荷程度之機具、水塔及 921大地震所造成現狀之裂縫，國立中興大學及暨南大學土木工程學系於原審均以系爭建物於施工前原來狀況已不存在為由拒為鑑定，足見台北市土木技師公會及台灣省建築師公會台中辦事處之鑑定不足取等語置辯。惟張益霖已証稱：兩造於被上訴人開挖過程中，因上訴人之房屋磁磚有裂痕，而有爭議，但當時基礎已開挖，因有爭議，所以工地就停止施工，後來才到調解委員會調解等語（見本院前審卷第 151頁）。而暨南大學未鑑定原因係因上訴人未繳費，經原審通知檢還送鑑資料所致（見原審卷第 2宗第 148頁）。中興大學土木工程系固以因建物原貌資料已不存在，本系難以執行該鑑定工作云云而拒卻鑑定工作（見原審卷第2宗第l02頁），惟其無法鑑定或藉詞推卻，尚不得即謂其他實務單位即無力鑑定或鑑定結果全不可採信。另証人梁敬順固於原審証稱房屋傾斜原因無法鑑定，但裂損原因可鑑定（見原審卷第2宗第163頁）。惟其於本院已結証稱：
現場一樓磁磚裂縫往施工方向傾斜，本件屋損與施工有關（見本院前審卷第154頁反面）。再參以被上訴人於92年8月25日所立切結書，同意就刨除共同牆壁、開挖基礎、興建至今所造成之損害負一切賠償責任之內容以觀，自應以証人梁敬順於本院結証內容為據。再者，彰化縣政府於98年4月1日以府建使字第0980069456號函覆本院稱：「本案經本府查詢，均查無 921地震後危樓鑑定報告或補償證明等資料」（見本審卷第56頁），足證 921地震與上訴人房屋之損害並無關連性存在，否則上訴人何以不於地震後請求政府補償？被上訴人辯稱，上訴人在系爭房屋後方違建部分未設支柱及鋼筋之情事，因歷經 921地震已有鋼筋外露，蜂巢混凝土透空現象嚴重，嚴重使其違章建物部分之柱子失去承重及固定之功能云云，與事實不符。
㈤再者，上訴人固不否認加蓋違建、屋頂上放置水塔、機具等
情，然否認其房屋現狀裂縫等損害與上開情形有因果關係，自應由被上訴人就其抗辯上訴人之屋損係上訴人本身應負責任所致之事由負舉証責任。而被上訴人於原審經通知而未繳納鑑定費用，是台北市土木技師公會之鑑定內容並未就上訴人之違建、屋頂上設有水塔、機具等與其房屋之龜裂、滲水有無因果關係為鑑定，惟依證人葉晉榮、梁敬順陳述（詳後述）上訴人加蓋違建、屋頂上放置水塔、機具與系爭房屋損害並無因果關係。況上訴人之配偶尤鎂馨與被上訴人於92年5月6日立有和解書，以其內容第 2項為「施作界線利用現有鋼軌樁（靠甲方側，即被上訴人側）以夾扳封邊，間縫灌以砂漿或砂漿加碎石（以現場施作可行性彈性調整其施作方式）」、第 3項「施作後若現經現場檢視仍有蜂巢現象，需拆除夾板再以砂漿填縫。」、第 4項「所有施工所需材料、工資、一切開支由甲方（即被上訴人）負擔。」等約定（見原審卷第2宗第60頁）觀之，均與前揭所述被上訴人92年8月25日所立切結書意旨同，被上訴人同意由其就上訴人爭議之屋損情況負修復之責（本院前審卷第38頁）。而上訴人和解前已委由台灣省建築師公會台中辦事處於 9l年12月5日勘驗，並於 92年3月25日提出現況鑑定報告書，有報告書附卷可按，被上訴人於其後仍書立前開和解書及切結書，併被上訴人委任之建築師張益霖於本院証述內容，益徵被上訴人嗣後於訴訟中爭執謂上訴人之屋損係 88年之921大地震及房屋本身瑕疵等因素之抗辯，並非足取。
㈥末按，土地所有人開掘土地或為建築時，不得因此使鄰地之
地基動搖或發生危險，或使鄰地之工作物受其損害。民法第
794 條定有明文。此係保護他人維持社會公共利益之規定，土地所有人對此義務如有違反時，鄰地所有人不僅可請求停止施工或除去危險或其他必要之措施，且如因此生有損害，並應負侵權行為之損害賠償責任，而其過失之存在，與同法第 774條同，均係因本法條之規定而被推定，進而依民法第184條第2項推定開挖土地所有人有過失。不必另行探究開挖土地所有人另有何過失行為。縱其辯稱：伊有施作鋼軌、板模等擋土設備等語屬實，亦不能免其違反民法第 794條規定之責任。又系爭土地為被上訴人所有，於 92年1月29日移轉登記於其子黃共欣所有，有土地登記簿謄本2份附卷可稽（本審卷第2宗第131、132頁）又被上訴人係於91年7月拆除地上舊建物，91年ll月間開挖地基，為兩造所自認（見本院前審卷第 104頁反面），是開挖土地時被上訴人為土地所有權人，負有民法第 794條之義務，不得因此使鄰地之地基動搖或發生危險，或使鄰地之工作物受其損害。
四、再查，被上訴人辯稱兩造於92年5月6日簽訂和解書，就施工事項為和解，雙方均應受和解契約之拘束，上訴人自不得再另提起本件請求云云。上訴人則稱：該次和解書係地基的修補，沒有包括其他損害的請求，且和解當事人並非受損害的當事人，該次和解對上訴人不生效力等語。經查，和解有使當事人所拋棄之權利消滅，及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力。而和解契約之範圍，以當事人間相互尋求解決之爭點為限，至於其他爭點，或尚未發生爭議之法律關係，雖與和解事件有關，如當事人並無欲求一併解決之意思，要不能因其權利人未表示保留其權利，而認該權利已因和解而讓步，視為拋棄而消滅。此觀民法第 737條規定及最高法院57年台上字第2180號判例意旨自明。本件被上訴人固於92年5月6日與上訴人之配偶尤鎂馨訂立和解書，並由建築師張益霖為見証人，故上訴人並非契約當事人，此和解契約之效力並不及於上訴人。雖被上訴人稱尤鎂馨係隱名代理云云。然此非可取。況依和解內容，係就工程進行至基礎部分，現有鋼軌樁約定不拔除，以夾板封邊，間縫灌以砂漿、碎石及上開施工費用由被上訴人負擔。有和解書附卷足稽（見本院前審卷第38頁）。足証，和解範圍並不及於上訴人屋損部分。
另張益霖亦稱：因兩造在開挖過程中，因鄰房磁磚有裂痕等，而有爭議，但當時基礎已經開挖，因有爭議，所以工地就停止施工。開挖後如果沒有回填，可能會傷害到鄰房，所以才到調解委員會調解，決定先將爭議排除，將基礎做好，兩造爭議再尋其他方式解決。和解書之目的不是解決兩造所有爭議等語。此和解書既非解決兩造因被上訴人開挖土地所致之所有爭議，並有待嗣後再行處理其他爭議之合致，稽之首開說明，被上訴人以上開92年5月6日和解筆錄而謂上訴人已無損害賠償請求權之抗辯，即非足取。
五、被上訴人又抗辯稱，縱使伊拆除舊屋、開挖地基之過程確造成上訴人系爭建物之龜裂、傾斜、然伊僅為委請營造商施工及委請建築師設計、監造之起造人。就開挖地基之過程已經合法聲請、核准施工、縣政府審核，則營造商於施工當時未依施工藍圖之設計，或未為適當之防護行為，亦屬營造商施工之過失或建築師未盡審核監工之義務所造成，難謂伊係屬侵權行為之行為人云云。經查：
㈠華茂營造有限公司（以下簡稱華茂公司）法定代理人黃廖宗
惠陳稱：「我們替黃呈章向彰化縣政府申報開工而已，縣政府好像有說系爭土地鄰房有問題，所以我們就沒有去做了，本來是我們要承攬，但實際我們沒有去做，我們與黃呈章之間沒有承攬契約，我們也不知道他們何時開工」、「地基是黃呈章自己叫工人做的，有聽到風聲說要作遊樂場，鄰居都反對，我不敢承攬，我放棄不要做了，我們沒有收到黃呈章的錢」等語（見本審卷第1宗第58頁反面、第59頁正面)。按被上訴人主張與華茂公司間有承攬關係，依一般經驗法則，欲將工程交由他人承攬，應訂立承攬契約，以規範雙方之權利義務關係，尤以系爭房屋拆除及建築工程金額當屬非少。然本院命被上訴人提出工程承攬契約書，以證明華茂公司確實有承攬系爭工程。對此有利於被上訴人之事證，被上訴人竟無法提出，且又無法提出給付工程款予華茂公司之證據，足證黃廖宗惠所證系爭土地開挖地基及地上興建房屋之工程，係被上訴人自己委請工人施作，非伊承攬，應屬真實。
㈡證人黃煌財於另案原法院 97年度簡上字第156號於上訴人之
夫尤鎂馨間確認界址事件證稱：我在91年間有受僱到彰化縣○○鎮○○里○○路 ○段○○號這地址去拆除這個牆壁。黃呈章請我去等語，已經本院調閱該民事卷查明屬實（見本審卷第1卷第40、74、103頁），足以證明被上訴人自己委請工人施作，非華茂公司承攬。
㈢被上訴人於 92年8月25日立切結書載明：「立切結書人因拆
除舊屋，刨除共用牆壁，開挖基礎，興建至今，因而造成尤鎂馨先生（實係尤鎂馨之配偶即上訴人張水錦）房屋損壞，願負一損害賠償責任，恐口無憑，特立此切結書以資證明」等語。此有該切結書影本1件附卷可稽，（本審卷第1宗第38頁）復有上訴人親自督工之現場照片可查（見本審卷第 1宗第39頁），被上訴人亦自認該照片係伊本人無誤，伊本人到現場查看（見本審卷第58頁反面）。查被上訴人如已將系爭工程交由華茂公司承攬，其何需書立切結書與上訴人，表示願意賠償？且觀之本院卷第 1宗第39頁之照片顯示，被上訴人並非僅到場察看而已，而係攀爬在建造中之房屋鷹架上工作，如係交由華茂公司承攬，其何以仍須參與工作如此之深？足證被上訴人係向華茂公司借牌申請建照執造，再自行委請工人施作，並非交由華茂公司承攬。被上訴人所辯純屬諉卸之詞，不足採信。添㈣證人即本審卷第64頁水泥壓送車照片振坤行RA-358車主黃秋
菊證稱：RA-358車是在91年7月間到彰化縣○○鎮○○路○段○○ 號（彰化縣○○鎮○○段○○○○號）地主黃呈章處工作灌漿。打電話來（叫我去做的）都說他是黃先生。工錢是做好之後黃先生付工錢給我們在現場做的司機等語。其所稱之黃先生顯係指地主黃呈章。蓋依經驗法則，營造公司打電話叫車灌漿，應直稱其係某某營造公司請其灌漿，斷無僅稱伊為黃先生而已。乃被上訴人指係華茂公司負責人黃廖宗惠之先生黃茂樹云云，顯非實在，不足採取。另證人黃共圍證稱：我在別的地方工作，是黃呈章去找我，‧‧‧帶我去看工地。我是去拆除黃呈章木材建的矮房子。我是拆除及挖筏式基礎總共 7萬3500元，先拆除房子以後經過一段時間才去挖地基等語‧‧‧。（本院卷第1宗第232頁反面）亦可證明被上訴人自己叫工拆屋、開挖地基。至於證人黃共圍雖又證稱是華茂公司一個女的‧‧‧是他叫我挖 1米25的云云，（本院卷第1宗第232頁反面）然與其所證我在別的地方工作，是黃呈章去找我，‧‧‧帶我去看工地之證詞矛盾，此部分證詞不足採取。又其陳稱：我開 7萬3500元的發票給那個女的，他才開票給我云云，並有被上訴人提出之黃共圍開立，買受人為華茂公司之發票2張為證。（本院卷第2宗第8、9頁）然查：華茂公司負責人黃廖宗惠陳稱發票是被上訴人叫小姐拿來給我的，被上訴人自己請人挖地，以後要付給挖土機的工資、運費，才開這張發票拿來給我的，我有收起來，被上訴人挖地以後就跟上訴人有糾紛，縣府就命令停工，我沒有替被上訴人做。他開挖以後拿發票給我，他想說我會繼續替他做，所以發票一直放在我這裡，他的工程一直有糾紛，我不敢做，我想他是要準備以後我或許會繼續替他做，房子也蓋好了，一棟房子那麼多錢，怎麼有可能只開一張 7萬3500元那麼少的發票而已。此與黃廖宗惠之夫黃茂樹陳稱：報開工後他們（被上訴人）就開始做了，他就拿發票來給我，發票有時間，二個月要申報，我們收起來，希望他們以後能繼續做，他拿發票來時就已經發生糾紛了之情節相符。（本院卷第 2宗第20、21頁）本院參酌一般建屋工程，必須由營造廠施工嗣後才可申請使用執照之規定，被上訴人將工程費用請施工者開立抬頭為華茂公司之發票，再將發票交與華茂公司日後向稅捐單位申報，以符合法令規定，亦係一般借牌承攬工程者之慣例，黃廖宗惠、黃茂樹之陳述應較為真實可採，否則被上訴人何以提不出承攬契約？㈤證人黃茂樹再證稱：被上訴人說要跟隔壁和解，工作要完成
，我們還跟他說這工程不要做了，他沒有聽我們的話還繼續做，我們本來要跟他做系爭工程，但他說他自己要處理成本比較低，所以不要給我們做，他們自己拿回去做。我們沒有與被上訴人有合約，我們公司有合約書範本，但我們沒有與被上訴人簽約，我們都沒有跟被上訴人收到一毛錢，如果我們跟被上訴人簽合約，請被上訴人拿出合約書」（見本審卷第 2宗第21頁正反面）我們先替他們申報（開工）申報後沒有談好，所以沒有簽合約書（見本審卷第 2宗第21頁反面）再徵之證人黃金英（台崧公司業務人員）結證稱：被上訴人黃呈章○○○鎮○○路 ○段○○號旁門牌91號房屋當初蓋房子時我有賣混凝土給他，這件是我接洽的，對方是黃呈章跟我接洽的，付混凝土的錢是黃呈章付給我的。有開發票，庭呈92年 6月21日的發票影本一張，買受人是黃呈章。（見本審卷第 2宗第23頁正面）華茂公司沒有向我叫混凝土，我不認識華茂的人，今天是第一次見面。（見本審卷第 2宗第23頁反面）復有該統一發票附卷可憑，（見本審卷第 2宗第25頁）張益霖亦陳稱：我們從來都沒有被通知，如何監造，實際報開工的是華茂公司，但是華茂實際沒有通知動工，依照我所知華茂公司是借牌給被上訴人黃呈章等語（本審卷第 1宗第 184頁反面），綜合以上證人證言，足證被上訴人係向華茂公司借牌申請建造執照，再自行委請工人施作，並非交由華茂公司承攬。
㈥證人謝桑林雖證稱伊於 92年5月間至系爭土地去做模板，是
華茂公司現場人員打電話叫伊去做的。華茂公司的人給伊工資，大概 10多萬元云云。（本院卷第1宗第202、203頁）經查，本件開挖地基時間係91年11月間，此為兩造所不爭執，（本院前審卷第 109頁反面）證人謝桑林所為模板工程係被上訴人開挖土地，兩造發生糾紛後約半年之久才去工作，是時（92年5月6日）被上訴人與尤鎂馨就系爭工程糾紛先成立和解，依和解內容，係就工程進行至基礎部分，現有鋼軌樁約定不拔除，以夾板封邊，間縫灌以砂漿、碎石及上開施工費用由被上訴人負擔。有和解書附卷足稽（見本院前審卷第38頁）。證人謝桑林之工作應係補強工作或被上訴人繼續建造房屋之工作，與開挖基地無關，所為證言不能為被上訴人有利之認定。
七、退萬步言，縱令被上訴人黃呈章委請張益霖設計、監造，另以華茂公司為承造廠商，向彰化縣政府申請核發建造執照及使用執照，並由華茂公司開挖地基，縱使華茂公司疏未注意施工安全，張益霖亦疏於監造，以被上訴人對於系爭房屋之拆除、基地之開挖參與如此之深，實難謂其對於工作並無任何指示上之過失。充其量僅能認定張益霖及華茂公司亦為共同侵權行為人，尚難解免被上訴人侵權行為人之責任。添
八、綜上所述，被上訴人對上訴人之上開屋損即應依民法第 l84條第 2項對上訴人負損害賠償責任。原審囑託台北市土木技師公會鑑定之結果，認：（一）依據鑑定標的物房屋傾斜測量及地坪高程測量成果研判，標的物傾斜率以測點 2之傾斜率1／625為最大，並在1 ／200以下；地坪沈陷約在0.6-1.2公分，二者皆屬輕微，尚不致影響原結果之安全度。（二）經現場勘驗結果，鑑定標的物樑柱主結構体並無產生顯著結構裂損情況，大部分屬頂版、牆体、地坪裂縫及滲水現象。
（三）綜上所述，研判鑑定標的物經適當修復及正常使用下，原結構安全尚無虞慮。而台北市土木技師公會鑑定過程中曾委由立鋼國際工程股份有限公司實施房屋牆柱解傾斜、水平沉陷觀點測湞量，自應以台北市土木技師公會之鑑定內容為可取。即僅需就裂縫為修補，而無需就結構主体為補強工程。況上訴人亦自陳損害項目依台北市土木技師公會鑑定報告書第 56頁編號l至第157頁編號203，損害修復估算費用如該鑑定報告書第5頁表3，一樓：116萬4733元，二樓：37萬3289元、三樓：60萬4719元、四樓：42萬87 55元、五樓及頂樓：43萬3390元，共計300萬4886元（見本院前審卷第lll頁）。証人即台北市土木技師公會鑑定人梁敬順復証稱，伊鑑定金額係依據台北縣建築工程施工損壞手冊計算，因彰化縣沒有鑑定手冊可據等語（見本院前審卷第 154頁反面）。再者，被上訴另以上訴人依鑑定報告請求之修補費用，應計算折舊云云為辯。惟按損害賠償之目的在於填補所生之損害，其應回復者，係應有之狀態，自應將損害事故發生後之變動狀況考慮在內。本件上訴人所有系爭建物確因被上訴人開挖土地、施工不當，造成龜裂、滲水等損害，業經認定如前述，則上訴人於請求賠償系爭建物實體之修復費用，自屬有據。且依台北市土木技師公會鑑定報告附件 7，鑑定標的物修復費用估算詳細表所載，除地磚、磁磚、馬桶換新、 PVC門一扇換新外，其餘則為防水水泥砂漿粉刷、油漆、拆除原有裝修表層、玻璃門卡緊修復、外牆搭鷹架、零星整修、廢料清理、運費、利潤、稅捐、管理費等。是關於防水水泥砂漿粉刷、零星修復、油漆、廢料清理、運費、利潤、稅捐、管理費等部分，均係勞力、行政費用支付，本無折舊問題可言。就其餘磁磚、地磚、馬桶、門一扇等四項材料費及施工部分，依最高法院 77年度第9次民事庭會議決議雖以：物被毀損所減少之價額，得以修復費用為估定之標準，但以必要者為限，例如修理材料以新品換舊品，應予折舊。但在本件情形，按照地磚、磁磚、馬桶、門一扇之屬性，只有堪用或不堪用之問題，並無因新品或舊品間而使上訴人所有系爭房屋產生價差之問題。因此，就此四項材料費之支出，不予折舊計算，尚與前述最高法院決議無違。蓋上訴人修補磁磚、地磚、門扇、馬桶，其目的在回復屋之價值，不在回復磁磚、地磚、門扇等之價值，而系爭房屋磁磚、地磚等裂縫，造成之損害為系爭房屋整體價值之損壞。此房屋裝新磁磚、地磚、一扇門、馬桶後，並不因此而提高房屋價值，只會因房屋曾有龜裂、滲水而減低價值，自無受有利益應當折舊之問題。又本件屋損全係被上訴人之過失所致，被上訴人主張上訴人與有過失，並無所據。
七、從而，上訴人本於侵權行為之法律關係，請求上訴人給付300萬4886元，及自起訴狀繕本送達翌日起即 92年ll月28日起，至清償日止，按年息百分之 5計算之利息，為有理由，應予准許。又兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第 2項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。又本件事証已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及被上訴人請求再將本件囑託國立嘉義大學土木系、台北縣土木技師工會、台北市土木技師工會再為鑑定，應無必要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第 463條、第450條、第390條、第392條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 2 月 24 日
民事第三庭 審判長法 官 陳照德
法 官 朱 樑法 官 曾謀貴以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 陳慈傳中 華 民 國 100 年 2 月 24 日
Ａ