臺灣高等法院臺中分院民事判決 98年度建上更㈡字第50號上 訴 人 鄉邑建設開發有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 李宗炎律師複 代理人 林錦隆律師被 上訴人 甲○○
辛○○丙○○己○○癸○○戊○○庚○○共同訴訟代理人 吳光陸律師
廖瑞鍠律師被 上訴人 丁○○上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國91年 1月31日台灣台中地方法院86年度訴字第 424號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於民國98年12月 1日言詞辯論終結，玆判決如下：
主 文原判決除確定部分外，關於命上訴人給付被上訴人丙○○、庚○○、戊○○、己○○、癸○○、辛○○、甲○○、丁○○依序超過新台幣六十八萬五千五百九十六元、八十一萬三千四百十六元、八十二萬四千六百九十七元、七十三萬九千八百四十二元、七十一萬零五百八十六元、六十五萬八千一百五十三元、五十八萬二千八百六十四元、一百零七萬零一百八十九元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上列廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用及發回前第三審訴訟費用除確定部分外，由上訴人負擔百分之五十，被上訴人丙○○負擔百分之十二；庚○○、戊○○、己○○、癸○○各負擔百分之五；辛○○、甲○○各負擔百分之七；丁○○負擔百分之四。
事實及理由
一、被上訴人丁○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第 386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、丙○○、庚○○、戊○○、己○○、癸○○、辛○○、甲○○（下稱丙○○等 7人）及被上訴人丁○○起訴主張：上訴人鄉邑建設開發有限公司（下稱鄉邑公司）明知其預售之「鄉林凱悅大樓」（下稱系爭大樓）無法依約興建游泳池、ＫＴＶ中心、韻律教室等設施，竟向伊等出示不實之廣告文宣暨定型化契約，訛稱系爭大樓悉依台中市政府工務局核准圖樣施工，具備別墅式之休閒設施。伊等信以為真，乃分別以較一般公寓住宅交易價額甚高之價格，各與鄉邑公司簽訂買賣契約書，向其買受該大樓中之區分所有房屋，並依約繳付各期價金。嗣於交屋後，伊等始查悉鄉邑公司於系爭大樓所設置之游泳池、ＫＴＶ中心、韻律教室、中庭花園及門廳，與建造執照設計圖說核准用途不符，均屬違章建築，且影響系爭大樓結構安全；另有地下室未依法設置消防防火門、未依約於各樓層樓梯施設櫸木扶手、各戶內牆未使用ＩＣＩ乳膠漆、廚房未裝設西德進口整體廚具、各戶室內及地下室牆面壁癌叢生、以陽台充作室內面積、地下室部分停車位占用公共設施等不符契約預定效用之情事。鄉邑公司既無法維繫系爭大樓之品質與安全，或防止該大樓損及伊等生命、健康及財產上等權益，造成伊等嚴重損害，顯非依債之本旨為給付，且違反消費者保護法（下稱消保法）第4條、第7條之規定。伊等除依民法第 227條規定得請求損害賠償外，並得依消保法第51條規定請求損害額 3倍以下之懲罰性賠償金等情，爰求為命鄉邑公司給付庚○○、戊○○、己○○、癸○○、辛○○、甲○○、丁○○各新台幣（下同）150 萬元；丙○○ 220萬元，並各加計法定遲延利息之判決。（原審為如丙○○等 7人及丁○○上開聲明之判決，鄉邑公司提起上訴，本院前審改判駁回丙○○、庚○○、戊○○、己○○、癸○○、辛○○、甲○○、丁○○依序請求給付超過68萬5596元、81萬3416元、82萬4697元、73萬9842元、71萬0586元、65萬8153元、58萬2864元、107 萬0189元本息部分之訴，並駁回鄉邑公司其餘上訴，丙○○等 7人及鄉邑公司分別就其敗訴部分，提起第三審上訴，丁○○未提起上訴，其敗訴部分已告確定）（原審命賴正鎰與鄉邑公司連帶給付部分，經賴正鎰提起上訴後，本院已廢棄原審關於賴正鎰部分之判決，並駁回丙○○等 7人及丁○○之訴，此部分未經丙○○等7人及丁○○聲明不服，已確定）。
丙○○等7人於本院補陳：
㈠系爭建物游泳池部分未取得合法之建照，且露台變更為游泳
池使用，需補辦變更使用執照，亦須經過層層審查，其建物之安全結構無問題，始能准將露台變更為游泳池使用，並非一經提出申請，即能獲准。本件已纏訟多年，上訴人均無法將游泳池變更為合法使用，足見所謂能變更為合法使用僅是空言。又目前一樓大廳部分，依台中市政府原核准圖說，該部分原係屬「開放性空間」，具有公共性，上訴人申請建築執照時，係依「未實施容積率地區綜合設計鼓勵辦法」，向台中市政府騙稱，願提供該部分作「開放性空間」，供公眾使用，而換取較多可以興建之建築容積率，完工後，其為應付檢查曾立有「開放性空間標示牌」，表示提供開放空間供公眾使用，但拍完照片，交工務局存查後，即將該標示牌拆除，擅自興建為封閉性大廳故目前大廳部分，屬超級大違建，隨時有被拆除之危險。上訴人辯稱一樓大廳部分非違章，亦非有理。台灣省土木技師公會，卻謂該等違建休閒設施，無減損價差之問題，顯有違事理。
㈡原審法院囑託「財團法人中華民國企業技術鑑定委員會」鑑
定有關「系爭本案建築改良物頂樓韻律教室、ＫＴＶ中心、
Ｇ、Ｈ棟四樓屋頂、游泳池及一層樓中庭花園門廳入口處為開放空間等均未依台中市政府核准之施工圖設置，係屬違建其價值減損若干﹖」之鑑定理由已記載非常詳細。原審囑託「財團法人中華民國企業技術鑑定委員會」為鑑定人，為鑑定機關，並非指定個人為鑑定人，故該技術鑑定委員會派何人到現場取回資料，仍應送回公司鑑定小組會審後才定案，是該公司究派何人去現場取回資料，並不影響該機關之鑑定結果。財團法人中華民國企業技術鑑定委員會之負責人兼總經理壬○○於鈞院前審曾到庭作證，該技術鑑定委員會於97年5月21日以北技字第05003號函提出補充鑑定報告書也載稱：「依其對該區房屋提供有無提供合法之公共設施（ＫＴＶ中心及韻律教室…等），依據本會該地區同一供需圈市場資料之統計分析，評估如下：『本案標的物（具上述公共設施等）與一般建築改良物之價值，其經濟性使用價值約差 3～7%』。…綜合上述分析推定本案標的物之公共設施，若屬違建其價值應減少6%」，顯見該鑑定機關之負責人已到庭說明，且對上述違建會影響大樓房屋之價值，且減少6%之依據，已有詳為說明，於97年 7月21日行準備程序時，受命法官也提示該補充鑑定報告書予兩造表示意見， 鈞院前審對財團法人中華民國企業技術鑑定委員會之鑑定結果，已有踐行調查之程序。又上訴人出售系爭不動產予消費者時，本以土地與房屋合併之一總價金計算所謂平均每坪之賣價若干？是計算上訴人未依債務之本旨履行之損害賠償責任，自應依全部契約總價金之計算方式為之。
㈢中華企業技術鑑定委員會之鑑定意見已認為：「依據台中市
政府工務局所核發年中工建建字第 454號，建照執照設計圖所載：⒈地下貳樓規劃為19個平面式汽車停車位及平面式機車位52個。⒉地下參樓規劃為33個平面式汽車停車位。」「現況：⒈地下貳樓目前設有40個平面式汽車停車位。⒉地下參樓目前設有41個平面式汽車停車位。」「分析：⒈依據房屋預定買賣契約書中第二條所載，停車空間依法併在本大樓公共設施用。⒉依據台中市政府工務局年中工建建字第1896號之使用執照中所載：①停車空間為 780平方公尺。②本案勘估標的物建坪為12萬5000元／坪至NT $15萬元／坪間，以停車位之使用效益推定NT $15萬元／坪。其價值減損經計算為NT $1267萬1412元」等語，即依原核准之建築執照，地下二樓係規劃19個平面停車及52個機車停車位，但現況則係地下二樓設有40個平面停車位，比原規劃超出21個平面車位，顯係挪用大樓原規劃之機車車位作為平面車位使用，又地下三樓原規劃33個平面停車位，現況則係41個平面車位，超出 8個。上訴人將原規劃供大樓住戶使用之機車車位，擅自挪用作為平面車位，出售謀利，自會影響大樓住戶之機車停放及居住品質，被上訴人之使用效益應有減損。台灣省土木技師公會鑑定報告書卻謂：「『自行增設汽車停車位15個』、『機車停車位變為汽車停車位者10個』部分，依內政部86年7月30日台內營字第8673356號函結論第一項，應屬『在原核准之停車空間範圍內劃設增加之停車位』，因不涉其他使用空間之變更，應無須辦理變更使用」云云。全屬主觀臆測之詞，尤其鑑定人未以本件之個案向主管機關提出申請解釋，即逕作上述結論，毫無公信力可言。又上述鑑定報告亦承認「於取得使照以自行增設汽車停車位15個、機車停車位變為汽車停車位者10個、機械房變為汽車停車位者 2個、排煙室部分空間變為汽車停車位者 2個」，則顯然上訴人有將其他使用空間變更之情事，焉能謂無須辦理變更使用？內政部86年7月30日內營字第8673356號函所附之會議記錄更有記載：「前二項增加之停車位如係作為法定停車空間、鼓勵增設停車空間、自行增設停車空間、尺寸大小應合於停車空間相關法令規定，且該等停車空間數總計因而達50輛者，另應適用建築設計施工編第60條第 3款後段規定，車道及汽車進出口至道路間之通路寬度，應為雙車道寬度。其建築物屬公寓大廈者，並應符合公寓大廈管理條例有關法令之規定」之限制。即增加之停車位其尺寸大小仍應合於停車空間相關法令規定，且停車空間數總計因而達50輛者另應適用建築設計施工編第60條第 3款後段規定，車道及汽車進出口至道路間之通路寬度，應為雙車道寬度。其建築物屬公寓大廈者，並應符合公寓大廈管理條例有關法令之規定。本件上訴人自行增加之停車位，其尺寸大小並未符合建築技術規則建築設計工編第60條第1款規定之每輛停車位為寬 2.5公尺、長6公尺。例如被上訴人丙○○之汽車停車位，其尺寸大小即不合乎規定且停車位高達81個，依上述會議記錄亦須符合特別之規定。本件之車道及汽車進出口至道路間之通路寬度，是否雙車道寬度﹖是否符合公寓大廈管理條例有關法令之規定？台灣土木技師公會之鑑定報告並未言及，避而不談。是台灣土木技師公會所謂「不涉及其空間之變更，應無須辦理變更使用」，乃有違事實。
㈣被上訴人丙○○購買編號 8之停車位屬違章停車位，且停車
位坪數，不足契約之 4.5坪；丁○○所購買之停車位編號為1A1B，其位置約為出入口坡道後方；丙○○與丁○○購買之停車位，均非原規劃之停車位。丙○○購買之編號 8停車位，其位置依照核准圖說，非屬汽車停車位，而是機車位編號
4、5之位置；被上訴人丁○○購買之車位編號1A1B，其位置在出入口坡道後方，該位置均不得設置停車位，建照原核准圖說亦均未准予設置停汽車車位。丙○○、丁○○所購買之汽車停車位，均非屬合法之汽車停車位，而是違章之汽車停車位，有可能遭處罰鍰或勒令停止使用，上訴人顯未依債務本旨而給付（最高法院91年台上字第1588號民事判決意旨參照）。台灣省土木技師公會之鑑定報告書，卻謂上述汽車停車位「在原核准之停車空間範圍內劃設增加之停車位，不涉其他使用空間之變更無須辦理變更使用」，應有錯誤，不可採信。丙○○所購買之停車位停車面積不足契約約定之 4.5坪，顯見上訴人未依債務本旨給付停車位，計算應賠償被上訴人丙○○之金額，應以買受該非合法之違章停車位，整個停車位之價值來作評斷，以觀價值減損多少，而非僅以面積不足部分作計算之方式， 鈞院前次審判決僅以停車位不足之面積（即4.5坪減3.87坪）作為計算賠償方式，僅賠償9萬4500元，應有違誤。
㈤上訴人在財訊雜誌所刊登中之銷售廣告，其文案已載稱：「
西德進口歐式整體檯面廚具」，該廣告應視為契約之一部分，上訴人交付之廚具非西德進口，當然有價差問題，台灣省土木技師公會之鑑定，認為無價差問題，顯然不當。此部分中華企業技術鑑定委員會之鑑定，即認有價差問題。
㈥系爭房屋預定買賣契約書第五條，對房屋之施工標準，約定
依照台中市政府工務局所核准建築執照之圖說為準，被上訴人並未同意將陽台外推作為室內面積使用。
㈦消費者保護法對該法施行前已流通進入市場之商品或已提供
之服務不適用之，消費者保護法施行細則第42條定有明文，依該施行細則第42條之反面解釋，於消費者保護法施行後，始流通進入市場之商品或提供之服務，仍應適用消費者保護法。又同施行細則第四條並規定：消費者保護法第 7條所稱商品「指交易客體之不動產或動產」包括最終產品、半成品、原料或零組件。是消費者保護法施行後始流通進入市場之商品，不論係動產或不動產均應適用該法。行政院消費者保護委員會92年5月19日消保法字第09200 00647號函也載稱：
「消費者所購買之預售屋倘係於消保法施行後始建造完成並交付，消費者因使用該房屋所產生之爭議，自有消保法之適用」。本件因屬預售屋之銷售，系爭不動產建築完成流通進入市場交付消費者時，已在83年 1月13日消費者保護法施行後之時期，自有消費者保護法之適用。
三、鄉邑公司則以：系爭大樓並無瑕疵，伊不負不完全給付損害賠償責任，又對造上訴人丙○○等 7人及被上訴人丁○○所稱系爭房屋之缺陷或不具安全性、不堪使用而生財產上損失，乃商品自體傷害，為純粹經濟上之損失，非消保法第 7條規定所保護之客體，其請求懲罰性賠償金，亦屬無據等語，資為抗辯。於本院補陳：
㈠鈞院於98年10月 7日傳喚鑑定人壬○○到庭陳述其鑑定意見
，惟上開鑑定人之證詞仍非可採，蓋本件中華鑑定委員會之鑑定報告，壬○○雖列名為「專科鑑定師」，並以張欽烽為「執行鑑定師」惟經原審傳喚渠兩人到庭，竟無一人承認此份鑑定報告為其所製作。張欽烽證稱，伊僅到現場及地政機關搜集資料而已，並未參與鑑定之會議，且當時已離職了；壬○○證稱，伊係該鑑定公司之負責人、執行長，故而於鑑定報告書上簽名，實際上並未參與鑑定工作，實際上之鑑定工作係由該公司之鑑定小組開會討論而做成鑑定報告云云，然對於何人係實際參與鑑定之人？何人係鑑定小組之成員？壬○○並未提供任何資料以供查證，換言之，該台中地方法院及原審、前審法院所採為證據之中華鑑定公司之鑑定報告，其簽名之鑑定人並未實際參與鑑定工作及內容，而實際參與鑑定工作或內容之人（即所謂鑑定小組）卻未該鑑定報告中簽名負責，是該鑑定報告顯無證據能力。而鑑定人壬○○既未參與本件鑑定工作或內容，其就本件鑑定結果所表示之意見，即無參酌之餘地。證人壬○○所謂價值減損6%，並非依一定之公式經客觀計算所得，而為其主觀上之認定，且並未提出其「本件建物附近之其他相類似建物」交易價格之市場調查資料以佐，其前後證述不一，其證詞顯無可採。
㈡依上訴人與被上訴人所訂定之預定買賣契約第1條、第5條、
第13條條款可知，兩造在訂約時，已於買賣契約附件之房屋配置圖中表示被上訴人所購買之房屋位置、形狀及範圍，並向其解說陽台部分為外推施工（即一般俗稱二次施工）之設計，雖於契約第 5條中約定不得二次施工、增加違建，但兩造於締約時即明知陽台部分會外推施工，而上訴人亦於主體建物施工時，預留二次施工之空間，並於取得使用執照後，即依兩造之默契進行施工，將陽台外推，以增加被上訴人之室內空間，此由被上訴人之系爭房屋，在外觀上為一整體建築，無法二次施工之痕跡或現象可證，若被上訴人未同意將陽台外推、進行二次施工，上訴人斷不可能花費金錢、工期、人力等建築成本為被上訴人興建該部分之工程。簡言之，將陽台外推充做室內使用，係經被上訴人之同意，與契約約定相符，並非不完全給付。退萬步言之，若鈞院以上訴人上開說明仍無法證明陽台外推已得被上訴人同意，上訴人應負瑕疵責任，則仍請鈞院斟酌上開陽台外推之瑕疵，應屬房屋部分之瑕疵，與土地之權利無關，因此，在計算賠償金額時，應以該陽台面積與房屋部分之單價之比率及陽台與室內面積之實用性比率為計算之基礎，換言之，應以台灣省建築師公會及土木技師公會之鑑定報告所載之計算方式及金額為損害賠償之依據，較符公平。中華鑑定委員會之鑑定報告因有前述之瑕疵且以房地之總價款為計算之基礎，並非公平合理。
㈢兩造於房屋買賣契約附件㈣建材設備說明中，關於廚具之約
定為「多功能廚房設備採用歐式整體檯面廚具具（包括爐台、洗濯台、調理台、抽油煙機、吊櫃等）並附裝伸縮式水龍頭，‧‧‧」。換言之，兩造在本件房地買賣契約中已合意由上訴人出售「歐式整體檯面廚具」予被上訴人。上訴人之售屋廣告中固有載明「西德進口歐式整體台面廚具」、「進口歐式整體台面豪華廚具」等文字，表明廚具為國外「進口」或「西德進口」之廚具。然而，該廣告若於兩造訂約前所散發，並為被上訴人所吸引進而簽訂本件買賣契約，但兩造之買賣契約之內容顯已變更廣告之內容，自應以契約之內容為準。若該廣告係在兩造訂立本件買賣契約後，始由上訴人所散發，則該等廣告之內容，為上訴人向其他消費者所為締約之引誘，或者係上訴人向其他消費者所為買賣契約內容之承諾，均與被上訴人無關，則被上訴人主張上訴人應依廣告內容履行云云，顯與契約不符，被上訴人之主張顯屬無據。㈣消保法施行細則第42條所指「商品流通進入市場」應以預售
屋責賣推出之時點為準，換言之，本件房地買賣契約之商品，縱有消保法之適用，應以買賣契約成立時為準，而非以交屋或房屋建築完成時為準。預售屋買賣，於交屋時發生瑕疵，已有民法上之瑕疵擔保責任、債務不履行損害賠償責任可茲適用，足可保障買受人之權益，適用消保法反有疊床架屋之嫌，何況，本件預售屋買賣契約成立時，並無消保法之頒訂，強以嗣後公佈施行之消保法，適用於本件買賣糾紛，對上訴人亦屬不公。行政院消費者保護委員會92年 5月19日消保法字第0920000647號函示意旨乃行政機關之意見，司法機關並不當然受其意見之拘束。
四、得心證之理由：⑴按物之出賣人就買賣標的之給付有瑕疵，致買受人之履行利
益未能獲得滿足，倘該瑕疵係於契約成立後始發生，且可歸責於出賣人之事由所致者，則出賣人應負不完全給付之債務不履行責任。又因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。查上訴人非依債務之本旨，所為之給付，自構成債務不履行之不完全給付，被上訴人依不完全給付之規定，請求上訴人賠償其損害，自屬有據。茲就被上訴人主張系爭大樓施工與契約約定不符，造成其等損失各項目審酌如下：
㈠被上訴人主張系爭大樓頂樓韻律教室、KTV中心、G、H樓4樓
屋頂游泳池及 1樓中庭花園，門廳入口處應為開放空間，上訴人未依台中市政府核准之建照附圖施工，係屬違建，且影響系爭大樓結構安全部分，業經提出系爭大樓竣工圖影本、照片、台中市政府核准之建照執照附圖、實際圖說、建築技術規則節本等為證（見原審卷㈠14至25頁、卷㈡88至96頁），並經原審法院勘驗現場明確，有勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷㈡58至64頁、卷㈢146至148頁），自堪信為真實。而依兩造訂定之系爭房屋買賣契約書第 2條關於「房屋面積」約定：「上開房屋坪數，包括主建物、附屬建物、露台（受益面積）及公共設施部分」，依系爭房屋買賣契約書附件㈣建材設備說明「公共休閒設施」並記載有「本大樓G、H樓 4樓屋頂特設游泳池一座」（見原審卷㈠47頁），應認兩造交易條件包括露台及公共設施。經原審法院囑託中華鑑定委員會鑑定，中華鑑定委員會以：「依該地區同一供需市場資料之統計分析，類似本案標的物（具上述公共設施等），與一般建築改良物之價值，其經濟性使用價值約差3%至7%。依本會『財產估價鑑定辦法』分析，其各項目實質性之使用效益分配如下（共同使用部分）：一層50%、二層50%、屋頂突出物30%、地下一層50%、地下二層40%、地下三層40%、露台 35%、其他休閒設施 40%，綜上分析，本會推定本案標的物之公共設施若屬違建，其價值應減少6%」等語，有該報告書在卷可憑。原審囑託「財團法人中華民國企業技術鑑定委員會」為鑑定人，係鑑定機關，並非指定個人為鑑定人，故該技術鑑定委員會派何人到現場取回資料，仍應送回公司鑑定小組會審後才定案，是該公司究派何人去現場取回資料，並不影響該機關之鑑定結果。又其實際鑑定人為張欽烽、廖俊杰等，而由壬○○、徐清福等負責會審，此業經壬○○證述明確（見本院更一審卷第 100頁反面）。是上訴人主張實際參與鑑定工作或內容之人（即所謂鑑定小組）未於該鑑定報告中簽名負責，是該鑑定報告顯無證據能力云云，尚無足採。又該鑑定委員會並於97年5月21日以北技字第05003號函提出補充鑑定報告書載稱：「依其對該區房屋提供有無提供合法之公共設施（ＫＴＶ中心及韻律教室…等），依據本會該地區同一供需圈市場資料之統計分析，評估如下：『本案標的物（具上述公共設施等）與一般建築改良物之價值，其經濟性使用價值約差3～7%』。… 綜合上述分析推定本案標的物之公共設施，若屬違建其價值應減少6%」（見本院更一審卷第
117、118頁）；而該鑑定委員會之負責人兼總經理壬○○於本院亦到庭作證證稱：「（問）價差百分之3到百分之7是如何計算？（答）針對此部分，我們有在鄰近地區找類似大樓進行市場調查，調查的結果大概是落在百分之3到百分之7之間，針對搜集的案例整理與推算及估價師的評估，所以我們推定在百分之 6。針對第二點，在我們內部單位財產估價辦法部分，我們有列其他休閒效益是百分之40，而露台使用效益是百分之35，中間的落差為百分之5，另外百分之1是開放空間作為門廳使用部分，估價辦法沒有規定，是由估價師鑑定小組推斷它所減少的效益。」（見本院更二審卷第84頁反面）是該鑑定對上述違建所影響大樓房屋之價值，已有詳細說明，應屬可採。至於建築師公會與土木技師公會鑑定意見，略以：「C、D棟第13層樓登記為露台，目前為 KTV中心及韻律教室使用中，為實質違建，依法應拆除恢復原狀，但經查證雙方房屋預定買賣契約書，露台面積為受益面積，未計算在銷售面積內，且買賣契約書並無 KTV、韻律教室之持分，上開設施目前仍開放供住戶使用，亦未被拆除，應無差價折損存在。G、H棟第 4層樓屋頂登記為露台，建設公司改裝成游泳池使用，形成違規使用，於法可補辦變更使用執照後，將露台變更為游泳池使用，其辦理變更費用約20萬元，應由建設公司支付。第 1樓門廳登記為開放空間，建設公司增設落地窗、家具設備裝修成門廳及中庭花園使用，同樣係屬社區公眾使用，亦不致有價差損失。認建設公司只需支應游泳池辦理變更使用執照之費用20萬元，但應由住戶全體分享，交管理委員會專款專用，不應由個人分享該金額」云云。但上開設施既係違建，建築師公會與土木技師公會固認 KTV與韻律教室未經拆除，游泳池可辦理變更使照，本件即無價差損害，然其等亦認「依法應拆除恢復原狀」，僅係本案目前尚未經主管機關要求拆除而已。且頂樓施設游泳池，應考量池水之重量與防水、排水問題，應符合安全標準，有其建築工法上之要求，本件是否確定支出20萬元必可獲准變更使用？若然，何以系爭大樓自83年興建完成，迄今已10餘年，仍未能合法變更使用？本院因認建築師公會與土木技師公會之鑑定並不可採，中華鑑定委員會之鑑定意見則屬可信。上訴人另辯稱：縱使系爭大樓存有違建部分，仍應以建物價格計算減少價值而不應連同土地之總價計算，如依中華鑑定委員會之鑑定結果，等於韻律教室、KTV 中心、門廳共81坪部分平均每坪減損51萬元以上，顯不合理；其業已依合約內容興建上開設施，並不以台中市政府核准為必要，上開設施不影響大樓結構，且現為住戶使用中，被上訴人並無損失云云。但本項目價差尚包括游泳池違規，上訴人上開每坪減損51萬元之計算未計入游泳池部分之瑕疵，自屬有誤。又違建部分雖屬建物之瑕疵，然公寓大廈改建不易，上訴人出售系爭不動產予消費者時，本以土地與房屋合併議價，計算所謂平均每坪之賣價若干，而後自行將該總價之金額依對其最有利之方式，分列於土地買賣契約與房屋買賣契約之上，系爭房屋買賣契約書第14條第 5款亦明載「土地預定買賣契約書」與「房屋預定買賣契約書」應同時簽約及同時履行方屬有效，是計算上訴人未依債之本旨履行之損害賠償責任，自應依全部契約總價之計算方式，較為合理。又購屋常為一般民眾一生最昂貴之消費，對於支出數百萬元乃至上千萬元購得之房屋，其公共設施、周邊設備之合法安全自屬必然之要求，且購屋者評估房地每坪售價時，對生活機能各方面自必全盤考量，因舒適之周邊設備而願付出較高之單價購買，上訴人之收益乃全面分攤於各戶之銷售單價中，然上訴人前開未獲核准即施作之設施，不具通常合理期待之安全性，並使被上訴人等面臨上開公共設施隨時可能遭主管機關強制拆除之危險，自屬未依債之本旨提出給付，其不具備契約與廣告之價值部分，自應賠償住戶。是上訴人上開所辯並無足採。是依系爭房地價值減少6%買賣價金計算，被上訴人丙○○減少價值45萬元；被上訴人庚○○減少價值57萬6000元；被上訴人戊○○減少價值55萬2000元；被上訴人戊○○減少價值55萬2000元；被上訴人己○○減少價值54萬1800元；被上訴人癸○○減少價值48萬4200元；被上訴人辛○○減少價值50萬1600元；被上訴人甲○○減少價值44萬1000元；被上訴人丁○○減少價值78萬元（詳細計算如附表編號項目一 KTV等違規，以房地總價6%計算）。
㈡關於系爭大樓地下室 1、2、3樓未依法設置消防防火門，影
響住戶消防安全，並短少樓梯 1座部分：查，依系爭大樓建造執照設計圖說所載: 地下一層樓有2個防火門，並應有1座樓梯，而現況僅設有1個防火門，且並無設置樓梯；地下2、3層樓，應設2個防火門，而現況均缺少 1個防火門，且為停車位使用中等情，中華鑑定委員會與建築師公會均同此認定，中華鑑定委員依市場資料分析，估算防火門每個 1萬2500元，共缺少3個，連同樓梯1座10萬元，合計13萬7500元，以住戶77戶計算，每戶損害1786元（小數點以下四捨五入），土木技師公會亦認此價額合理，並為兩造所不爭執（見本院更一審卷42、65頁），自可採取。關於系爭住戶室內廚房偵煙、偵瓦斯系統不堪使用部分：中華鑑定委員會、建築師公會、土木技師公會鑑定結果均認上開系統目前情形係不堪使用，堪認被上訴人主張為真實。建築師公會、土木技師公會均認上開系統更新費用為每戶2200元，兩造（除被上訴人丁○○外）均表示對此價格不爭執（見本院更一審卷136、150頁），應為可採。關於室內浴廁未設置吹風機專用接地型插座，僅以一般兩孔插座代替之價差問題：兩造（除被上訴人丁○○外）均同意依土木技師公會鑑定意見，以每戶 400元計算（見本院更一審卷136、150頁），應可採取。
㈢關於防火門等；偵煙系統；插座；壁癌；停車位瑕疵；安全
梯內未施設櫸木扶手，混以鋼管扶手充之部分（本院更一審判決附表編號二、四、五、六、八）業已確定，附此敘明。㈣被上訴人主張系爭買賣契約書及銷售海報均列明廚房採歐式
整體臺面，上訴人竟以國產櫻花牌廚具替代等語；上訴人對此則辯稱：上訴人之售屋廣告中固有載明「西德進口歐式整體台面廚具」、「進口歐式整體台面豪華廚具」等文字，表明廚具為國外「進口」或「西德進口」之廚具。然而應以兩造房屋買賣契約附件（四）建材設備說明中，關於廚具之約定為「多功能廚房設備採用歐式整體檯面廚具具（包括爐台、洗濯台、調理台、抽油煙機、吊櫃等）並附裝伸縮式水龍頭，‧‧‧」為準云云。按企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告之內容，消費者保護法第22條訂有明文。查上訴人之售屋廣告中有載明「西德進口歐式整體台面廚具」、「進口歐式整體台面豪華廚具」等文字，為上訴人所不爭執之事實；而依中華鑑定委員會鑑定報告以：依市場調查「國產櫻花牌」較「進口歐式」每公分上廚便宜110元、下廚150元，推估每套廚具價差 7萬0980元（見本院更一審卷 123頁），上訴人使用國產櫻花牌廚具，即與上訴人之售屋廣告不符，依消費者保護法第22條規定，上訴人對消費者（被上訴人）所負之義務不得低於廣告之內容，被上訴人主張上訴人未依約履行，自堪採信。建築師公會以此為品牌上爭議，非關建築技術專業，不予計算價差；土木技師公會則謂系爭房屋買賣契約書附件建材設備說明僅記載「歐式整體檯面廚具」，未記載「西德進口」品牌、尺寸及圖說，故僅係兩造簽約時品牌認知之差異，應無價差問題。上開二鑑定自無足採。惟被上訴人 8戶中，己○○、癸○○、丁○○並未配有廚具，僅其餘 5戶約定配有廚具，是被上訴人己○○、癸○○、丁○○稱此部分有損害乙節，並不可採，其餘被上訴人各損害7萬0980元。
㈤被上訴人主張上訴人隱匿部分室內建築係陽台變更為室內使
用之事實，致有部分面積不符契約預定效用等語。經中華鑑定委員會與建築師公會比對被上訴人各戶與台中市政府核准建築設計圖說，均認被上訴人丙○○部分不符 0.9坪，庚○○部分不符 2.7坪，戊○○部分不符3.39坪，己○○部分不符3.39坪，癸○○部分不符3.99坪，辛○○部分不符1.15坪，甲○○部分不符0.9坪，丁○○部分不符4.7坪。中華鑑定委員會以建物實際實用效益分配：主建物100%、陽台 70%、露台60%、花台55%、共同使用部分 50%，並以各戶房地單價計算，被上訴人各戶價差如附表「編號項目七陽台」所示（詳見外放之鑑定報告書51至67頁、本院更一審卷124至126頁）。建築師公會則以：各爭議戶購屋之保存登記面積均大於契約所載面積，按合約之精神，上訴人並無違約之處，惟以8戶購屋總坪數及合約房價，計算出平均合約房價為每坪5萬2000元，再以建築應用成規及市場調查分析，陽台與主建物使用效益比為 7：10，以此計算各戶價差（詳見建築師公會鑑定報告書7至8頁）。土木技師公會鑑定意見同建築師公會上開認定。分析上開各機關鑑定意見，建築師公會及土木技師公會固均謂按合約之精神，上訴人並無違約之處；惟兩造簽訂之房屋預定買賣契約書第 5條明確記載「施工標準依照台中市政府工務局所核准建築執照之圖說為準」，更有甲方（即被上訴人）不得要求乙方（即上訴人）為違建施工之約定，今上訴人竟自為違反核准圖說之施工，自有違契約之約定。又室內面積係房屋所有權人可單獨支配使用之空間，對購屋者而言，其效用應高於公共使用部分，且為決定買賣價格最重要之因素，系爭房屋之室內面積既小於契約所定，則其有減少效用及價值之瑕疵，自不待言。再分析上開各鑑定機關計算方式，主要係對建物使用效益分配比例不同，及中華鑑定委員會係以各戶房地總價計算，建築師公會與土木技師公會係以被上訴人 8戶平均房價計算。按建物各部分因其使用之實用性，價值自有不同，中華鑑定委員會之建物實際實用效益分配比例，與建築師公會認陽台與主建物使用效益比為 7：10，係各鑑定機關依其專業判斷之結果，並無孰顯然主觀而不可採之情形，惟公寓大廈市場交易習慣係房地價一併計算，且因不動產市場交易係以議價為主，縱使同一標的物，其交易價格亦因議價而不同，建築師公會以被上訴人
8 戶平均房價計算各戶損失，尚難採取，應認中華鑑定委員會依各戶房地價計算各戶損失，較符契約之精神，足以反應被上訴人損失情形。至於上訴人所辯：伊將陽台外推作為室內面積使用，乃經丙○○等同意，均無不完全給付之情事等語，但此為被上訴人所否認，而依系爭房屋預定買賣契約書第 5條約定，對房屋之施工標準，約定依照台中市政府工務局所核准建築執照之圖說為準；至於系爭預定買賣契約第 5條、第13條均無法推知被上訴人有同意二次施工之事實；至於第 1條雖有（配置如附圖）之記載，但契約所附之平面圖均有露台、陽台（斜線或網狀線），並無法得知兩造有約定二次施工之情事，被上訴人空言「已向其（被上訴人）解說陽台部分為外推施工（即一般俗稱二次施工）之設計」云云，並無足採信。又如同上（⑴㈠）述，在計算賠償金額時，應以房地之總價款為計算之基礎，上訴人辯稱應以該陽台面積與房屋部分之單價之比率及陽台與室內面積之實用性比率為計算之基礎云云，亦無足採。
㈤由上所述，因上訴人不完全給付，致被上訴人丙○○、庚○
○、戊○○、己○○、癸○○、辛○○、甲○○及丁○○所受損害，除已確定部分（見上述㈢）外，另致被上訴人丙○○受有55萬1859元之損害；被上訴人庚○○受有76萬8930元之損害；戊○○受有78萬1211元之損害；己○○受有69萬6781元之損害；癸○○受有66萬9925元之損害；辛○○受有61萬6867元之損害；甲○○受有54萬4003元之損害；丁○○受有 101萬7203元之損害（詳細計算如附表所示）。被上訴人依民法第 227條規定，請求上訴人如數給付上開損害之金額，及法定遲延利息，即應准許。逾此此部分之請求，即不應准許。
六、消費者保護法對該法施行前已流通進入市場之商品或已提供之服務不適用之，消費者保護法施行細則第42條定有明文，依該施行細則第42條之反面解釋，於消費者保護法施行後，始流通進入市場之商品或提供之服務，仍應適用消費者保護法。又同施行細則第4條並規定：消費者保護法第7條所稱商品「指交易客體之不動產或動產」包括最終產品、半成品、原料或零組件。是消費者保護法施行後始流通進入市場之商品，不論係動產或不動產均應適用該法。本件屬預售屋之銷售，系爭不動產建築完成流通進入市場交付消費者時，已在83年 1月13日消費者保護法施行後之時期，自有消費者保護法之適用。本件被上訴人係以上訴人未依債務之本旨給付，致造成被上訴人所購買之房屋因具有缺陷或不具安全性或減少使用效用而生財產上損失，而主張上訴人應依消費者保護法第51條規定賠償所受損害額三倍之懲罰性賠償金，但按消費者保護法所規定商品責任上之損害，係侵權行為責任而非契約責任，商品自身及其他純粹經濟上損失，應依瑕疵擔保或不完全給付之契約關係處理，並不在該條得請求懲罰性賠償金之範疇（王澤鑑著民法學說與判例研究第八冊；詹森林著民是法理與判例研究㈢第 195頁以下）。是被上訴人依消費者保護法第51條規定，請求損害額 3倍之懲罰性賠償金，即屬無據，自難准許。
七、綜上所述，被上訴人依消費者保護法第51條規定，請求損害額 3倍之懲罰性賠償金，即屬無據，應予駁回。又被上訴人依民法第 227條規定，請求上訴人給付被上訴人丙○○、庚○○、戊○○、己○○、癸○○、辛○○、甲○○、丁○○依序為68萬5596元、81萬3416元、82萬4697元、73萬9842元、71萬0586元、65萬8153元、58萬2864元、 107萬0189元（其中致被上訴人丙○○、庚○○、戊○○、己○○、癸○○、辛○○、甲○○及丁○○所受損害，依序為13萬3736元、
4萬4486元、4萬3486元、4萬3061元、4萬0661元、4萬1286元、3萬8861元、5萬2986元損害部分業已確定（見上述㈢），及自起訴狀繕本送達上訴人之翌日即86年3月9日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，為有理由。逾此部分之請求，為無理由，應予駁回，其等假執行之聲請，失所附麗，應併予駁回。就上開駁回被上訴人請求部分，原審為被上訴人勝訴之判決，並為假執行之宣告，即有未當，上訴意旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰將該部分廢棄改判如主文第 2項所示。就上開准許被上訴人請求部分，原審為被上訴人勝訴之判決，並依兩造之聲請分別為假執行及免假執行之宣告，洵屬正當。上訴意旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與本件判決結果不生影響，毋庸逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條、第85條第1項、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 12 月 15 日
民事第三庭 審判長法 官 陳照德
法 官 朱樑法 官 李平勳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第 466條之1第1項但書或第 2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 江丞晏中 華 民 國 98 年 12 月 15 日附表：
┌───────────┬────┬───┬───┬───┬──┬───┬────┬───┬─────┐│ 編號項目 │一 │二 │三 │四 │五 │六 │七 │八 │ ││ │KTV等 │防火門│廚具 │偵煙 │插座│壁癌 │陽台 │停車位│總計 ││ │違規 │等 │ │系統 │ │ │ │ │ ││ ├────┤ │ │ │ ├───┤ │ │ ││戶別 房地總價│ 6﹪ │ │ │ │ │0.25% │ │ │ │├──────┬────┼────┼───┼───┼───┼──┼───┼────┼───┼─────┤│ 丙○○ │750萬元 │450,000 │1,786 │70,980│2,200 │400 │18,750│46,980 │94,500│685,596 ││（Ｃ棟3樓） │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │├──────┼────┼────┼───┼───┼───┼──┼───┼────┼───┼─────┤│ 庚○○ │960萬元 │576,000 │1,786 │70,980│2,200 │400 │24,000│138,050 │......│813,416 ││（Ｅ棟3樓） │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │├──────┼────┼────┼───┼───┼───┼──┼───┼────┼───┼─────┤│ 戊○○ │920萬元 │552,000 │1,786 │70,980│2,200 │400 │23,000│174,331 │......│824,697 ││（Ａ棟6樓） │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │├──────┼────┼────┼───┼───┼───┼──┼───┼────┼───┼─────┤│ 己○○ │903萬元 │541,800 │1,786 │......│2,200 │400 │22,575│171,081 │......│739,842 ││（Ａ棟8樓） │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │├──────┼────┼────┼───┼───┼───┼──┼───┼────┼───┼─────┤│ 癸○○ │807萬元 │484,200 │1,786 │......│2,200 │400 │20,175│201,825 │......│710,586 ││（Ｂ棟8樓） │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │├──────┼────┼────┼───┼───┼───┼──┼───┼────┼───┼─────┤│ 辛○○ │836萬元 │501,600 │1,786 │70,980│2,200 │400 │20,900│60,287 │......│658,153 ││（Ｆ棟10樓）│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │├──────┼────┼────┼───┼───┼───┼──┼───┼────┼───┼─────┤│ 甲○○ │735萬元 │441,000 │1,786 │70,980│2,200 │400 │18,375│48,123 │......│582,864 ││（Ｄ棟11樓）│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │├──────┼────┼────┼───┼───┼───┼──┼───┼────┼───┼─────┤│ 丁○○ │1300萬元│780,000 │1,786 │......│2,200 │400 │32,500│253,303 │......│1,070,189 ││（Ｅ棟12樓）│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │└──────┴────┴────┴───┴───┴───┴──┴───┴────┴───┴─────┘