臺灣高等法院臺中分院民事判決 98年度建上更㈡字第83號上 訴 人 國史館台灣文獻館法定代理人 乙○○訴訟代理人 陳建良律師被 上 訴人 祐谷室內裝修設計有限公司
（原名巧真設計室內裝修有限公司）法定代理人 甲○○訴訟代理人 賴思達律師
丙○○上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國92年5月14日臺灣南投地方法院89年度重訴字第110號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於99年5月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付被上訴人超過新台幣壹仟貳佰壹拾柒萬零伍佰參拾捌元及利息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（已確定部分除外）之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審（已確定部分除外）訴訟費用，由上訴人負擔三分之二，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：本件被上訴人原名陸暄設計工程有限公司，於原審起訴後，於民國（下同）91年8月20日向主管機關經濟部申請變更名稱為巧真設計室內裝修有限公司，復於95年10月26日，經經濟部函准變更公司名稱為「祐谷室內裝修設計有限公司」，並遷址及變更法定代理人為丙○○，有經濟部95年10月26日經授中字第09533053390號函、有限公司變更登記表及台中市政府95年11月7日府經商字第0950619581號函等影本附卷可稽，並於本院更一審具狀聲明承受訴訟，再於上訴第三審後之97年11月27日因法定代理人變更為甲○○，而於第二次發回前第三審具狀聲明承受訴訟；又被上訴人訂約及起訴對象台灣省文獻委員會於90年10月24日因機關改隸國史館，全名改為「國史館台灣文獻館」，因原法定代理人楊正寬退休，先由接任之劉峰松於91年11月4日於原審具狀聲明承受訴訟，再於95年7月16日因法定代理人變更為謝嘉梁而於第一次發回前第三審具狀聲明訴訟，復於98年7月16法定代理人再變更為乙○○，亦經其於第二次發回前第三審具狀聲明承受訴訟，均核無不合，先予敘明。
乙、實體方面：
壹、被上訴人主張：伊原名為「陸暄設計工程有限公司」時，與上訴人國史館台灣省文獻委員會（下稱省文獻會，嗣已裁撤，由上訴人承接其業務，並承受本件訴訟）於87年11月16日簽訂「台灣省文獻委員會民俗文物館展示製作工程合約」，由伊承攬該會坐落於南投縣南投市中興新村之台灣歷史文化園區民俗文物館之展示製作工程，約定工程總價為新台幣（下同）5,600萬元。訂約後，伊即依約進行工程之施作，經省文獻會先後3期估驗計價，已付款共34,515,365元（扣除合約約定之「保留款」及省文獻會無故之「預扣款」）。另工程進行期間，因工程標單漏列及數量不足，省文獻會指示為工程之追加，亦經伊依其指示完成該追加部分之工程；至於典藏室（含典藏㈠、㈡室）部分之工程，原已全部完工並經省文獻會估驗付款，因88年九二一大地震時受損，伊仍依省文獻會之請求予以修復完成（價格未議）。詎於伊繼續施作至接近全部完工時，省文獻會竟於89年1月26日片面表示自同年月27日起終止系爭合約，伊自得依系爭合約約定，請求其給付：①未估驗已施作之工作價值、已估驗未付保留款：9,325,906元、②已估驗未付預扣款：3,164,000元、③履約保證金：280萬元、④追加工程款：3,520,128元、⑤取得（圖示、照片）版權費用：334,850元、⑥修復典藏室㈠之報酬：23,415元、⑦因契約終止所失利益：380,882元（以上合計為19,549,181元）。按系爭工程契約依約固原應於88年4月15日前完工，惟至88年9月21日止迄未完工，而逾期155日，然依台灣省室內設計裝修商業同業公會聯合會仲裁鑑定委員會（下稱鑑定人）之鑑定意見認伊能力乃足以勝任系爭工程，所以不能依限完工，乃由於上訴人所提出部分圖面不足、定作指示反覆不實、片面追加工作量、檢驗標準抽象、設計之調整、變更及修正、檢驗翻覆、挑剔、刁難，自屬不可歸責於伊之事由，並應增加工期，伊自無工作能力薄弱及違約之情事，上訴人任意終止契約，乃不合系爭契約第23條情形，而相當於民法第511條之任意終止，是其主張課伊違約金及賠償其後續工程重新發包之損害，而以上開應付伊之工程款抵銷，為無理由等情，爰依兩造間承攬契約及民法第505、511、216條等規定提起本件訴訟，求為命上訴人給付伊19,549,181元及自起訴狀繕本送達翌日（即89年8月26日）起加計法定遲延利息之判決（被上訴人原起訴請求23,360,256元本息，其中逾上開金額請求部分中之「圖文美工工程－ＡＶ軟體新增拍攝製作項目」（軟體製作費用）以半成品計價之802,698元、「已估驗未付保留款」中914,419元部分，合計1,717,117元，業經第一審判決駁回其訴，未據其聲明上訴，已告確定。另逾上開請求金額中之「圖文美工工程」價額1,208,398.4元（角以下四捨五入）、「典藏室㈡修復費用」291,533元、「圖文美工工程－ＡＶ影帶」半成品計價594,027元，合計共2,093,958元部分，經第一次發回前本院前審判決駁回，被上訴人上訴至第三審，亦經最高法院駁回其上訴，是亦已告駁回確定，不在本院審理之範圍）。
貳、上訴人則以：被上訴人承攬系爭工程後，遲延完成軟體施工成品，歷經14次協調會，均無法依約完成交付，且嚴重逾期，伊始依合約書第23條第2項第2款有關能力薄弱及進行遲滯之約定，終止系爭合約。又被上訴人之工作瑕疵甚多，未完成所有工作，本不得請求工程款（包括已施作未給付之工程款、預扣款、履約保證金部分，其中預扣款係先扣88年4月16日至8月6日逾期違約金6,328,000元之半數），復因瑕疵迄未補正，伊已另覓訴外人聯翔國際股份有限公司（下稱聯翔公司）完成修補，被上訴人即不得再為請求。被上訴人所謂追加工程部分，乃屬其依圖說應施作者，伊既未同意追加，自不得更為請求。蓋是否為工程範圍外之追加，應以工程項目之大項為準，而非以是否於各細項工程中列明為準，本件僅係於原約定給付項目增加給付數量，而增加之工程數量又未逾各大項工程單價10％，在系爭合約第6條容許誤差範圍內，是被上訴人並無請求增加報酬之權利。又系爭鑑定既稱追加工程之款項應兩造會同決算，又逕以被上訴人片面主張之金額為準。退一步言，縱認被上訴人關於追加工程款之主張有理由，伊仍得依約保留工程總價百分之2為保固金。又關於「圖文美工工程」中，與圖文無關之1,226,004元部分，其中：ＡＶ影帶594,027元，已經駁回確定；其餘部分，或為與有嚴重瑕疵而不得請款之ＡＶ影帶製作有相關之工作，或未依圖說製作，或根本未施作完成，根本無法使用，均完全不得請款；關於取得版權費用部分，伊僅需指明圖示、照片之來源出處，至於取得著作權人同意使用之義務，依系爭合約第19條規定，應歸於被上訴人，是因此而生之費用，應由被上訴人自行負擔。另系爭工程迄未正式驗收，依合約第24條約定，被上訴人有投保營造綜合損失險至完工驗收合格為止之義務，否則損失均由其負責。是典藏㈠室縱已交付伊先行使用（典藏㈡室並未交付），因地震毀損所生之損失，仍應由被上訴人承擔。若認伊尚應給付被上訴人工程款項，以其遲延完工，應給付伊約定違約金868萬元（包括預扣款3,164,000元）、及因施工瑕疵，應賠償伊另行委由聯翔公司修補之費用12,248,000元，與之抵銷結果，被上訴人亦無餘額可請求等語置辯。
參、原審審理後，斟酌兩造之主張及攻擊防禦方法之結果，認被上訴人基於承攬契約之法律關係，請求上訴人給付已施作未給付之工程款、保留款、預扣款、履約保證金、追加工程款、修復工程款、因終止合約而生之損害共21,643,139元，及自起訴狀繕本送達上訴人之翌日即89年8月26日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，洵無不合，應予准許。逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。而為被上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決。並依兩造之陳明，分別酌定相當之擔保金額，為准予及免為假執行之宣告。上訴人不服，提起上訴（經第一次發回前本院92年度重上字第87號判決廢棄原判決關於命上訴人給付超過17,988,327元及利息部分之裁判，而駁回被上訴人在原審上開部分之訴及上訴人其餘關於命其給付17,988,327元本息之上訴。兩造各自提起第三審上訴，經最高法院95年度台上字第1879號判決將本院前審關於駁回上訴人就命其給付17,988,327元本息之上訴部分及駁回被上訴人請求3,654,812元本息之訴中關於其請求已施作工程款中之1,226,004元及取得版權費334,850元，合計1,560,854元本息部分，共計19,549,181元本息部分廢棄，發回本院更審，其餘部分均已確定；嗣經本院95年建上更㈠字第47號判決後，兩造復各自提起第三審上訴，經最高法院98年度台上字第1666號判決將本院95年建上更㈠字第47號判決除假執行部分外廢棄，發回本院，是本院僅就上訴人被請求金額之19,549,181元本息部分審理），聲明求為判決：㈠原判決不利伊部分（除確定部分外）即19,549,181元之本金及利息廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。㈢第一審廢棄部分及第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明求為判決：㈠上訴駁回；㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
肆、查本件被上訴人主張其於87年11月16日因標得上訴人公開招標之民俗文物館展示製作工程，與上訴人訂有「台灣省文獻委員會民俗文物館展示製作工程合約」，承攬上訴人坐落於南投市○○○村○○○路○○○號台灣歷史文化園區民俗文物館之展示製作工程，約定工程總價為5,600萬元。定約後被上訴人依約進行工程之施作，並於工程進行中分3期報請上訴人估驗計價，上訴人亦於估驗計價確認後，給付被上訴人前3期之工程款34,515,365元，其中被上訴人已於88年8月12日將典藏室㈠之鑰匙交付予上訴人，上訴人已於同年九二一大地震前先行使用典藏室㈠。嗣後典藏室因九二一大地震受損，上訴人另行指示被上訴人為其修復典藏室，被上訴人確有施作如其所主張之修繕項目，其金額為314,948元（典藏室㈠23,415元，典藏室㈡291,533元）。惟兩造於修復當時就修復工程款如何計算並未明訂。又上訴人已返還履約保證金280萬元，尚有280萬元未返還，但其後上訴人於89年1月26日表示自同年月27日起終止合約等事實，業據被上訴人提出台灣省文獻會民俗文物館展示製作工程合約、上訴人89年1月26日89文總字0411號終止合約函各一份為證（見原審卷㈠第11-22頁、第120頁），且為上訴人所不爭執，堪信為真實。
伍、本次依最高法院發回要旨，即被上訴人已減縮請求部分，本院前審仍就被上訴人未減縮之聲明全部予以審理；對於上訴人如何終止系爭合約，判決理由顯有矛盾；估驗計價及請求保留款部分認定事實欠當；被上訴人不得請求部分之款項是否與AV影帶有關、能否使用及是否重複扣除，未加探求詳查；被上訴人抗辯逾期155日為不可歸責於伊之事由，未說明不足採理由；典藏室㈠危險負擔之判斷認應由上訴人負擔，判決理由不備；違約金數額酌減為半數，理由悉未敘明等。本件兩造爭點如下：
一、上訴人終止系爭工程合約，究係依系爭工程合約第23條第2項第2款有關被上訴人能力薄弱及工程進行遲滯之約定，抑屬民法第511條之任意終止？
二、依上，則被上訴人請求上訴人給付之款項包括：①未估驗已施作之工作價值、已估驗未付保留款：9,325,906元、②已估驗未付預扣款：3,164,000元、③履約保證金：280萬元、④追加工程款：3,520,128元、⑤取得（圖示、照片）版權費用：334,850元、⑥修復典藏室㈠之報酬：23,415元、⑦因契約終止所失利益：380,882元（以上合計為19,549,181元，為本院審理範圍）有無理由？
三、上訴人以得請求賠償遲延違約金5,516,000元（含預扣款，合計為868萬元）及後續收尾及瑕疵工程損害12,248,000元，主張抵銷被上訴人所請求之上開款項19,549,181元，是否有理由？
陸、上訴人終止系爭工程合約，究係依系爭工程合約第23條第2項第2款有關被上訴人能力薄弱及工程進行遲滯之約定，抑屬民法第511條之任意終止？
一、系爭工程總價為5,600萬元，於經第3期估驗，上訴人已付工程款34,515,365元（但扣除合約約定之保留款及違約預扣款3,164,000元），嗣上訴人於89年1月27日終止系爭工程合約，有該終止函在卷可稽（見原審卷㈠第120頁），上訴人主張其係依系爭工程合約第23條第2項第2款因被上訴人有關能力薄弱、工程進行遲滯規定為由，聲明終止系爭合約。被上訴人則予否認，以系爭工程包含之內容非常廣博繁瑣，上訴人係將設計（含監造）部分上訴人委託扶雅公司承作，被上訴人則負責施工部分，而鑑定報告亦認為：經現場實地勘驗後，認定被上訴人大致均已按照圖說及上訴人之指示施工，且大部分已經上訴人估驗，但未完成最後驗收，其與上訴人部分圖面不足、定作指示反覆不實及檢驗標準抽象，致兩造產生製作爭議有關；又本項工程包含硬體裝修及軟體圖文美工二部分，硬體部分除上訴人缺乏圖說部分外，被上訴人均已製作完成，另軟體圖文美工部分，因其製作標準抽象，被上訴人已依上訴人之指示，一再修正，但上訴人於圖說上未明確指示，施作上確有困難，不可將工程逾期責任歸屬於被上訴人，且工程之本質大部分已經上訴人估驗及施作之指示進行，被上訴人製作能力應可勝任；而上訴人協調會紀錄謂：經確認之修正處，如有涉及工期之延長，檢討會議考量處理之，有該函文及會議紀錄可佐（見原審卷㈢第205、206頁）。被上訴人就系爭工程至少完成75％，足見被上訴人並非能力不足，亦不可將工程逾期責任歸屬於被上訴人，而認系爭工程之終止，乃屬民法第511條之定作人隨時終止等語。
二、惟查上訴人於原審初始即主張乃因被上訴人就系爭合約中軟體施工成品遲遲無法完成交付，前後歷經14次協調會，被上訴人均無法依約完成交付，且又嚴重逾期，故其依合約書第23條第2項第2款之規定聲明終止契約等情（見原審卷㈠第207-208頁），並提出14次協調會之紀錄在卷為憑（見原審卷㈡第240-324頁），尚難認非真實。雖被上訴人引鑑定報告所指，其已施作完成之工程75％，但主要為上訴人上開所指軟體工程以外之工程，而軟體工程始為兩造產生製作爭議之所在，此乃涉及系爭契約解釋之事項。關於圖文美工部分，製作展示解說圖表底稿所需之參考照片、展示資料解說等「原始資料」，固應由上訴人提供出處，然製作「版面內容稿」乃被上訴人之義務，被上訴人應「以規劃報告書中所撰之解說文，與相關承辦人員討論，再確定最後階段的展示稿」，倘若有調整修稿時，應由被上訴人「依規劃單位指示執行調整修稿工作，並與設計單位確認圖片整飾格放方式後，再執行編輯解說圖表之版面」，此有系爭工程合約書所載展示解說圖表製作第四版面內容稿之規定可稽（見外放之系爭工程合約書第四點、第100頁）。足見系爭工程之展示解說圖表製作，並非應由上訴人或設計規劃單位提出設計圖文再由被上訴人照圖施作，而應由被上訴人以規劃報告書內之解說文稿、參考照片等為據，執行展示稿之確定、調整、修稿等工作甚明。
三、又關於錄影帶製作部分，上訴人主張：伊自始即給予被上訴人得就展示自行選定主題之自由，自編寫腳本、擬定拍攝計畫起，至執行拍攝工作、剪接、錄製旁白等，均應由被上訴人負責執行。故縱有參考影片（廣電基金會之影片）無法剪接使用之問題，此原即為被上訴人於「施工計劃書」中已料及之可能情況，乃被上訴人應負責處理之問題，被上訴人並不得以此為工作無法完成之抗辯。而監造單位所以對於AV影帶之審查有意見，乃因被上訴人之製作完全不照規範，並未先行與監造單位討論及提出腳本供審查，由88年7月28日之審查結果可知，專家學者之審查意見顯係認腳本不能使用，被上訴人拒絕依約履行，因此所致之遲延乃與監造單位之審查無涉，不能解為檢驗抽象或刻意刁難等語。證諸上訴人所引據系爭工程「施工說明書」中「展示解說圖表」，「影音、影像、音響軟體製作」、「模型、彩繪製作」等施工規範之要求可知（見本院建上更㈠字第47號卷㈠第83-107頁），並據證人即系爭工程之監造人林華章於本院前審準備程序中到庭供證明確（見本院建上更㈠字第47號卷㈢第58-62頁），且有上訴人提出之「研究規劃設計報告書」、「展示參考圖版」、「民俗文物館展示工程審查文件（共四大冊）」等在卷（均外放）可稽，堪認屬實。就此，被上訴人及鑑定報告曲解系爭工程契約，認上訴人未依約交付展示解說圖表，圖面不足，延誤影帶製作時程、指示反覆不實，檢驗刁難使其無法完工等，即無可採。而為排解上開爭議，上訴人乃成立專案小組為14次之協調，有上訴人提出之上開協調會議紀錄在卷可參，揆之上開紀錄，乃密集提出解決之道，促被上訴人提出具體趕工計劃於63工作日曆天之內完成，責成監造單位就施工單位即被上訴人是否有能力於63日內完工為專業之評估，被上訴人亦迭表示無法如期完工，監造單位亦迭表示被上訴人對合約圖說認知有差距，工程不易完工、不易通過驗收等情，有上開紀錄在卷可稽（見原審卷㈡第264、281、293、299、300、317等頁），足認被上訴人乃曲解契約內容，且無能力依期限完工。按兩造工程契約第23條第2項第2款約定如被上訴人能力薄弱，上訴人認為不能如期竣工時，得據以終止系爭工程契約，而上訴人於經上開14次協調無效後，於89年1月26日以89文總字第0411號函指出「貴公司（被上訴人）承包本會民俗文物展示製作工程，因監造提出貴公司無法於921地震修護63日曆天全部完成施作，依合約第23條規定，自本（89）年1月27日終止合約，（貴公司）同時應賠償本會損失及再發包所須費用」等語，予以聲明終止系爭工程契約（見原審卷㈠第120頁），參以關於ＡＶ影帶，早於88年7月28日及30日之審查會議中即經發現缺腳本、影像、旁白、配樂等缺失，而結論為請被上訴人另請專家撰寫腳本、製作影片內容，並自行品管後再送審（見原審卷㈢第131頁、第320-323頁），但其後歷經14次之協調會議，仍無結果，於原審法院囑託鑑定人赴文獻會勘驗及當庭親為勘驗，仍見該影片拍攝彙集內容確有重複、剪輯組合未臻完善，欠缺旁白與配樂、內容粗糙，難能表達完整意涵，字幕與影片播放進度有所出入（只大致相同）及張冠李戴之謬誤（例：7分37秒處介紹高山族卻介紹台東畫面），此有原審於91年2月4日勘驗筆錄附卷可稽（見原審卷㈢第218、219頁），益證被上訴人關於軟體工程方面之施作能力確實薄弱，而延滯工程之進行。
四、雖於本院審理時，被上訴人再聲請本院向台灣省室內設計裝修商業同業公會聯合會（下稱商業同業公會聯合會）函查，略復稱：上訴人有義務提供展示設計圖予被上訴人憑以按圖施工，但上訴人並無提供足以按圖施工之展示設計圖予被上訴人，系爭工程逾期無法完成，係不可歸責於被上訴人等語，此有該會函一件在卷可稽（見本院建上更㈡字第83號卷第254-257頁），被上訴人即據以主張伊非可歸責之逾期完工，且非施工能力薄弱、延滯工程進行云云。惟查：
㈠商業同業公會聯合會以謀求室內設計裝修商業同業福利為聯
合會成立宗旨之一，此觀其組織章程第1章總則第3條規定即明（見原法院89年度補字第511號卷第7頁），且該會仲裁鑑定委員會鑑定報告未臻明確，前經數次補充鑑定說明㈠、㈡、㈢，此有其委託鑑定報告一覽表附卷可稽（見原審卷㈤第3頁），是其所為前揭函復意見難認對會員無偏頗之虞，其意見尚非全然可採。
㈡且關於商業同業公會聯合會指上訴人有義務提供展示設計圖與被上訴人按圖施工部分，難認可採，茲分述如下：
１、商業同業公會聯合會係以系爭工程設計與施工合併發包之統包及系爭合約書第3條、第7條及第9條之規定，指上訴人有義務提供展示設計圖，被上訴人則無承攬展示設計圖云云。
２、惟依系爭工程「施工說明書」中「展示解說圖表製作」、「影像、音響軟體裝作」、「模型、彩繪製作」等各項施工規範之要求可知（詳外放之工程合約書第100至102頁）：
(1)製作展示解說圖表底稿所需之參考照片、插圖、圖表、解說文稿、展示資料解說等「原始資料」，固應由上訴人提供出處。然製作「版面內容稿」乃被上訴人之義務，被上訴人應「以規劃報告書中所撰之解說文，與相關承辦人員詳細討論，再確定最後階段的展示稿」，倘若有調整修稿時，應由被上訴人「依規劃單位指示執行調整修稿工作，內容應可包含插圖、解說文、圖表；並與設計單位確認圖片整飾格放方式後，再執行編輯解說圖表之版面」（見工程合約書第100頁），有如前述。足見系爭工程之展示解說圖表製作，並非應由上訴人或設計規劃單位提出設計圖文，再由被上訴人照圖施作；不論為解說文或照片、插圖、圖表，均應由被上訴人以規劃報告書內之解說文稿、參考照片、插圖、圖表等為據，執行展示稿之確定、調整、修稿等工作。商業同業公會聯合會指上訴人應提供得由被上訴人直接據以施工之展示設計圖，顯與契約規範不符。
(2)關於影像、音響軟體裝作（即AV影帶製作），被上訴人原即「應事先編寫展示用腳本、擬定演出計畫、拍攝計畫」，再與上訴人相關承辦人員詳細研究、討論腳本內容、演出方式。待腳本內容完全定案後，依上訴人之各項指示，進入拍攝、製作工作。在編集、剪接影片同時，旁白部分文稿必需已定稿，且開始旁白、音效之錄音作業（見工程合約書第101頁）。足見AV影帶之製作，自編寫腳本、擬定演出拍攝計畫起，至執行拍攝工作、剪接、錄製旁白等，均應由被上訴人負責執行。商業同業公會聯合會就此指上訴人應提供得由被上訴人直接據以施工之展示設計圖，亦與契約規範不符。
(3)關於模型、彩繪製作，被上訴人應依原設計圖樣及上訴人所提示之相關資料，繪製模型及相關彩繪詳細配置圖說，及語音互動系統關係圖，並更進一步細部檢討表現方式及素材。施作前須提出富經驗工作者的資歷及作品樣本，經上訴人及設計單位之認可後方得施作（見工程合約書第102頁）。例如第三展示室中之「北埔聚落模型組」，被上訴人於製作前即須先調查、搜集、繪製施工大圖，經認可簽名後才可製作（見工程合約書第52頁）；第五展示室中之「原住民慶典模型製作」，被上訴人即應為資料調查搜集並製作草稿確認（見工程合約書第54頁）。足見關於模型或彩繪之詳細配置圖說，乃應由被上訴人負責繪製，並非由上訴人提供，商業同業公會聯合會就此指上訴人應提供得由被上訴人直接據以「施工」之展示設計圖，與契約規範不符。
(4)再由被上訴人於得標後依系爭工程合約第4條規定提交上訴人審查通過之「施工計劃書」內關於「施工流程時間規劃」之記載可知，不論為「平面設計製作執行」、「立體設計製作執行」、「AV軟體與程式設計」或「攝影製作執行」，自「資料收集整理」、「版權著作權交涉處理」，至「草圖繪製」、「腳本繪製」，乃至「調整修改」、「腳本定稿」等工作，均為被上訴人所應負責執行，此有施工計計劃書在卷可稽（見本院前審建上更㈠字第47號卷㈠第83頁、第107頁）。被上訴人指伊僅負責「按圖施工」云云，顯不足採。
㈢關於商業同業公會聯合會指上訴人未提供足供被上訴人按圖施工之展示設計圖部分：
１、商業同業公會聯合會一面指上訴人對於圖文美工詳細表第26至34頁所示之細項漏未提供展示設計圖，一面卻又指上訴人於合約書以外有提出圖示L01至L148之圖示，僅相關標示稍嫌粗略云云，其說已然自相矛盾。
２、系爭工程之「招標須知」（工程合約書第18頁）第18項明定：「(一)本工程於簽約後，得標廠商應即就本會工程內容、性質製作各項施工大樣(圖)，並配合進度適時完成製作，其費用已在合約金額內不另計給。(二)各項施工圖、表至遲應於第一次進度查驗前辦理完妥，並配合進度適時修正之。」（見本院前審建上更㈠字第47號卷㈡第49、50頁）；被上訴人提出之「施工計畫書」肆、三項下，關於圖文美工、展示板、AV影音、傢俱等之施工計畫亦明載：「(一)正式開工後，洽請設計單位或業主檢討實際需求及機能要項等。其後據以配置繪圖，並經下列程序辦理：繪圖後送請設計師審查。配製材質、顏色及語音內容等相關設定。」（見同卷㈡第51頁）。被上訴人現主張上訴人尚應交付詳細程度如施工大樣圖之設計圖供其施工之用云云，即無可採。
㈣關於商業同業公會聯合會指系爭工程遲延完工應歸責上訴人未提供完設計圖說部分：
如前述不論為「展示解說圖表」或「影像、音響軟體」或「模型、彩繪」等工作，均應由被上訴人負責資料收集整理並繪製草圖、製作腳本，商業同業公會聯合會指上訴人有此義務而未履行，顯然無據。而上訴人固有指出參考照片、插圖、圖表、解說文稿、展示資料解說等展示解說圖表來源出處之義務，然上訴人於交付被上訴人之「研究規劃設計報告書」中（見本院前審92年度重上字第87號事件之上證12，外放），業於第34頁至47頁詳述「展示設計基本腳本」，第78頁至221頁則詳述各展示主題及展示說明文案，第236頁至288頁則詳列「影音輔助軟體」及「展示參考圖版」之出處，且交付被上訴人「展示參考圖版」一冊，其內除同有展示參考圖版出處外，並將所有圖版收入編號，以利檢索對照。上訴人即無未履行交付展示解說圖表來源出處之義務可言。從而商業同業公會聯合會此部分之意見，顯不可採。
㈤由上陳足見，被上訴人抗辯僅得「按圖施工」，在上訴人未
交付其所指之各種詳細圖說下無法完成圖文美工工作，被上訴就依約完成關於圖文美工工程之施作顯然能力薄弱。
五、綜合上情，上訴人於歷經上開審查、協調後，以上函表明終止系爭工程契約，並同時聲明被上訴人應賠償上訴人因此所生損失及再發包所須費用之旨，足見係依契約第23條第2項第2款之規定為之，且屬依法有據，被上訴人及復函曲解系爭契約關於上開部分之規定，並以被上訴人大致已完成非軟體工程部分，認其非能力不足及遲延屬不能歸咎於被上訴人之事由，而認上訴人係依民法第511條規定而任意終止系爭工程合約云云，即無可採。
柒、除確定部分及減縮外，被上訴人請求上訴人給付之工程款計有：①未估驗已施作之工作價值、已估驗未付保留款：共9,325,906元、②已估驗未付預扣款：3,164,000元、③履約保證金：280萬元、④追加工程款：3,520,128元、⑤取得（圖示、照片）版權費用：334,850元、⑥修復典藏室㈠之報酬：23,415元、⑦因契約終止所失利益：380,882元。以上合計19,549,181元之請求有無理由？茲分述如下：
一、關於已估驗未付保留款、已估驗未付預扣款共9,325,906元部分：
㈠按依兩造工程契約第20條約定，被上訴人已完成之工程經估
驗計價後，上訴人應即付款，如經上訴人依契約第23條第2項第2款之規定終止合約，被上訴人已完成工程經檢查合格者，上訴人亦應按合約單價付款，對於已進場之材料或半成品，亦應參照契約所訂單價折半價給付，並為契約第23條第3項所明定（見原審卷㈠第19、20頁），是被上訴人依上開契約約定，請求上訴人就其已完成工程已經估驗部分及未估驗部分支付工程款，自屬依法有據。系爭工程總價為5,600萬元，已估驗金額為41,865,961元，此依兩造契約第20條約定，上訴人本應付款，但其中就違約預扣款3,164,000元，保留款4,186,596元，合計7,350,396元未付，此為兩造所不爭。被上訴人嗣減縮請求金額為23,360,256元（見原審卷㈣第142頁）。其中對於已施作未估驗之工程款及已估驗工程款之保留款係合併為依鑑定報告所示合併請求12,845,448元（見原審卷㈤第238頁背面附表二、第5頁鑑定報告結果），關於違約罰款部分，是否有理，另於上訴人抵銷抗辯中論述。關於保留款部分〈即本院前審建上更㈠字第47號判決附表（下稱附表）類別貳部分。〉鑑定報告以業經估驗計價，認上訴人應付款125萬零929元5角，亦有鑑定報告可佐。
㈡雖上訴人辯稱估驗計價，並不等同初驗合格或驗收通過，若
於初驗或正式驗收中發現工作瑕疵，並非不得拒付保留款云云。惟查，依鑑定意見認系爭工程被上訴人已大致依合約約定施作，已施作部分固有瑕疵，經鑑定後亦認為瑕疵部分應扣款143萬2646元，並自被上訴人請求金額中扣除，有鑑定報告意見可憑，又按系爭合約第20條付款辦法：第1、2款規定：「①乙方將在開工後每二個月申報工程完成進度；甲方於接獲監造人所開發估驗計價證明，確認後支付該期估驗計價百分之九十」；「②完工經初驗合格後，再付足實做工程總價百分之九十五」，有該合約書可佐，可知估驗計價與完工驗收係屬兩事，附表類別貳部分，既經上訴人估驗計價程序，而其中瑕疵部分，亦經扣款，則上訴人自應依約付款。是已估驗部分，應付款為4,414,930元（計算式：1,250,930＋3,164,000＝4,414,930）。
二、關於追加工程款3,520,128元部分（即附表類別肆部分）：按系爭合約第6條工程契約總價規定：「新台幣伍仟陸佰萬元整。本工程以契約總價決算，若甲（即上訴人，下同）乙（即被上訴人，下同）任何一方對原契約詳細表單項數量認為有差異，就其增減在百分之十以內（含百分之十），甲乙雙方各不得主張補退，超過百分之十時，其超過部份經雙方會同，核算後決算之。」；第13條工程變更規定：甲方對工程有隨時變更計畫及增減數量之權，乙方不得異議。對於增減數量（除本合約第6項目外）雙方參照本合約所訂單價計算增減之。如有新增工程項目時，得由雙方協議合理單價。倘因甲方變更計畫，乙方須廢棄已完成工程之一部份，由甲方核定驗收後，參照本合約所定單價，或比照訂約時料價計給之。」，有該合約書可參。申言之，系爭工程若超過「詳細表單項數」百分之十時，則有追加工程款問題。又上開條文所謂「詳細表單項數」，亦有該詳細表在卷可按（見外放工程合約書第25-75頁；或見原審卷㈠第30-81頁）。是鑑定人依上開約定，鑑定認附表類別肆部分，上訴人應給付追加工款3,520,128元，有本院前審補充鑑定報告書可按（見本院前審重上字第87號第11頁），洵屬有據。是上訴人泛指上開所謂「追加工程」，均已包含在該詳細表中大、小項目中云云，及證人林華章之附會上訴人證詞，均不足取。
三、有關附表類別伍、典藏室修復費用23,415元部分：查被上訴人主張系爭「典藏室」之工程原已全部完工，嗣工作因九二一地震而受損，計修復工程款314,948元，該部分工作毀損之危險，應由上訴人負擔云云，上訴人則辯稱，系爭典藏室部分計分㈠、㈡室，原訂於88年4月15日完工，惟被上訴人遲至89年1月26日，仍無法完工報請估驗，上訴人乃依合約第18條之規定於88年8月12日就典藏室㈠先行使用，而被上訴人於所列地震毀損物品均為其存於典藏室㈡之物，既未交付給上訴人，上訴人亦未先行使用，故其縱有遭地震損毀，亦應由被上訴人自負責任等語，資為抗辯。
㈠按工作毀損、滅失之危險，於定作人受領前，由承攬人負擔
，民法第508條定有明文。是依該條條文之反面解釋，工作毀損、滅失之危險，於定作人受領後，即應由定作人負擔。申言之，即以工作物是否由定作人受領，定危險之負擔責任。經查，台灣於88年9月21日發生百年來最大之地震，損失慘重，為公眾所周知。再查系爭典藏室分為㈠、㈡室，中間以牆壁及木拉門相隔，典藏室㈠外側並有一「準備室」，即典藏室㈠可經由外側「準備室」無鎖之木拉門進入典藏室㈡；且典藏室㈠、㈡有各自對外鐵門等情，有該典藏室平面圖、照片等在卷可稽（見本院重上字第87號卷㈡第48-50頁、卷㈠第423-439頁），並經證人即上訴人之文物管理員巫聆如到庭證述明確。
㈡證人巫聆如證稱：「（法官提示現場照片及平面圖，問是否
知悉系爭展覽館的工程？）知道」；「（法官問被上訴人有無在88年九二一地震前，將典藏室一及二門的鑰匙交給你？）只有交給我典藏室一外側準備室門的鑰匙，典藏室一與準備室間雖有門但沒有鎖，交付鑰匙給我的目的是要存放民俗文物。又對造並未交給我典藏室二的鑰匙，但準備室與典藏室二間的拉門沒有鎖。典藏室㈡的對外鑰匙是在九二一地震後幾天才交給我，目的是為了要存放文物而要求被上訴人交付」；「（法官問要先行使用的是典藏室㈠或㈡？）只有要求典藏室㈠要先行使用」；「（法官問文物有無存放到典藏室㈡？）無」等詞在卷（見本院重上字第87號卷㈠第416-418頁）。查典藏室既分為㈠、㈡，中間並以牆壁及木拉門相隔；且典藏室㈠、㈡有各自對外鐵門等情，如前所述，即典藏室㈠、㈡屬兩棟獨立建物，而非一棟建物。被上訴人於九二一地震前既僅交付典藏室㈠鑰匙，並未交付典藏室㈡鑰匙，業如前述，則典藏室㈠之危險由上訴人負擔；典藏室㈡之危險，始由被上訴人承擔。又典藏室㈠經修理，有補充鑑定報告書可考（見同卷㈡第67-68頁），則典藏室㈠之修復費用23,415元部分，自應由上訴人負擔，被上訴人此部分之請求為有理由。上訴人抗辯鑑定報告書之鑑定不實，但本院認定被上訴人有交付典藏室㈠鑰匙之事實，則上訴人所辯伊勿庸負擔典藏室㈠修復費云云，即無可採。
四、有關附表類別參部分（即有關瑕疵、及不完全給付）部分：除原審鑑定報告書外，並經鑑定人分別於93年4月2日、93年5月25日補充鑑定報告書，並詳列瑕疵扣款清單，認上訴人瑕疵扣款後，該項目應付款71,263元3角，有該補充鑑定報告書可按（見本院重上字第87號卷㈡第16-51頁；第55-82頁），是上訴人抗辯附表類別參部分，鑑定人實際未鑑定云云，委不足取。
五、履約保證金280萬元部分：按系爭合約第8條第2項第3款固約定：「履約保證金得於本工程完成百分之二十五、五十、七十五及正式驗收合格後，分四期各以百分之二十五無息退還」云云。惟按履約保證金目的，乃擔保契約正常之履行，故有上開按完工進度返還之約定。然系爭合約業經上訴人依民法第511條規終止確定，業如前述，則承攬人之被上訴人已無法再繼續按工程進度完工，履約保證金亦失其擔保完工之目的，則上訴人自應返還該履約保證金280萬元。是上訴人抗辯被上訴人尚未履行系爭合約第8條第2項第3款之條件，上訴人勿庸返還該履約保證金云云，尚有誤會。
六、系爭工程取得版權費用334,850元部分：按系爭契約第19條明文固規定：「乙（即被上訴人）方應擔保第三人就其製作之工程，對甲方（即上訴人）不得主張任何權利，並應全力防護任何著作權、專利權、商標權及其他專門技術之侵害…」。惟按解釋契約應探求當事人立約當時的真意，不能拘泥於文字，而真意何在，應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準。觀之系爭合約第19條約定「乙方（即被上訴人）應擔保第三人就其製作之工程，對甲方（即上訴人）不得主張任何權利，並應全力防護任何著作權、專利權、商標權及其他專門技術之侵害行為…」，其文義乃僅規範被上訴人就系爭工程完工成品，不得有第三人對上訴人主張任何權利，且應防護智慧財產權之侵害，而未論及被上訴人為完成系爭工程所取得第三人智慧財產權使用代價之負擔分配。被上訴人據以主張依約上訴人應提供照片、圖片供其施作，契約詳細表標註「使用權洽商」、「使用洽商費」，即屬代辦勞務費用性質，不含版權規費、價金在內；且上訴人已與扶雅公司約定由設計單位負責版權費，行文要求其先行墊付，足見版權費用等非其負擔等語，參酌所提出省文獻會函及相關會議紀錄所裁（原審卷㈡第228、242頁、卷㈠第188、189頁），堪信為真，是其請求上訴人支付上開代墊之費用，亦屬有據，應予准許。
七、關於被上訴人已施作而未經估驗部分：㈠此部分鑑定，原認為10,091,498元，惟系爭承攬工程中，有
關圖文美工之系爭ＡＶ影帶部分，雖鑑定報告認以半成品計價云云，然經原法院當庭勘驗系爭錄影帶之結果，認為：台灣的歷史及文化沒有聲音，偶爾有字幕，影帶播放內容與腳本不同，字幕與影片之播放進度僅大致相同，畫面在七分三十七秒時，本應介紹高山族卻播放介紹台東之畫面等情，有勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷㈢第218、219 頁）。此部分確有如上訴人所抗辯之上開瑕疵或不完全給付情形，而此項瑕疵或不完全給付，顯難補正，若欲交付符合品質之成品，僅有重新製作一途。即系爭影帶對定作人即上訴人而言，顯無任何價值，是被上訴人就此部分不得請求上訴人付款（此部分原審判決扣除802,698元，本院前審判決再扣除594,027元，均已確定）。
㈡又鑑定報告中關於「圖文美工工程」如附所示：類別壹、圖
文美工工程項目，雖鑑定報告認按半成品計價付款，並指上訴人對於半成品已有「確認」（OK）文句云云。惟按「展示解說圖表製作」之施工規範，即規範有關解說文（解說文稿、名稱標題、字幕）、插圖、圖表（地圖、表格、年表、流程圖）、照片等之施工規範，其施工流程依序為：原稿取得─作成版面內容稿─作成確定底稿─複寫─絹印處處、表面加工等階段，有「展示解說圖表製作」在卷可按（見外放卷第20、21頁）。又「展示解說圖表製作」雖未就「半成品」定義，惟據鑑定證人滕毓峰到庭結證證稱，依工程慣例，工程完成至「底稿校正」階段，即屬「半成品」等詞在卷（見本院重上字第87號卷㈠第202頁），核與證人即系爭工程設計公司扶雅公司負責人林華章之證稱系爭圖文美工的部分若到達第五階段（即底稿校正完成）則可認為是半成品等詞相符。是應以附表壹、「圖文美工工程」項目，是否達到「底稿校正」階段，作為認定是否為「半成品」。經查「圖示解說圖表製作」第4條規定：「版面內容稿：以規劃報告書中所撰之解說文，與相關承辦人員詳細討論，再確定最後階段的展示稿，倘若有調整修稿時，由承包廠商依規劃單位指示執行調整修稿工作，內容應可包含插圖、解說文、圖表；並與設計單位確認圖片整飾格放方式後，再執行編輯、解說圖表之版面，未經再確認認簽不得直接依圖自行製作。」；第5條規定：「底稿校正：版面的設計完成稿即為一完整的底稿，內容應含解說文、插圖、圖表及照片之完整稿，但仍須經設計單位核簽後，再進行最後修飾作業」，亦有該「展示解說圖表製作」可考。是「圖文美工工程」需符合「展示解說圖表製作」第5條之「底稿校正」規定，始得認定為「半成品」。
㈢次查，依兩造合約第3條第3、5款約定：「乙方（即被上訴
人，下同）依據展示設計圖說及施工規範負責施工」；「本展示工程包含之內容非常廣博繁瑣……所有設計圖詳細表與本規範如有不符或有疑問之處，以書面向甲方（即上訴人，）查詢，經甲方及設計監造單位（按即扶雅公司）確認核可後，可依圖提出試作品，經監造單位確認無誤後，方可開始施作」，有該合約書可證。又上訴人另與設計監造機關即扶雅公司訂立「民俗文物館委託展示設計及監造合約書」乙件在卷可按（見本院前審重上字第87號卷㈠第220-236頁）。
足證系爭工程分為設計（含監造）及施工兩大部分，即：上訴人係將設計（含監造）部分上訴人委託扶雅公司承作，被上訴人則負責「施工」部分至明。申言之，「展示解說圖表製作」第5條所謂「經監造單位」確認無誤，該監造單位即扶雅公司無誤。惟查，證人即扶雅公司負責人林華章到庭結證證稱：「（法官提示滕毓峰庭呈之圖文稿資料監造人之簽章，問簽章確認之意義何在？）簽名的部分代表的是我那一天看的稿子，並非代表認可的意思，如果是經我認可的我會註明「資料OK」，且代表只有到達第四階段（版面內容稿）完成。若未關「資料OK」則代表尚未到達第四階段，例如880406代表88年4月6日看稿。因為設計階段已經完成，所以僅在監造欄簽名……系爭圖文美工的部分均未到達工程慣例半成品……」；「（法官問對於展示解說圖表製作中之「版面內容稿」及「底稿校正」之區別為何？）最大差異是材質不一，當庭提出樣本說明，版面內容稿材質是普通紙張，目的是確認資料內容是否正確，而底稿校正之材質有膠片、透明片及裐印，目的是用來校正色差。輸出部分包括（展示解說圖表製作第六條）複寫、七（條）膠片照相透明片、九（條）表面加工的階段，複寫的主要作用係將底稿校正後按照尺寸放大，輸出的材質是依照底稿校正的材質放大。本案巧真設計公司最多只到達版面內容稿的程度（我用「資料OK」代表）……同樣的材質才能作底稿校正。普通紙張的材質無法作底稿校正」等詞在卷（見本院重上字第87號卷㈠第212、351頁）。足證附表壹、「圖文美工工程」項目，尚未達到「底稿校正」階段，扶雅公司負責人林華章之上開簽章，亦非確認已達「底稿校正」階段，自難認屬「半成品」。又鑑定證人滕毓峰雖講稱……巧真設計公司已經到達複關階段，超過工程一半，故認定為半成品云云，鑑定報告（外放）亦為如是鑑定，惟查，此非但與系爭工程設計監造公司負責人林華章證詞迥異，且上開圖文稿資料監造人之簽章，既非「底稿校正」之確認，而系爭工程之設計及監造，又屬扶雅公司之權限，自應由扶雅公司認定「底稿校正」標準，較為洽當，是鑑定證人滕毓峰及鑑定報告此部分之鑑定，自不足採。故上訴人抗辯，附表壹、「圖文美工工程」項目，尚未達到「底稿校正」階段即「半成品」階段，則鑑定報告此部分以半成品計列1,208,398元，自應向被上訴人請求金額中扣除（此部分已確定）。與ＡＶ影帶有關部分因有顯著瑕疵，即未達一般標準品質，固不得請求款項，至其他無關之金額1,226,003元8角，雖與圖文美工本身無關（見附表類別壹），然上訴人指為嚴重瑕疵，無法作整體使用之價值，應併予扣除。此部分無重複扣款情形，亦可從鑑定表列舉項目明細與被上訴人起訴請求時所提出之詳細表對照即明（見原審卷㈠第30頁以下、卷㈤第5頁以下）。
㈣綜上，未經估驗之10,091,498元中，扣除802,698元及保留
款914,419元（以上合計1,717,117元，一審判決扣除，被上訴人未上訴，已確定），594,027元、1,208,398元（以上二項經本院前審判決扣除後，最高法院駁回被上訴人之上訴確定）及1,226,004元後，被上訴人得請求之金額為5,345,952元（計算式：10,091,498－802,698－594,027－914,419－1,208,398－1,226,004＝5,345,952）。
八、有關被上訴人因系爭契約終止而所失之利益380,882元部分：
㈠被上訴人因能力薄弱及遲延工作進行，係因可歸責於被上訴
人之事由，上訴人依系爭契約第23條第2項第2款終止契約，於法有據，並非依契約第23條第1項或民法第511條之規定任意終止，有如前述，是被上訴人因此受有損害，自不得請求所失利益。
㈡況被上訴人於系爭契約為上訴人終止前，於88年12月7日之
協調會中，自承完工期限難以預知，此有第十二次協調會議紀錄附卷可稽（見前審重上字第87號卷㈠第96頁），而由鑑定報告亦可知，至少在圖文美工工程一項，被上訴人顯未於契約終止前完成給付，若契約未曾終止，被上訴人仍有給付義務，雖其給付仍得請求報酬，然其遲延完工依約即應支付違約金。依系爭合約可獲得工程單價百分八利潤，有工程詳細表可在（見原審卷㈠第30頁）。據此鑑定報告鑑定因系爭契約終止，被上訴人未獲預期利潤為380,882元，固有原審鑑定報告可佐，惟本件上訴人係依系爭契約第23條第2項第2款規定終止契約，被上訴人於契約終止後得請求之項目同條第3項已有規定，並經計列如上，是關於契約如不終止可得之上開利益，自不可再為請求。
九、綜上，被上訴人依兩造工程契約規定，得請求之金額為16,510,538元（計算式：4,414,930＋3,520,128＋23,415＋71,263＋2,800,000＋334,850＋5,345,952＝16,510,538）。
捌、關於上訴人之抵銷抗辯部分，有無理由？
一、上訴人抗辯：本件工程原應於88年4月15日完工，逾期被上訴人應依契約第22條按日給付以總價千分之一計即56,000元之違約金，而至88年9月20日止，逾期天數達155日，被上訴人應給付伊約定違約金868萬元，扣除上開預扣款即已預扣之違約金3,164,000元，伊就餘額5,516,000元部分，為抵銷之抗辯。另因施工瑕疵，伊另委由聯翔公司修補之費用12,248,000元，為伊因契約終止所受損害，而被上訴人亦因契約終止免再支出完成工作及修補瑕疵所需支付之費用，而受有利益至少10,655,760元（上開修補費用扣除5％之營業稅及8％之利潤），是伊亦得向被上訴人請求賠償並為抵銷或為損益相抵之抗辯等語。按兩造系爭合約第22條約定「因乙方（即被上訴人）之責任未能於第5條所規定期限內完工，每逾一天須扣工程總價千分之一違約金」，而系爭工程依約原應於88年4月15日前完工，惟被上訴人至88年9月21日因九二一大地震而停工，迄該日前仍未完工，觀之兩造於88年10月12日召開第五次協調會議研討對策即明，此有88年10月12日第五次協調會議紀錄一件在卷可佐（見本院前審重上字第87號卷㈠第66頁），顯見被上訴人逾期完工之事實，扣除因停電無法施工之日數3天，逾期天數為155日，此亦可由上訴人提出之監工日誌可知。是被上訴人以逾期155日為不可歸責於伊，並應增加工期為辯，並不可取。從而上訴人主張應課予155日之違約金，核屬有據。
二、惟本件工程總價為5,600萬元，被上訴人已完成經估驗達41,865,961元，已施作未經估驗含追加工程可請款部分達8,866,080元，已達全部工程76％以上，所遺未完成或施作不佳不能計款部分，確因彼此看法分歧，而有工程之爭議，雖屬與被上訴人能力薄弱有關，惟依其工程數量與對上訴人之影響，尚非甚鉅，上訴人之正當利益無如違約金數額之多，因九二一大地震天災介入受損並延誤，上訴人實際所受之損害與約定之違約金數額相差尚屬懸殊，而系爭合約約定之罰款為每逾一日罰合約工程總價款千分之一，合約總價款為5,600萬元，倘依上開之約定，其罰款總額為868萬元，對被上訴人顯然不公。被上訴人請求酌減違約金，尚屬有據。而上訴人為政府機關，固無如民營企業般有明確資金成本增加、人力成本增加、營收減少、商譽損失等可稽，惟上訴人因被上訴人承攬能力薄弱、遲延工期致受有投入資金增加、開館延宕、行政目的無法如期達成、機關形象受損等損失。爰審酌一般客觀事實，上訴人違約情形，社會經濟不景氣狀況及兩造所受損害等情，酌減2分之1。是本院認上訴人主張違約金，以按日給付總價千分之0.5，即每日28,000元，155日共434萬元為適當，上訴人超出部分之請求非適當，不應准許。
三、又上訴人主張後續工程及瑕疵修補而支出12,248,000元，固據提出合約書乙份為證。惟重新招標部分，乃就被上訴人未完成部分後續工程為之，此部分原未付工程款予被上訴人，關於被上訴人之工作瑕疵部分，應予扣款，已據鑑定計列如前所述，而本件被上訴人已施作可請款不含追加款在內為45,190,666元（計算式：如上所列已付34,515,365元＋已估未付4,414,930元＋未估驗可請求5,345,952元＋百分之二保留款914,419元＝45,190,666元），距總價5,600萬元為10,809,334元，再加計上開違約金434萬元，則已逾1,500萬元，乃多於上訴人上開後續發包各費約300萬元，且上訴人之後續工程項目與本件工程未盡相同，經被上訴人於準備六狀列計甚詳，是所為支出，不能概認與被上訴人未施作部分完全有關，綜合上情，亦不能認上訴人有該損害及被上訴人受有其利益，是上訴人此部分抵銷及損益相抵之抗辯，即無可取。
四、總計，上訴人以違約金434萬元主張相抵為可取，相抵後，被上訴人仍可請求之金額為12,170,538元（計算式：16,510,538－4,340,000＝12,170,538）。
玖、綜上所述，被上訴人本於系爭合約之法律關係，請求上訴人給付12,170,538元，及自89年8月26日起，至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。至於被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
拾、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，均與本院心證之形成及判決結果，不生影響，爰不一一再加以論述，併此敘明。
丙、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條但書，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 5 月 18 日
民事第五庭 審判長法 官 童有德
法 官 古金男法 官 王重吉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 林玉惠中 華 民 國 99 年 5 月 19 日
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